Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de Marzo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 883/02 del Juzgado de lo Social nº Veintisiete de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Enrique , contra Catalana de Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros y la empresa Supra Gamboa S.A., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total-Indemnización Póliza de Seguro, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha once de Febrero de dos mil tres en los términos siguientes:}

^{Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Jose Enrique frente a SUPRA GAMBOA SA Y CATALANA DE OCCIDENTE SOCIEDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos aducidos en el escrito de la demanda.-}

^{SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:}

^{PRIMERO.- El actor D. Jose Enrique , con DNI. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios en la empresa SUPRA GAMBOA SA desde el 11-10-2000 con la categoría profesional de mecánico montador oficial 3ª, percibiendo una remuneración mensual de 801,14 euros con prorrata de pagas extras (no controvertido). SEGUNDO. - El 20 de octubre de 2000 cuando el actor se encontraba realizando sus funciones consistentes en ajustes de ventanilla y puerta del vehículo marca Hyundai por causa no acreditada, de forma sorpresiva e inopinadamente, saltó el airbag lateral golpeándole el rostro. TERCERO. - El actor no tenía que manipular el airbag. Según informe pericial de fecha 9-1-2003 ratificado en el acto de juicio "....sólo cabe pensar en una inadecuada manipulación de los elementos fundamentales del sistema del airbag (....)" folio 131. CUARTO.- El vehículo había entrado en el taller para ser reparado dos averias -Se encendía luz en el cuadro correspondiente al airbag. -Hacía un ruido en la ventanilla. El vehículo pasó en primer lugar a la sección de electromecánica, fue chequeado con el tester, se encendía el sensor de presencia de pasajero, tras ser reparado, pasa a la sección de montaje para ajustar la ventanilla. El vehículo tenía el contacto encendido pues lo tuvieron que quitar después (testifical D. Gabino ). QUINTO. - El actor ha sido declarado en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual por Resolución del INSS de 24-6-2002 con una BR de 789,79 euros mensuales (folio 92) en base a las siguientes lesiones y/o secuelas: -Pérdida de visión en OD y disminución de la visión en OI por Neuropatía óptica bilateral traumática. Curva audiométrica compatible con itipoacusia neurosensorial izquierda postraumática (folio 91). SEXTO. - En fecha 30-5-2001 sufrió un traumatismo (Balonazo) en ojo izquierdo (folio 102). SÉPTIMO. - La empresa tiene suscrito con SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A póliza de seguro n° 9407918 de responsabilidad civil con un limite máximo por siniestro de 300.506,05 euros, siendo el limite por víctima de 60.101,21 euros (folio 131 a 150). OCTAVO. - El actor reclama por los siguientes conceptos y cuantías: (.... )Que por las lesiones y secuelas sufridas se reclaman las siguientes cantidades:}

