PRIMERO.- Recurre el demandante la Sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de jurisdicción absuelve a la empresa de los pedimentos de la demanda, haciéndolo a través de tres motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa y que se formulan respectivamente al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 LRJS solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la laboralidad de la relación y la improcedencia del despido practicado.
SEGUNDO.- 1. Se formula el primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y en el punto 1 se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando al efecto el artículo 97 de la LRJS haciendo referencia a la insuficiencia de hechos probados en la sentencia que determina su nulidad. Se refiere la parte recurrente a la exigencia de motivación fáctica expuesta por la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto indicando que en el caso que nos ocupa la insuficiencia de los hechos probados es palmaria, pues dice que no existe ninguna declaración acerca de las funciones efectivamente realizadas por el demandante que son determinantes, precisamente, para comprobar sí se está ante una relación laboral o mercantil, indicando que la ausencia absoluta de determinación de las funciones realizadas por el demandante deja a esta parte en situación de indefensión toda vez que, no es posible determinar en base a qué hechos probados ha basado el juzgador de instancia, su decisión, por lo que entiende que procede declarar la nulidad de la sentencia y reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma de forma que se conformen los hechos declarados probados en su extensión necesaria, constatando la labores realizadas por el demandante de forma que ello permitan alcanzar una conclusión razonada y razonable sobre la existencia de una relación laboral de carácter común, lo que sólo podrá darse con una relación pormenorizada de las tareas efectivamente realizadas por el demandante y que pasa por la valoración razonada de toda la prueba practicada en el juicio, la cual dice fue debidamente admitida por todas las partes y se dicte una sentencia de acuerdo a los mismos. En el punto 2 se denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC, alegando la falta de motivación de la sentencia, indicando que tal motivación tiene por finalidad asegurar el conocimiento de la parte sobre las razones de hecho y de derecho que justifican una determinada decisión, como garantía de la exclusión de la arbitrariedad, y como instrumento para posibilitar la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes, y tras citar la jurisprudencia que rige en relación a tal exigencia de motivación, señala que en el caso que nos ocupa, no se dan estos requisitos fundamentales, pues no puede considerarse debidamente motivada la sentencia que se recurre cuando la misma incluye unos razonamientos jurídicos que no tienen base en los hechos probados que en ella se determinan, siendo así que la motivación de esta es completamente arbitraria y que además, hay una evidente contradicción interna de la sentencia como explicaremos a continuación, y se refiere a la incongruencia interna de la misma pues dice que la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo señala que la doble condición de administrador-trabajador no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1º del Estatuto de los trabajadores, y el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajenidad, entendiendo por ello que existe, en el caso examinado - y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad - acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad, refiriéndose a continuación a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la ajeneidad y al hecho de que la exclusión del ámbito del contrato de trabajo conforme al artículo 1º-3 del Estatuto de los trabajadores, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y que únicamente hace referencia a la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración, siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Indica que la sentencia incurre en contradicción pues por un lado afirma que tiene un verdadero contrato laboral ordinario señalando expresamente la ajenidad y dependencia del mismo para, a renglón seguido, afirmar que actúa como consejero y que la relación es mercantil, alegando la misma contradicción de la sentencia en relación a las funciones del actor, y cita al respecto la jurisprudencia en relación a las notas configuradoras de una relación laboral. Finalmente en el punto 3 alega la parte actora unas consideraciones generales sobre el recurso indicando que al discutirse la competencia que es una cuestión de orden público procesal se debe examinar lo acertado o no del pronunciamiento teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual se trata de una cuestión de orden público procesal para cuya resolución el tribunal no está sujeto a los términos del recurso sino que puede examinar toda la prueba practicada, así lo manifiesta con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990, ROJ 17016/1990, que, con cita de las SSTS de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, señala que "... La cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia - toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio sean indispensables en orden a un correcto pronunciamiento". Por tanto, el Tribunal no está vinculado por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia sino que ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos, examinando todas las pruebas obrantes en autos con entera libertad de criterio.
2. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello. 2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. 3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74 , 1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836) ). 4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso. Por otro lado, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate". El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 (RTC 1996, 60) , ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435 ) y 5 de junio de 2000 (RJ 2000, 5900) , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".
De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".
En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) : "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".
3. En primer término, en cuanto a la insuficiencia fáctica, como indica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4856 ), Sentencia: 1274/2021 Recurso: 179/2021, "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que la anulación de sentencias, por insuficiencia de hechos probados, debe ser el último y excepcional remedio sólo operable cuando el Tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada al serle privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes; pudiendo provenir la imposibilidad decisoria del órgano judicial colegiado por insuficiencia de hechos, bien por carencia de actividad probatoria, bien por omisiones esenciales para el Fallo, pues la declaración de hechos probados efectuada en la sentencia de instancia ha de comprender, necesariamente, no sólo datos que el Juez a quo estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el Tribunal Superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida ( SSTS de 1 de octubre de 1.990 y de 19 de noviembre de 1.991, Rcud. 1023/1991 ). En efecto, es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, Rec. 1442/1997 y de 10 de julio de 2000, Rec. 4315/1999 ). De esta forma, para que cumpla con su finalidad la declaración de hechos probados debe ser concretada y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS de 22 de enero de 1998, Rec. 1701/1997 )."En el presente caso no se aprecia la insuficiencia fáctica que denuncia la recurrente pues el magistrado de instancia detalla los hechos que entiende han resultado acreditados a la vista de la documental que cita y expone en la sentencia y viene a entender que las funciones que ha realizado el actor son las de gerente con los amplios poderes que se le otorgaron en los poderes que se le conceden, y que dice son las propias de gerencia o dirección de la empresa, lo que le lleva a entender que dada la condición del actor de socio de la empresa y miembro del consejo de administración, la relación entre las partes era mercantil y no laboral, exponiendo de forma suficiente tal conclusión a la vista de la jurisprudencia que detalla en la sentencia. Pero es que además si la parte recurrente entiende que el relato fáctico adolece de insuficiencia fáctica por no incluir hechos que considera acreditados y son relevantes, puede utilizar la vía que le proporciona el apartado b del art. 193 LRJS, como así lo hace el demandante por lo que los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990. Al no apreciarse la insuficiencia fáctica denunciada no cabe la nulidad pretendida, sin perjuicio de que al examinar los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados pueda completarse el indicado relato narrativo.
4. En relación a la falta de motivación e incongruencia interna alegada, debe tenerse en cuenta que como ya hemos señalado en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, la nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ). El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , señala que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990 , 24) , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3) , FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183) , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988 , 196) , F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172) , FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271) -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991 , 14) ; ... 66/1996, de 16/Abril (RTC 1996 , 66) , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115) , FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184) , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989 , 36) , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160) , FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120) -rco 219/09 -; y 21/10/13 (RJ 2014, 438) -rco 104/12 -) . En el presente caso en el fundamento de derecho primero recoge la Sentencia recurrida de dónde extrae los datos que incluye en los hechos probados, y en la fundamentación razona y motiva de forma suficiente para cumplir con el mandato del artículo 24 CE cómo ha llegado a fijar los hechos probados y a partir de los mismos concluye en la desestimación de la demanda, por lo que no podemos advertir infracción alguna de las denunciadas por el recurrente que pueda implicar la nulidad de la resolución recurrida, ello con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la Sentencia recurrida. En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo" ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo (RTC 1994 , 148) , FJ 4 ; ... 221/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 221) , FJ 4 ; y 157/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 157) , FJ 3. STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque precisamente como se ha señalado recoge las pruebas a partir de las cuales ha llegado a las conclusiones que recoge en los hechos probados. Desestimamos por ello este primer motivo de recurso.
