Sentencia Social 762/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 353/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora interesa la modificación del hecho probado primero, para que se introduzca en el segundo párrafo, que el informe emitido por el INSS al que se refiere la resolución denegatoria "no consta ni ha sido incorporado al expediente administrativo", lo que no puede admitirse al tratarse de un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato fáctico.

Interesa también que en el hecho probado segundo se añada que "ha permanecido de alta y cotizando", tanto en el régimen general como en el RETA, los periodos que se indican, con apoyo en el documento 3 de su demanda, lo que se inadmite, por cuanto en el informe de vida laboral constan los periodos de alta pero no las cotizaciones efectuadas.

Solicita para el hecho probado tercero la siguiente redacción:

"En fecha 23.09.2020 se presentó reclamación previa, (folio 26) que fue desestimada mediante resolución expresa de fecha (folio 29 vuelta y 30) dictada por el SEPE con fecha 30.12.2020, notificada a la actora el 15.01.2021 (folio 30 vuelta), por la que una vez comprobados los requisitos de cotización (folio 29), se desestima la reclamación, no por falta de requisitos de cotización, sino por considerar que la realización de una actividad por cuenta propia de duración igual a veinticuatro meses conlleva que en el momento de la solicitud no se encuentre en alguno de los supuestos de acceso contemplados en el art. 274 TRLGSS ."

Remitiéndose a los folios indicados del expediente administrativo.

Postula que se revise el hecho probado cuarto, como sigue:

"La demanda origen de las presentes actuaciones, aparece interpuesta en fecha 12.01.2021, con anterioridad a la notificación de la resolución de la reclamación previa (15.01.2022), ampliando la demanda y oponiéndose a esta nueva resolución en el acto del juicio."

Se admiten las dos últimas revisiones que resultan de los documentos en los que se apoyan.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la recurrente la infracción del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto que se le deniega inicialmente la prestación, por resolución de 27 de agosto de 2020, por no haber cotizado al menos 6 años en un régimen que proteja la contingencia por desempleo, por no reunir el periodo específico de 2 años de cotización para tener acceso a la pensión de jubilación y por estar desempeñando un trabajo por cuenta propia al momento del nacimiento del derecho, lo que se acoge por la juzgadora a quo, sin que haya un informe del INSS, al que hace referencia la primera resolución del SEPE, del que resulte que no reúne los debidos periodos de cotización, no habiendo dado por válido el informe de vida laboral, señalando que se trata de un documento emitido por la TGSS y no consta que existan descubiertos, por lo que los periodos han de considerarse como cotizados, y, además, en la desestimación de la reclamación previa se alude a causas distintas.

Afirma que ha estado de alta en el Régimen general de la seguridad social más de diez años y al RETA más de veinte, por lo que considera que reúne los periodos específicos de dos años en los últimos quince y se seis en cualquier régimen que proteja la situación de desempleo y estima que no es óbice que se encontrara de alta en el momento de cumplir los 52 años, porque la prestación se solicita cuando se agota la prestación por cese de actividad, causando baja en el RETA y estando en situación de desempleo.

Por último, muestra su disconformidad con la sentencia respecto de la inaplicación del artículo 274.4 de la LGSS a los trabajadores autónomos, cuando el cese no ha sido voluntario sino por causas económicas que han posibilitado el percibo de la prestación por cese de actividad, pasando después a situación de desempleo, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.

TERCERO.- De los hechos que constan acreditados, resulta lo siguiente:

1º) La actora ha permanecido de alta en el régimen general de la seguridad social mucho más de seis años, sin que se haya desvirtuado por el demandado que se cotizara por ella por desempleo y debiendo presumirse que así se hizo, al constar acreditado que accedió a prestación por desempleo en 1987, lo que no hubiera sucedido en caso contrario.

2º) Percibe prestación de desempleo hasta el 26.09.1987

3º) Se encuentra afiliada al RETA desde 01.10.1988 al 30.08.1989 y desde el 01.08.1998 al 30.12.2019.