^{A) Días de Incapacidad.}

^{- 1.- 15 días hospitalizado x 52,84 E.....792,6 E.}

^{- 2.- 494 días impedimento x 42,93 E..... 21.207,42 E.}

^{B)Lesiones y secuelas:}

^{- 3.- Depresión. . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 ptos.}

^{- 4.- Pérdida de agudeza visual de menos}

^{1/20 en o.d. y 173 en o.i. . . . . . . . . . 32 ptos.}

^{- 5.- Sequedad en ambos ojos . . . . . . . . . . . 7 ptos.}

^{- 6.- Hipoacusia leve con pérdida de 25 a 35 db . . 2 ptos.}

^{- 7.- Perjuicio estético. . . . . . . . . . . . . 13 ptos.}

^{Total con aplicación Formula baremo. . . . . . . . 56ptos.}

^{Valor punto. 1.601,71 euros. euros x 56 . . .89.695,76 euros.}

^{C) Incapacidad Permanente total. . . . . 70.505,04 euros.}

^{SUMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182.200,82 euros.}

^{10% Factor corrección por perjuicio económico... 18.220,08 E.}

^{CANTIDAD TOTAL. . . . . . . . . . . . . . 200.424,9 euros.}

^{A las cantidades anteriores ha de incrementarse el interés correspondiente (folio 3). NOVENO. - Presentó papeleta de conciliación el 25-7-2002, habiendo quedado agotado el trámite previo (folio 5).-}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Enrique , asistido por el Letrado D. Ricardo Callejo García, siendo impugnado de contrario por CATALANA DE OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, asistida por el Letrado D. Miguel Moragues Tortosa, y por la empresa SUPRA GAMBOA S.A., asistida por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, sobre responsabilidad civil derivada de daños sufridos en accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la representación de la parte actora, instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 de la LPL, dividido en dos apartados, el primero para revisar el hecho probado tercero, con apoyo en el folio nº 131 (informe pericial) y testifical, y el segundo para revisar el hecho probado cuarto, con apoyo igualmente en testifical del Jefe de Taller y pericial, para su respectivo redactado en la forma propuesta.}

^{Siguiendo constantes criterios jurisprudenciales y doctrinales del Tribunal Supremo, del Tribunal Central de Trabajo, así como de los Tribunales Superiores de Justicia, es necesario para que pueda operar la revisión de los hechos probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos:}

^{A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, que le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica da en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/93, de 18 de octubre de 1.993, ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias ...}

^{B) Según se desprende claramente de los artículos 191, b) -precepto amparador del motivo- y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.}

^{C) Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la ley Orgánica del Poder Judicial; abstención que alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquéllos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados.}

^{D) Por otra parte, la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.}

^{E) Que la revisión pretendida sea trascendente para el sentido del fallo; esto, es que pueda influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia.}

^{Los requisitos anteriormente expresados se adecuan a la naturaleza jurídica del recurso de suplicación, de carácter extraordinario, en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, -SSTC 18/93 y 294 /1993-, lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. (Artículo 188.2 LPL). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional, -base trigésimo primera de la Ley 7/1989- configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, conociendo los Juzgados de lo Social en única instancia -artículo 6 LPL- de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización (SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras).}

^{Los motivos del recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, vienen limitados o tasados a los legalmente previstos, pues el Tribunal Superior no retoma el problema litigioso en los mismos términos que lo hizo el Juzgador en la única instancia sino que analiza la legalidad de la sentencia en su doble vertiente de si se ha interpretado la prueba con arreglo a Derecho, o si se ha infringido algún precepto o doctrina legal, pero sin que pueda revisar "ex novo" la prueba practicada o el Derecho aplicable sin alegación de parte, salvo que afecte al orden público procesal.}

^{En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [STS 24 feb. 92], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80].}

^{A la vista de las anteriores consideraciones las modificaciones fácticas pretendidas no pueden alcanzar éxito pues la testifical no es un medio hábil para revisar la prueba practicada, además de que su contenido viene contradicho por otros medios de prueba que han sido valorados por la Magistrado de instancia, y en cuanto a la prueba pericial es la misma que de la que ha se ha valido para fundar su convicción en el hecho probado tercero, y del que se desprenden unas conclusiones radicalmente adversas a la tesis preconizada por la parte actora.-}

^{SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con idónea cobertura procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL, denuncia infracción de los preceptos y jurisprudencia que cita, aduciendo, en síntesis, que la sentencia ha omitido invertir la carga de la prueba, debiendo haber demostrado la empresa que actuó conforme a la diligencia debida, y que en definitiva concurren los presupuestos de la responsabilidad civil por daños.}

^{A pesar de que el artículo 41 de la Constitución Española proclama que la Seguridad Social garantiza, para todos los ciudadanos, la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, y de que la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963 aspiró a considerar de manera conjunta las contingencias protegidas, es decir, tendiendo a proteger las situaciones de necesidad en atención a éstas, e independientemente de los riesgos o causas que las producen, todavía hoy se mantiene en nuestro sistema la pervivencia de una protección diferente según que la situación derive de contingencias profesionales o no.}