TERCERO.- 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS que se plantea con carácter subsidiario para el supuesto de no haberse estimado el primer motivo de recurso, se interesa por la parte recurrente la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y a tal efecto señala entre otras la STS de 24 de septiembre del 2018 (Rec 204/2017): "...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
2. La primera modificación interesada por el actor se refiere al hecho probado segundo de la sentencia y en relación con el órgano de gobierno de la sociedad. En concreto, el texto alternativo que se propone es el siguiente: "SEGUNDO.- Constituye el objeto social de la sociedad los alquileres de inmuebles, la compraventa de terrenos y edificaciones, la promoción, construcción y comercialización de bienes inmuebles y la realización de negocios de carácter inmobiliario ; asimismo, podrá dedicarse a la realización de todo tipo de actividades mercantiles que permita la ley relacionadas con la enunciada anteriormente, a todo lo cual se extiende, de manera directa, el objeto principal de la sociedad y, en general, todas las operaciones que sean preparatorias o derivadas de las principales o las complementen o guarden con ellas relación de conexión o dependencia. D. Estibaliz y D. Cesareo, D. Constancio, Dña. Filomena, D. Alvaro y Dña. Gabriela constituyen una sociedad de responsabilidad limitada, que se denominará AITAMA S.L. CON DOMICLIO EN Irún y un capital social de SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS. El órgano de gobierno de la sociedad era un Consejo de Administración sin que conste remuneración alguna por el cargo de administrador o consejero".Tras el fallecimiento de Dña- Estibaliz y según consta en la de manifestación y adjudicación de herencia correspondió a cada uno de los cinco herederos los siguiente: a D. Cesareo le correspondió una quinta parte indivisa de los bienes descritos. En cuando a las participaciones sociales de la sociedad Aitama S.L. se le adjudican las números 1 a 78.108, ambas inclusive. a D. Constancio le correspondió una quinta parte indivisa de los bienes descritos. En cuando a las participaciones sociales de la sociedad Aitama S.L. se le adjudican las números 78.109 a 156.216, ambas inclusive. a Dña. Filomena le correspondió una quinta parte indivisa de los bienes descritos. En cuanto a las participaciones sociales de la sociedad Aitama S.L. se le adjudican las números 156.217 a 234.324, ambas inclusive a D. Alvaro le correspondió una quinta parte indivisa de los bienes descritos. En cuando a las participaciones sociales de la sociedad Aitama S.L. se le adjudican las números 234.325 a 312.432, ambas inclusive. a Dña. Gabriela le correspondió una quinta parte indivisa de los bienes descritos. En cuando a las participaciones sociales de la sociedad Aitama S.L. se le adjudican las números 312.433 a 390.540, ambas inclusive. Correspondiendo por tanto a cada uno de ellos el 20 % de las participaciones sociales" . Respecto de la primera modificación, referida a la inclusión del importe el capital social, ya se recoge en el hecho probado primero el importe del capital social con el que se constituyó la Sociedad demandada por lo que no hace falta volver a recoger tal extremo pues además el hecho probado quinto indica ya cómo quedaron las participaciones sociales del actor y de sus hermanos tras el fallecimiento de su madre. Y lo mismo sucede con la forma del órgano de gobierno pues a partir de lo que se recoge en el hecho probado primero, tercero y sexto ya se desprende y se hace constar, que lo era el Consejo de Administración. En relación a la gratuidad del cargo de consejero o administrador, no podemos acceder a la modificación interesada pues por un lado lo que se refleja en las cuentas anuales (documento 11 de la parte actora citado) es que no existe ninguna remuneración específica por el hecho de ser administrador, miembros del consejo de Administración y no que el cargo de administrador sea gratuito, señalando además el folio 168 citado en el anverso, en el punto 12, los sueldos, dietas y otras remuneraciones recibidos por los miembros de los órganos de administración y en el 13 como personal al servicio de la sociedad se recoge un consejero lo que revelaría que el cargo del actor sí era retribuido, y por otro lado de los Estatutos de la sociedad , en concreto del artículo 18 de los mismos, se desprende que como dice la sentencia de instancia en tal hecho probado, dicho cargo de consejero con nombramiento de gerente que ocupaba el actor era retribuido con una cantidad cuya cuantía debía ser fijada para cada ejercicio por la junta general sin que se superara el 10% de los beneficios. Y no cabe tampoco recoger los extremos referidos a la participación de cada uno de los herederos en la sociedad tras el fallecimiento de su madre pues ello ya consta en el hecho probado quinto, reflejando que cada uno tiene una quinta parte indivisa, por lo que es claro sin necesidad de precisión al respecto que cada uno ostenta una participación del 20% en la sociedad, sin que además el detalle del número de las participaciones concretas de cada uno de los socios se estime que sea preciso que se refleje en el relato fáctico, careciendo de incidencia tal extremo para poder alterar el fallo de la sentencia. No accedemos por ello a la modificación propuesta.