4º) Permanece inscrita como demandante de empleo desde el 04.03.1998 al 05.06.1998 y del 1.01.2020 hasta la actualidad

5º) Cumplió 52 años el 14 de junio de 2012 y desde entonces ha permanecido afiliada al RETA hasta el 30 de diciembre de 2019.

6º) Le fue concedida prestación por cese de actividad.

CUARTO.- Esta sección de Sala se ha pronunciado en supuesto similares, así en la más reciente sentencia, de la sec. 6ª, de 22-05-2023, nº 383/2023, rec. 1066/2022, y las que en la misma se citan, como sigue:

"En Derecho, conforme a lo previsto en el artículo 274.4 LGSS , " Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años , aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario ".

Para acceder por tanto al subsidio para mayores de 52 años se deben dar los siguientes requisitos:

- Tener cumplidos 52 años

- Encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores del artículo 274.

- Haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral.

- Acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Estos son los requisitos ordinarios de acceso al subsidio de mayores de 52 años establecido con la reforma del Real Decreto-ley 8/2019. Dicha norma establece una modificación que no solo altera la edad de acceso al subsidio pasando de 55 a 52 años, sino que realiza otras modificaciones de configuración del subsidio en lo que se refiere a los elementos de su reconocimiento. Esto es algo claro en la regulación resultante final pero también lo es en la exposición de motivos de la norma donde su apartado II expresa " El artículo 1 del real decreto-ley contempla la modificación de la regulación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años en seis aspectos: reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años ; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad y recogiendo en la regulación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión; incremento de su duración máxima, de modo que, si antes se percibía hasta que la persona beneficiaria pudiera acceder a cualquiera de las modalidades de pensión contributiva de jubilación, se percibirá hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación; eliminación de la consideración de las rentas de la unidad familiar para el acceso al subsidio; incremento de la cuantía de la cotización por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio del 100 al 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento; y la eliminación de los porcentajes aplicables a la cuantía del subsidio cuando proviene de un trabajo desarrollado a tiempo parcial "; si bien ninguno de ellos afecta a los requisitos de acceso al subsidio que solo afecta a la edad del solicitante, de modo que los requisitos son los mismos antes que después de esa reforma.

Frente al supuesto ordinario, el común, tanto histórico como actual, de acceso al subsidio cuando ya se tiene la edad de 52 años, la norma actual contempla también el acceso a este subsidio aunque no se tenga cumplida la edad de 52 años cuando concurren los requisitos de acceso al mismo excepto el de la edad, permitiéndolo si se mantienen las circunstancias que dan acceso al mismo hasta la edad de 52 años. Para ello se añadió el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 274 LGSS que, a la vez que establecía el régimen común de acceso cuando se cumplan los 52 años si no se tienen en el momento de cumplirse los demás requisitos, daba acceso a aquellas personas que no habían podido acceder al subsidio por no tener 55 años pese a tener la edad cumplida de 52 por estar previsto esta clase de subsidio desde el día 15 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigor del Real Decreto- ley 20/2012 - hasta el día 13 de marzo de 2019 -fecha de entrada en vigor del RDL 8/2019- para los mayores de 55 años .