^{En efecto, si la contingencia es por accidente de trabajo, resulta que nuestra legislación aumenta los mecanismos de protección del trabajador accidentado.}

^{La calificación de un accidente como laboral repercute de manera trascendente en la relación de Seguridad, Social sobre distintos aspectos que, en esencia, son los siguientes:}

^{A). Atenuando los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia, operando el principio de automaticidad de las prestaciones, y presumiéndose el alta del pleno derecho aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones. (art. 124.4 y 125 3 TRLGSS).}

^{B). Mejorando las bases de cotización, al incluir en las mismas las horas extraordinarias, -art. 109 2 g) TRLGSS-, y las prestaciones económicas, continuando vigente a los efectos del cálculo de la base reguladora el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956.}

^{C). Introduciendo prestaciones especiales para las contingencias profesionales, tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos -art. 177 .1 del TRLGSS-, traducidas en seis meses del importe de la base reguladora para el cónyuge y un mes para los huérfanos, (art. 29 de la OM de 13-2-1967); en caso de que no existiera viudo o hijos con derecho a pensión la indemnización a tanto alzado pasa al padre o la madre del fallecido cuando vivieran a expensas de éste. -Art. 177.2 TRLGSS-.}

^{D) Estableciéndose unas reglas especiales de financiación y aseguramiento, ya que, en las contingencias profesionales, el empresario asume la totalidad de la cotización a la Seguridad Social, -artículo 105 LGSS-, (cotización unitaria y no bipartita) no cabe el fraccionamiento o aplazamiento, -art. 20 LGSS- y es obligatorio el aseguramiento eligiendo entre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o el INSS (art. 70LGSS). Además, se prevé la reducción o el aumento de las primas según las empresas se hayan distinguido o no en la eficacia del cumplimiento de las normativa de seguridad e higiene en el trabajo. (Art. 108.3 de la LGSS).}

^{E). Incorporando los Convenios Colectivos mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social, contratando los empresarios pólizas colectivas de seguro de grupo por accidentes de trabajo, cuyo clausurado ha de interpretarse, en caso de silencio u obscuridad de los riesgos y contingencias protegidos, de conformidad a los conceptos fijados por la Seguridad Social básica. (Sentencias TS 19-7-1991, 10-7-95, 15-3-2002 y 26-6-2003, entre otras muchas).}

^{F). Posibilitando el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestaciones y el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de seguridad social a cargo de los empresarios.}

^{G). Influyendo en el concepto de la profesión habitual, puesto que la definición legal de "profesión habitual" se recoge, para las distintas contingencias, en el núm. 2 del art. 135 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 mayo, del siguiente tenor: "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine"; determinación reglamentaria que se contiene en el art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969, al decir que se entenderá por profesión habitual... en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.}

^{H). Delimitando la fecha de producción del accidente de trabajo la entidad aseguradora responsable en aquellos supuestos en que la cobertura de los riesgos derivados de dicho accidente la tiene una entidad en la fecha de producción del mismo, mientras que es otra distinta aseguradora la que tiene a su cargo la cobertura de aquel riesgo con la misma empleadora en la fecha de efectos de la invalidez permanente derivada de aquél. La STS de 11-7-01 se ha pronunciado en el sentido de que la entidad responsable de aquellos riesgos es la que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000 (Recurso 200/99), 7-2-2000 (Recurso 435/99, 21-3-2000 (Recurso 2445/99) 14-3-2000 (Recurso 3259/99) entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social -SSTS de 18-4-2000 (Recurso 3112/99), 20-7-2000 (Recurso 3142/99) ó 21-9-2000 (Recurso 2021/99)-, en doctrina que, lógicamente, debe de ser aplicada igualmente a la responsabilidad por las prestaciones de la Seguridad Social que derivan de accidente de trabajo. Y ello porque lo que en dichas sentencias se ha dicho, cambiando el criterio anteriormente mantenido de forma reiterada por la Sala Cuarta del TS, es que en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social, situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 de la LGSS), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce. Por ello, la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y por lo tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.}