3. Se interesa a continuación la modificación del hecho probado tercero de la sentencia que es el que recoge que el Consejo de Administración nombró gerente al actor e indica las facultades que se le otorgaron, y ello para hacer constar la precisión de que en cuanto a las operaciones de ventas y enajenaciones por encima de los 300. 506 euros era precisa la firma mancomunada o del Presidente y un consejero, y como ello es lo que se desprende del documento 9 citado que es la escritura pública que le otorga los poderes, a fin de recoger el texto íntegro de tales facultades accedemos a tal modificación si bien sin modificar el primer apartado referido al nombramiento del actor por el consejo de administración como gerente pues ello es lo que se desprende del acta de tal consejo, de manera que queda redactado tal hecho probado de la siguiente forma : "TERCERO:.- El 28-7-2005 el consejo de administración nombró gerente de la sociedad a D. Alvaro "al objeto de poder atender las normales actividades de la sociedad" otorgándole las siguientes facultades, elevado a público en virtud de escritura de 3-10-2005: - representar a la sociedad ante toda clase de autoridades y organismos del orden que fueren, estatales y autonómicos y en general representar a la sociedad ante terceras personas - obtener en favor de la sociedad o hacer en nombre de esta reconocimiento de derechos, deudas y obligaciones, fijando plazos y condiciones para el pago o cumplimiento de los mismos ; tomar y rendir cuentas ; así como recibir dinero en concepto de préstamo o crédito, en cuenta corriente, con las garantías que estimen, incluso la hipotecaria, tanto mobiliaria como inmobiliaria ; - constituir y aceptar avales, fianzas o garantías por cuenta de la sociedad y/o a favor de personas individuales o jurídicas, así como ante organismos de carácter público ; - vender, comprar, dar o recibir en pago o compensación total, ceder, permutar, y por cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles o inmuebles, mediante los precios, condiciones, plazos y formas de pago que juzgue de interés, hasta un límite de 300 506 euros ; Para operaciones de mayor importe será necesaria la firma mancomunada de dos consejeros o la firma del presidente y de un consejero - hacer agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas para formar otras nuevas, constituir servidumbres en pro o en contra, y cualesquiera otros derechos reales, hacer declaraciones de obra nueva, y constituir edificios en régimen de propiedad horizontal, estableciendo las normas de comunidad y de régimen interior ; - abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes a la vista o de crédito, y disponer de los saldos de las que estén ya abiertas ; constituir, cancelar y endosar depósitos de metálico y de efectos en cualquier banco, incluso en el Banco de España, u otros establecimientos comerciales o de crédito, con o sin interés, con garantías personales, reales o sin garantías disponer total o parcialmente de los fondos de dichas cuentas y de los depósitos, suscribiendo resguardos, talones, cheques ; practicar liquidaciones, cancelar y retirar las garantías y dar o negar conformidad a saldos, hasta un límite de 300 506 euros ; Para operaciones de mayor importe será necesaria la firma mancomunada de dos consejeros o la firma del presidente y de un consejero - reclamar, percibir y cobrar lo que se deba a la sociedad, cualquiera que sea el origen de la deuda y su naturaleza, y sea quien fuere la persona o entidad deudora, incluso si lo fueran las delegaciones de Hacienda, o cualquier otra administración o corporación públicas del Estado o entidades autonómicas, sociedades, empresas o particulares, firmando al efecto los resguardos, libramientos, cheques, cartas de pago y finiquitos y demás documentos que se les exijan ; - intervenir en suspensiones de pagos y quiebras y en procedimientos de quita y espera, concurso de acreedores ; celebrar convenios judiciales y extrajudiciales con deudores y acreedores y pedir su ejecución y cumplimiento ; asistir a juntas de acreedores emitiendo