La resolución administrativa definitiva, la de 24 de septiembre de 2021 que es a la que se remite la resolución de la reclamación previa de fecha 28 de diciembre de 2021 que confirma la impugnada, manifiesta como causa de la denegación que en la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a un subsidio previsto en el artículo 274.4 de la L.G.S.S ., no había permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo en los S.P.E.E. ya que se inscribió fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo. La sentencia no especifica cuáles son los requisitos incumplidos; afirma tras reseñar la resolución denegatoria de la reclamación previa que " por lo tanto, la denegación está basada en no cumplir los requisitos, ni siquiera la edad, dado que el 16 de junio de 2011, cuando agotó la prestación contributiva de desempleo, tenía 46 años ", y posteriormente, después de haber transcrito literalmente la norma legal, añade que " Atendiendo al citado marco legal, en el singular caso que nos ocupa ha resultado acreditado que al tiempo de solicitar la actora el subsidio para mayores de 52 años no reúne ninguno de los requisitos, según se constata en la resolución de 28 de diciembre de 2021, que ahora se impugna ", refiriéndose entonces a que a fecha 16 de junio de 2011 cuando agotó la prestación contributiva de desempleo, contaba con 46 años de edad, a que ha estado inscrita en el RETA desde el año 2012 al 2019 habiendo cesado tras un periodo de duración igual o superior a 60 meses después del hecho causante, que en su caso es el 13 de marzo de 2019.

(...)

No cuestionándose otros requisitos de acceso al subsidio de desempleo lo que hay que decidir es si, como dice la sentencia impugnada, es trascendente y excluyente del derecho reclamado el que la interesada haya estado afiliada al RETA más de 60 meses. El hecho en sí mismo considerado no está contemplado en la norma como elemento o requisito contrario al derecho, solamente figura como causa excluyente de la prestación de desempleo en el artículo 272.1 c) LGSS al que se remite el artículo 279 LGSS cuando fija las causas de suspensión y extinción del subsidio, lo que resulta lógico puesto que la finalidad de las prestaciones de desempleo es solventar la carencia de ingresos de los ciudadanos haciendo incompatible con el subsidio la percepción de rentas superiores a las legalmente establecidas, lo que dará lugar a la suspensión del subsidio o a su extinción, presumiéndose que si se realiza un trabajo por cuenta propia por tiempo igual o superior a sesenta meses se está en una situación tal que resulta incompatible con el subsidio, lógicamente, una incompatibilidad que impide la concurrencia de ambos hechos pero no la percepción sucesiva.

Llegados a este punto, debemos recordar lo que ya ha dicho esta Sala en sentencia de la Sección 2ª, de 6 de julio de 2022, recurso 449/2022 , cuya valoración compartimos y debe reiterarse.

"No siendo aplicables los requisitos del apartado 1, esto es haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares o tener 45 años careciendo de esas responsabilidades familiares, requisitos que aquí se sustituyen por los de tener cumplidos 52 años y haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de la vida laboral, es decir sin límite temporal alguno, por lo que no puede considerarse que rompa el nexo causal el haber trabajado por cuenta propia más de 60 meses que señala el artículo 272.1 de la LGSS , al que remite el artículo 279.1 de la misma norma , pero se refiere exclusivamente a los supuestos de extinción de una prestación o subsidio concedidos y no agotados, lo que no guarda relación con los requisitos de acceso al subsidio regulados en el artículo 274.

Hemos de tener en cuenta que para ser beneficiario del subsidio por desempleo siendo mayor de 52 años el artículo 274.4 solo exige que se haya cotizado por desempleo en cualquier momento de la vida laboral del trabajador, por tanto independientemente de que las demás cotizaciones necesarias para acceder a la jubilación, que evidentemente han de ser muy superiores a los seis años , se hayan efectuado sin cotizar al desempleo, de manera que lo que ahora argumenta el SEPE, haber trabajado por cuenta propia más de 60 meses, dejaría sin efecto la voluntad del legislador de facilitar el acceso al subsidio a trabajadores que a lo largo de su vida laboral hayan cotizado a cualquier régimen y solo lo hayan hecho al general seis años . Y es que obviamente, concedida una prestación, si su percepción se interrumpe por pasar el beneficiario a trabajar por cuenta propia y en esta situación se mantiene más de 60 meses, parece lógico que aquella se extinga, pero esto no tiene nada que ver con que ese mismo trabajador pueda tener, una vez cumplidos los 52 años, el derecho a un subsidio que no había nacido y para cuyo reconocimiento reúne todos los requisitos.