^{En definitiva, el régimen jurídico de las contingencias comunes es claramente distinto al de las profesionales, y pese a las buenas intenciones del legislador de unificar la protección con independencia del origen del riesgo, lo cierto y verdad, es que ello no se ha plasmado en nuestro ordenamiento. La intensidad de la acción protectora es mayor en las contingencias profesionales que en el de las comunes. Lo que explica el importante número de litigios dilucidados ante la jurisdicción social pretendiendo conseguir la calificación de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, sencillamente para obtener las consecuencias más favorables que el reconocimiento de estos comporta.}

^{Desde la perspectiva de quien tiene una enfermedad incapacitante, ha quedado mutilado, ha sufrido un accidente que le impide temporalmente o permanentemente el ejercicio de su profesión, o desde la perspectiva de los familiares del trabajador que fallece por un accidente, no resulta comprensible que se les proteja mejor en función de cuál es el origen de su limitación, lo que le importa realmente es que se le trate de manera adecuada en todo caso y no sólo cuando la causa de su patología se halle relacionada con el medio laboral. Por eso, como elocuentemente apunta Alberto («La protección de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificación». Aranzadi Social, núm. 5/2001, Tribuna) ¿tiene sentido que nuestro sistema de Seguridad Social le interrogue acerca de la etiología de tales males para determinar cómo se le atenderá? Importa lo que le suceda a la persona, al sujeto que trabaja, si se prefiere, pero con independencia de por qué le ocurra. La asistencia o protección económica, siendo la situación de necesidad la misma, correlativamente debiera alcanzar igual intensidad, tanto la contingencia sea por accidente como si no, pues este es el criterio recogido constitucionalmente.}

^{Históricamente tuvo mucho sentido atraer hacia el terreno del accidente de trabajo los supuestos sólo indirectamente relacionados con el desarrollo de la actividad productiva, porque en caso contrario el supuesto quedaría o desprotegido por completo o atendido con un nivel de prestaciones muy bajo. Pero hoy en día no tiene mucho sentido.}

^{Las consecuencias del accidente de trabajo atraen una confluencia o elenco de distintas normas y jurisdicciones, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando "un producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad". ( Íñigo "Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo", La ley, 1ª edición, septiembre de 2001, p.51).}

^{El sistema de responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales integra cinco grandes instrumentos: Responsabilidad civil o patrimonial, responsabilidad penal, responsabilidad administrativa, Responsabilidad de Seguridad Social y Responsabilidad disciplinaria.}