su voto ; - librar, aceptar, endosar, avalar y negociar letras de cambio, cheques, pagarés, pólizas, resguardos y demás efectos de comercio ; pagar y cobrar su importe ; protestar por falta de aceptación o de pago, y negarse a su aceptación ; - retirar, abrir y contestar la correspondencia postal, telegráfica, telefónica y de cualquier otra clase, así como certificados de correos y pliegos de valores declarados y todo género de giros y envíos postales ; retirar de cualquier oficina o dependencia los objetos consignados a nombre de la sociedad haciendo las reclamaciones oportunas ; - suscribir contratos de seguros de cualquiera de sus clases, con sociedades a prima fija y mutualidades ; reclamar y cobrar judicial y extrajudicialmente las cantidades a que hubiere lugar en caso de vencimiento o de siniestro ; hacer uso de todos los derechos para pedir la ejecución y cumplimiento de las condiciones generales y particulares de las pólizas y especialmente intervenir en la peritación de daños, nombrando y revocando peritos y solicitando del juzgado competente la designación de perito tercero ; - constituir sociedades civiles y mercantiles y cooperativas, suscribiendo acciones y participaciones sociales, realizando desembolsos en metálico o en especie ; pactar estatutos y nombrar y aceptar cargos de gestión, administración y representación social ; - intervenir en concursos, subastas y licitaciones, públicas o privadas, pactando transacciones, cláusulas arbitrales y arbitrajes de derecho o de equidad, nombrando árbitros y aceptando o impugnando sus laudos ; - contratar y despedir empleados y trabajadores, fijando sueldos y remuneraciones de toda índole, pactando y pagando indemnizaciones ; - comparecer ante juzgados y tribunales de cualquier jurisdicción, en actos de conciliación con avenencia o no, en juicios civiles, causas criminales, pudiendo firmar querellas y recibir el ofrecimiento del procedimiento ; absolver posiciones y confesar en juicio ; comparecer en juicios civiles ante los juzgados de lo social y en los recursos contra sus fallos ; promover expedientes administrativos ante cualquier jurisdicción- ; promover reclamaciones económico-administrativas y contencioso-administrativas, y sin reserva ni limitación, intervenir en toda clase de expedientes, juicios, procesos y causas ante cualquier administración y jurisdicción ; - conferir poderes en uso de las facultades antedichas y revocarlos ; solicitar copias de este poder ; - otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados fuere preciso, incluso los de subsanación, rectificación y complementarios que sea necesario".
4. Se propone por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el noveno para el que interesa la redacción que indicamos a continuación: "NOVENO.- Las funciones que realizaba el demandado era las siguientes: Control diario de la caja del Hotel Alcázar Gestión de la contratación de personal básico para el Hotel Alcázar (camareras de piso y recepcionistas). Cobro de los alquileres de los locales de la sociedad. Revisión de las nóminas de los empleados del Hotel Alcázar Revisión de la situación médica del personal del Hotel Alcázar (bajas por IT) Contratación de suministros, servicios (centrales de reserva y agencias de viaje) y proveedores del Hotel Alcázar". Aunque a partir de la documental citada por la parte recurrente se desprende que el actor realizó tales funciones y ello no se discute además por la empresa al impugnar el recurso, lo cierto es que con la redacción que pretende la parte recurrente parece dar a entender que solo realizaba tales funciones cuando sin embargo tenía poderes amplios para poder llevar a cabo otras muchas actividades representando y actuando en nombre de la empresa y como además ya indica el hecho probado tercero que el nombramiento que se efectuó al actor como gerente lo era al objeto de poder atender las normales actividades de la sociedad, es claro que el actor llevaba a cabo una variedad de tareas referidas a la administración y gestión de la sociedad, por lo que no cabe la adición interesada.