Del mismo modo, debe añadirse que, a tenor de lo previsto en el artículo 274.4 LGSS , cuando establece que si en la fecha en que tenga lugar alguno de los supuestos de acceso previstos en el citado artículo en sus números 1, 2 y 3, no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años pero permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad, debe entenderse que si desde que la interesada terminó de percibir la prestación de desempleo ha estado en posición de demandante de empleo o empleada concurre el supuesto habilitante del subsidio para mayores de 52 años , siendo equiparable a estos efectos la disponibilidad para el empleo mediante la demanda de empleo con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena ya que lo que la norma pretende es que el beneficiario no acceda al subsidio escapando de la posibilidad de solventar la necesidad económica. Debe resaltarse al respecto que, conforme al artículo 274.4 LGSS , se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena, salvo en el caso de prestación de servicios por cuenta ajena cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario, en cuyo caso se computará como interrupción de la inscripción los periodos de servicio; lógicamente, esta previsión no alcanza a los servicios por cuenta propia porque la terminación o cese de esa actividad siempre es voluntaria. No cabe duda de que, como requisito necesario para acceder al subsidio al llegar a los 52 años cuando concurrían el resto de los requisitos pero no se tenía la edad, se añade el requisito consistente en haber permanecido inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo; entendiéndose que este requisito se cumple cuando, existiendo interrupciones, cada una de ellas no haya tenido una duración superior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena; y así lo han considerado sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 28/06/2021, Recurso: 117/2021 ; 28/06/2021, Recurso 247/2021 ; 23/06/2021, Recurso 328/2021 ; Andalucía (Málaga) 09/06/2021, Recurso 308/2021 ; Cataluña 31/05/2021, Recurso 1158/2021 , circunstancia ésta que, como requisito, se entiende cumplido porque no se ha alegado que haya existido una interrupción superior a 90 días.

Consecuentemente, si desde la terminación de la prestación de desempleo, excluyendo el periodo de alta en el RETA, la demandante ha permanecido como demandante de empleo, deben considerarse concurrentes los requisitos para acceder al subsidio de desempleo reclamados. Esta referencia y valoración jurídica se formula también en la sentencia citada de la Sección 2ª de esta Sala; y como se cumple el resto de los requisitos en afirmación de la sentencia no contradicha por la demandada, la consecuencia ha de ser la del reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de desempleo, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia impugnada."

QUINTO.- Teniendo en cuenta los hechos probados y la doctrina transcrita, hemos de señalar que no concurre ninguno de los supuestos por los que se deniega a la actora el subsidio en la resolución denegatoria que son los siguientes:

"1° No ha cotizado Vd. al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo

2° Según el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no reúne Vd. el período específico de cotización de 2 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación

3° Estaba Vd. desempeñando un trabajo por cuenta propia en el momento del nacimiento del derecho a las prestaciones por desempleo solicitadas"

porque consta que la recurrente:

1º) ha cotizado más de seis años al régimen general que protege la contingencia de desempleo

2º) ha cotizado más de dos años dentro de los quince anteriores a la solicitud

3º) estaba desempeñando un trabajo por cuenta propia cuando cumplió 52 años, pero no en el momento en el que solicita el subsidio

De manera que, no concurriendo ninguna de las causas por los que el subsidio le fue denegado, el recurso ha de prosperar porque la sentencia se fundamenta en ellas, y, aunque a meros efectos dialécticos tuviésemos en consideración la circunstancia indicada en la resolución desestimatoria de la reclamación previa, de haber trabajado por cuenta propia más de sesenta meses, ello no es obstáculo para acceder al subsidio, como hemos apreciado en las sentencias antes transcritas y, por otra parte, la trabajadora cumple con el requisito de permanecer como demandante de empleo desde el momento en que quedó en situación de desempleo por agotar la prestación por cese de actividad, que es la que hemos de tener en cuenta.

Por cuanto antecede el recurso se estima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,