^{Dentro de la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Con todo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, salvo pronunciamientos aislados, viene calificando como extracontractual la responsabilidad de los empresarios por los daños ocasionados a sus trabajadores como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Tanto el orden social de la jurisdicción como el civil se han estimado competentes para resolver esta clase de pretensiones con el inconveniente de que han sido distintas las respuestas de uno y otro orden de cara a la resolución de los distintos problemas que plantea el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, acaso por una distinta visión que cada uno tiene de la Seguridad Social, con el inconveniente añadido de que su doctrina ha experimentado distintos vaivenes y cambios, especialmente por la Sala 1ª. En el fondo lo que la late es la distinta calificación como responsabilidad contractual o extracontractual de la cuestión siendo mayoritaria la segunda tendencia en la órbita jurisdiccional civil (SSTS, Sala 1ª, de 31-5-1995, 21-3-1997, 13-10-1998 y 10-4-1999) con un primer argumento de que la Ley de Procedimiento Labora atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social, con exclusividad, el conocimiento de los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho, y de la lectura de los distintos apartados comprendidos en el texto legal se desprendería que la materia para determinar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones que afectan al propio ámbito del contrato de trabajo que vincula al trabajador y al empresario y a aquellos otros relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades. Tal circunstancia vinculante o condicionante no concurría en el supuesto de la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual, excedería de la específica órbita del contrato de trabajo, y permitiría entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. Otros pronunciamientos de la Sala de lo Civil del TS, cambiando su posición original, como es el caso de las sentencias de 20 de marzo, 23 de julio y 24 de octubre de 1998, seguida por la de 11-2-2000, vienen a sostener diametralmente lo contrario, afirmando que "la base de la pretensión de la parte recurrida está constituida por una relación derivada exclusivamente de un contrato laboral, sin extenderse a la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, y por lo tanto sujeto a la legislación del orden jurisdiccional social, que es la que debe determinar los efectos y consecuencias judiciales del mismo, con inclusión de las procedentes reclamaciones por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual". El auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS, de 21-12-2000, con antecedentes en los de 23-12-93, 4-4-94, 10-6-96, entre otros a citar aquí, proclama en estos casos la competencia del orden jurisdiccional social, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral. Desgraciadamente su posicionamiento a favor de competencia del orden social de la jurisdicción pasa una y otra vez desapercibido, entre otras razones por que su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del Tribunal Supremo, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión ( Jose Daniel : "Orden jurisdiccional competente para conocer de las acciones de responsabilidad civil derivada de accidente laboral: apunte jurisprudencial", Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº 20, 3ª época, diciembre de 2001, dentro del monográfico "Los daños y las jurisdicciones", especialmente pp.9 a 15) de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de "melancólica" - Íñigo , "Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo...) pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía, "una estación de paso, una estación fantasma, dentro del triste y acostumbrado peregrinar jurisdiccional". Por su parte, la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del TS es más estable, y a nuestro parecer más correcta, cuando aborda la problemática de la competencia y, así, la sentencia de 10-12-1998, afirma que: " En el derecho del trabajo el patrono tiene, pues, la deuda de seguridad que se plasma en los artículos 4.2 d) 19.1 del E.T. y recientemente en los artículo 14 y 42 ya mencionados de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Ello ocasiona los efectos contemplados en el artículo 1107. del Código Civil, si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artículos 123 y 127 del actual texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social, y la limitación temporal en orden a la imputación que resulta del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Estamos aquí ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garantía en favor del trabajador o una obligación del patrono en el ámbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicación del art. 1902 del C.C". Y la sentencia de 24-5-94 es tajante cuando razona que: "cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre (art. 3 ET), la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el ap. a), art. 2 LPL, que atribuye al orden social "las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo". Desde esta perspectiva es ahora irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala 1ª de este Tribunal, como extracontractual -cuando "el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente" (S 19 junio 1984)- o como contractual -cuando el hecho determinante del daño surge "dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial" (S 20 julio 1992)-. Lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil".}

^{La Sala de lo Social del TSJ de Madrid, -entre otras, sentencias de 3 de Octubre de 1998 y 22-2-2000- cuando, con independencia de las obligaciones impuestas por la legislación social a las empresas y Mutuas como consecuencia de accidente laboral y, directamente a la empresa en caso de infracción de medidas de seguridad, se pide indemnización de daños y perjuicios tiene dicho que es preciso probar una mayor culpa del o de los empresarios que les constituya en deudores de una reparación mayor que la impuesta referida.}

^{Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:}

^{1.Producción de un daño.}

^{2.Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.}

^{3.Relación de causalidad entre la conducta de agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.}

^{La negligencia empresarial ha de apreciarse de acuerdo a los patrones de conducta exigibles al empresario, no los ordinarios, en cuanto sujeto que organiza los servicios y también los dirige en un ámbito determinado y que por tal condición debe conocer y evitar los riesgos generados. Esto quiere decir que dicho patrón, o lo que se ha llamado «estandar» de conducta empresarial razonable debe ser el del abstracto modelo de empresario que el ordenamiento exige y va más allá de la media requerida en el hacer de cualquier persona. Se trata de lo establecido en el artículo 1104 del Código Civil: «la culpa o negligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».}