5. Finalmente se interesa la adición de otro hecho probado, el décimo señalando que el mismo debe tener el siguiente tenor literal: "DÉCIMO.- Fuera de las gestiones administrativas diarias de la sociedad, para la toma de decisiones relevantes como la negociación con abogados, así como para actos dispositivos de la sociedad, era supervisadas por un consejero y las decisiones tomadas por el Consejo de Administración. Consta unido a autos la negociación de continuidad y forma de pago a los abogados de la sociedad por parte de D. Constancio. Consta igualmente en autos la decisión por parte del Consejo de Administración de la venta de una parcela en fecha de 28 de septiembre de 2021 habilitando expresamente a D. Constancio a D. Alvaro para su transmisión. " Se funda para ello la parte actora en lo que consta en los folios 186 y 198, así como en los folios 158 y 159, pero a partir de la documental citada lo único que se puede desprender de forma clara, directa y patente sin acudir a argumentaciones, suposiciones y conjeturas, es la decisión del Consejo de Administración de la venta de una parcela y la habilitación a dos consejeros para su venta, por lo que sí accedemos a adicionar esa última frase. Sin embargo en cuanto a la negociación para la continuidad y forma de pago de los Abogados de la Sociedad a la que se refiere la parte recurrente, no se puede desprender de los documentos citados ni tan siquiera que Miguel Angel Camarero fuera Abogado y tampoco que hubiera una negociación con él por parte de otro consejero, lo que en todo caso sería un acto puntual, y en cuanto a los actos dispositivos de la sociedad, ya se ha dejado constancia de que para actos de relevancia económica era preciso la firma mancomunada por dos consejeros o la firma del Presidente y un consejero, por lo que no cabe acceder a hacer constar los extremos pretendidos que además lo que contienen son valoraciones y apreciaciones que no tienen cabida en el relato fáctico. En consecuencia solo accedemos a que el nuevo hecho probado recoja el siguiente texto: " Consta igualmente en autos la decisión por parte del Consejo de Administración de la venta de una parcela en fecha de 28 de septiembre de 2021 habilitando expresamente a D. Constancio a D. Alvaro para su transmisión."
CUARTO.- 1. Formula la parte actora un tercer motivo de recurso al amparo del artículo 193 LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y se denuncia en el punto 1 la infracción del artículo 1-1 ET en relación con el artículo 8-1 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia relativa a la compatibilidad de la relación laboral común y cargos societarios, alegándose en el punto 2 el incumplimiento del artículo 55 ET.
2. Se argumenta en el punto 1 que en el presente caso concurren las notas de dependencia y ajeneidad características de la relación laboral puesto que el actor sólo ostenta el 20% del capital social, que está además repartido igualitariamente de manera que el actor no tiene poder decisorio suficiente para controlar a la sociedad. Se citan al efecto las SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 para alegar que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones, que consta en este caso la retribución mensual de 3.500,01 euros por la prestación de servicios como gerente administrativo y que consta probada una relación laboral de carácter común pues las gestiones más relevantes requieren la firma mancomunada citando también la STS de 15 de febrero de 1990 que dice permite el reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad. Indica la parte actora que el Tribunal Supremo ha unificado la doctrina relativa a la simultaneidad de desempeño del cargo societario y prestación de servicios como dice recoge en la sentencia de 29-9-2003. Dice el actor que gerente no es administrador o consejero delegado pues es el que se encarga del día a día de una sociedad gestionándola y que las labores intrínsecas a los cargos de administración de la sociedad no son las de gerencia sino las de definición de los objetivos de la sociedad, sus planes de futuro y el cumplimiento de los mismos. Dice que el actor no ha realizado ningún acto de dominio sobre la empresa, que las tareas realizadas no revisten ninguna complejidad ni suponen actos dispositivos relevantes y que se trata de la llevanza simple y diaria administrativa de la sociedad y señala que otro dato relevante al respecto de la laboralidad de la relación es el propio hecho de su despido y baja en la seguridad social que evidencia la falta absoluta de control de la sociedad por el demandado y de las decisiones que en la misma se toman.
3. En cuanto a los criterios a seguir para determinar en el caso de administradores y socios de una empresa la compatibilidad de la condición de socio con la existencia de una relación laboral con la empresa, señala la STS de 9 de diciembre del 2009 (Rec 1156/2009): "En el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia la recurrente que la sentencia recurrida ha vulnerado los arts. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 del RD 1328/1985 de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como la doctrina unificada de esta Sala sobre la naturaleza del vínculo, con cita de varias de nuestras sentencias. La sentencia recurrida ha considerado que este orden social es el competente para resolver, porque el actor, pese a su nombramiento como consejero, "no ha dejado de desempeñar las labores propias del cargo para el que fue contratado como director general", con lo que en definitiva, viene a sostener la compatibilidad entre el cargo societario y el laboral de alta dirección, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 26-2-03 (rcud. 2401/2002 ). Hay que decir, no obstante que dicha sentencia se dictó en un proceso de seguridad social y con ella se inadmitió el recurso por falta de contradicción, por lo que las consideraciones que se hicieron en ella no constituyen doctrina unificada de la Sala, como advirtió expresamente nuestra posterior sentencia de 17-7-2003 (rcud. 4118/2002 ) y que solo es posible establecer en sentencias que entran a resolver el fondo de la cuestión. Debemos pues reiterar la doctrina unificada al respecto. Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores . Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889 / 1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."En los mismos términos señala la STS de 28- 09-2017 (RCUD 3341/2015: " .- La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1777) , recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET (RCL 2015, 1654) , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 7143) , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: "La sentencia de 22-12-994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores . Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 1991 , 66) , 13 mayo y 3 junio (RJ 1991, 5127 ) y 18 junio 1991 (RJ 1991 , 5236) , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral." En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió". 3.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración. Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente."
4. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta y con los datos fácticos que constan en la sentencia de instancia con las modificaciones que hemos accedido a realizar, se advierte como en este caso el actor era además de socio junto con su madre y cuatro hermanos y tras el fallecimiento de su madre, junto con sus cuatro hermanos, consejero del Consejo de Administración, ocupando durante un tiempo el cargo de secretario de dicho Consejo, y además en el año 2005 se le nombra Gerente para atender las normales actividades de la sociedad con amplios poderes para representar a la sociedad, y decidir en nombre de ella, con la limitación para lo relativo a las operaciones bancarias y para las ventas, adquisiciones, cesiones, permutas de bienes muebles o inmuebles de la suma de 300.506 euros pues por encima de ese importe era preciso la firma mancomunada de dos consejeros o de la del Presidente y un Consejero. La actuación del actor se refería así a la dirección y gerencia de la sociedad en todos sus aspectos con libertad y autonomía en las decisiones a adoptar solo limitadas el órgano de administración de la empresa. En consecuencia el actor solo podría tener con la demandada una relación laboral de alta dirección y no una relación laboral común que es la que permite compatibilizar el cargo de consejero y socio con la actividad laboral. Por ello entendemos con la sentencia de instancia que la relación del actor con la demandada pese a la suscripción del contrato de trabajo no puede calificarse de laboral sino de mercantil, el actor fue nombrado como gerente por el Consejo de administración y de la misma forma fue cesado por tal Consejo de Administración y en consecuencia no pudo existir un despido sino un cese en su cargo adoptado por tal órgano de Administración, careciendo por ello la jurisdicción laboral de competencia para entrar a conocer sobre la validez de tal cese en la relación mercantil que ostentaba con la empresa, pues en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. El cargo de Gerente que ocupaba el actor dados los amplios poderes y facultades que se le atribuían referidos a todas las áreas de gestión de la empresa comprendía así funciones propias de alta dirección, teniendo por único objeto el doble vínculo que ostentaba el actor la suprema gestión y administración de la empresa.
En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte recurrente y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.
QUINTO- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Voces
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