^{Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido devaluando a través de distintos mecanismos tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo se seguridad social haya ido perfeccionándose y complementándose con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, (que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido técnico de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima) y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta. En efecto, a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social, de 21-4-1966, y luego en la LGSS, se abandona el principio de inmunidad instaurándose un triple sistema de reparación: El recargo, las prestaciones de seguridad social, la indemnización adicional por responsabilidad civil, que en teoría debe compensar aquella parte del daño no reparado por la prestación de seguridad social, compatibles entre sí, la sanción administrativa y la penal, estas dos últimas incompatibles entre sí por el non bis in idem.}

^{Ni que decir tiene que el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922- un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932- la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aún así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos...). De ahí que legalmente sea posible el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.}

^{En el caso aquí enjuiciado existe un primer obstáculo para poder declarar la responsabilidad civil de los demandados y atender a las indemnizaciones peticionadas. Resulta que es un dato con valor de hecho probado, recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia, que no se extendió acta de infracción por la Inspección de Trabajo que diera lugar a la imposición de sanción administrativa, por la comisión de ilícito administrativo laboral, ni tampoco que se declarara el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad por la entidad gestora, a pesar de la ausencia de acta de infracción de la Inspección de Trabajo, posibilidad esta potencialmente reconocida por el art. 27 del R.D. 928/1998, según el cual si hay acta de infracción o resolución administrativa, se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, pero la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción, aunque en este caso deberá justificarse.}

^{En esta tesitura: ¿Es posible accionar por responsabilidad civil contra los empresarios sin antes haberse declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad (recargo de prestaciones)?. Recuérdese que el primer requisito de la responsabilidad civil contractual es una acción culposa o dolosa, o por lo menos defectuosa, por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos. En este caso no existe tal incumplimiento, ni siquiera por la vía de la sanción administrativa por la autoridad administrativa laboral, por la comisión de un ilícito laboral de los previstos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, derivada de la vertiente administrativa, para la salvaguarda de normas de orden público o de interés general, por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, derogada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad o culpabilidad, proporcionalidad y "non bis in idem", previa acta de infracción deducida por la Inspección de Trabajo, existiendo también otros tipos de compulsión económica sobre el patrimonio, especialmente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y el recargo de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (arts. 108 del TRLGSS y 11.2 y 3 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre).}

^{Por consiguiente, para que exista responsabilidad civil es preciso una culpabilidad empresarial por incumplimiento de la normativa de la prevención de riesgos, y sin este incumplimiento no existe tampoco culpa.}

^{La responsabilidad civil por daños derivados de accidentes de trabajo se funda inexcusablemente en la culpa empresarial que debe ser probada por quien demanda, no por los supuestos responsables, pues no es posible desplegar una responsabilidad objetiva por riesgos más allá del campo de las prestaciones de la seguridad social, que, como ya vimos, sí se rigen por esta clase de responsabilidad.}

^{Sucede en este orden de ideas que en el caso sometido a nuestra consideración existen datos contundentes muy reveladores que desvirtúan la culpa en la actuación empresarial. En efecto, el actor no debía manipular el airbag, que ya había sido comprobado y reparado por la sección de electromecánica, su misión consistía en el arreglar una de las ventanillas del vehículo, y si esto es así la empresa difícilmente podía suministrarle un medio de protección para un trabajo que no le había encargado, siendo la causa del accidente una manipulación de los elementos fundamentales del airbag, tal como tener encendido el contacto, golpear accidentalmente sobre él, o realizar algún tipo de manipulación no permitida con el contacto puesto, en todo caso no imputable a la empresa, faltando así una conducta negligente por la misma en conexión causal con el accidente, sin que se haya demostrado el incumplimiento de norma de prevención alguna, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia.-}

^{Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique , asistido por el Letrado D. Ricardo Callejo García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Veintisiete de los de MADRID, de fecha once de Febrero de dos mil tres, en autos nº 883/02, en virtud de demanda formulada por D. Jose Enrique , contra Catalana de Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros y la empresa Supra Gamboa S.A., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total-Indemnización Póliza de Seguro, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de condena en costas.-}

^{Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4888-03, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-}