Sentencia Social 412/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 1069/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Al amparo del at. 193 a) LRJS formaliza recurso de suplicación solicitando nulidad de actuaciones en dos motivos separados:

a) denuncia infracción del artículo 97.2 LRJS por insuficiencia de los hechos probados por una incongruencia omisiva o incongruencia por defecto, al dejar de contestar algunas de las pretensiones como es la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad basada en la reunión mantenida con el Director de la demandada , el director del centro de Túnez y representantes de los profesores colaboradores sobre la reclamación de la situación de los colaboradores y tras esa reunión no volvieron a ser llamados. Con infracción de LEC, art. 218, y 248.e LOPJ art. 120-3 CE y STC 14/1991, de 28 de enero debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación".

b) en fecha 25 de julio de 2023, la parte actora presento escrito solicitando la testifical de dos personas, una de ella Adelina (que la despide), coordinadora del Centro de Túnez y otra Adriana directora del Centro y solicitaba la audición de una grabación de audio, para lo que se concreta que esta parte acudirá al acto de juicio oral con la herramienta informática adecuada a los efectos de poder oír el audio grabado que se aportaba a tales efectos. (Folios 39 y 40 de los autos).

Se cita a los testigos y acerca de la prueba documental solicitada de audición de grabación advierte a la parte demandante que habrá de aportar los medios informáticos necesarios para que se pueda practicar dicha prueba" (Folio 41 de los autos). Y el día del juicio comparece Adriana y como consecuencia de tal incomparecencia de la testigo Dª Adelina, no se celebró la audición de la grabación del audio grabado consistente en la audición de grabación referida a la comunicación del despido de por la Coordinadora Docente de 26 de septiembre de 2022 así como de momentos concretos de grabación que contiene una reunión mantenida de profesores con representantes de la dirección del centro del Instituto Cervantes Alega el recurrente que protesto en el acto de juicio y el Juzgado no se pronuncie razonadamente sobre la admisión o inadmisión de la prueba solicitada anticipadamente, de manera que su rechazo pueda ser rebatido mediante los recursos que se consideren pertinentes.

IMPUGNACION.- El Abogado del Estado se opone a la nulidad de actuaciones, no consta la protesta en el acto de juicio.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))" La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

Sin olvidar no obstante, como antes decíamos, que la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte.

A propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En cuanto a la falta de motivación o de fundamentación que se imputa a la sentencia recurrida, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía "Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas)."

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Finalmente, y a propósito de la incongruencia invocada por el recurrente, el art. 218 LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, dispone:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

La nulidad de actuaciones no prospera, respecto a la insuficiencia de hechos probados porque constan los declarados probados y la parte actora recurrente puede solicitar, la revisión o adición de nuevos hechos probados.

Respecto a la prueba testifical se acordó y no compareció doña Adelina y no se acordó la reproducción de la grabación que con antelación suficiente había solicitado la actora pero no consta la protesta en el acto de juicio, al menos después del visionado del acto de juicio no se constata esta protesta.

Respecto a la falta de pronunciamiento sobre la nulidad de despido, no existe incongruencia porque al estimar la caducidad de la acción no procedía realizar pronunciamiento respecto al fondo.

Se desestima la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) solicita la revisión de los hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De los términos de la redacción táctica solicitada ha de quedar excluido:

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

Los hechos notorios y los conformes.

Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

CUARTO.- a) Solicita la revisión del hecho probado CUARTO, propone el siguiente contenido: " En el año 2021 las clases comenzaron el 12 de febrero de 2021 y finalizaron el 4 de junio de 2021, dando un total de 89 clases.

En el año 2020 las clases comenzaron el 1 de febrero de 2020 y finalizaron el 14 de septiembre de 2020, dando un total de 74 clases".

Se apoya en folio 62 prueba de la demandada en que se relacionan las horas de docencia de la actora, Dª Sagrario, siendo los periodos que se recogen en la revisión de hechos probados postulada por esta parte.

Se acepta la revisión en parte porque se desprende literalmente del documento invocado obrante en la prueba de la empresa pero en el año 2020 las clases comenzaron el 3 de febrero y no el día 1 como propone en la revisión.

b) Solicita la revisión del hecho probado QUINTO proponiendo: " La actora recibía instrucciones precisas de la Coordinación Docente del IC para control de alumnos; también recibía instrucciones variadas que el IC enviaba a todos los profesores, ya fueran de plantilla o colaboradores; está de alta en la aplicación interna informática de profesores de IC denominado MATRIC; ha sustituido a profesores fijos de plantilla en su mismo desempeño laboral; está en posesión de acreditación del IC como examinadora DELE de Nivel B1 y B2 así como el Nivel Avanzado; ha venido utilizando las herramientas de trabajo de IC en Túnez, como las pizarras electrónicas; ha participado en reuniones de coordinación docente de tribunales DELE y ha participado también en la coordinación entre profesores para exámenes de los alumnos".

Se apoya en los documentos obrantes en autos, en el Pen Drive aportado en la prueba de documental de la parte actora y que detalla en el escrito de recurso:

La finalidad es acreditar el carácter laboral de la relación entre la actora y el Instituto y la artificiosidad de la contratación de arrendamiento de servicios que ofrece el Instituto Cervantes a los trabajadores denominados "colaboradores" cuando en realidad son trabajadores por cuenta ajena de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente en la materia, dado que en este caso se concitan todos los requisitos para tal calificación.

Tenemos que tener en cuenta que la actora en el acto de juicio aporto unos documentos, que fueron exhibidos a la parte contraria, pero no se acordaron aportarlos a las actuaciones y en las actuaciones quedo incorporado un pen drive que a su vez contiene una serie de documentos pero no consta en las actuaciones que el contenido de los documentos que constan en el pen drive coincida con los examinados por la demandada Se tiene que aportar los documentos que hubiesen sido examinados por la parte contraria y esos documentos no se incorporaron a las actuaciones y no consta testimonio del Letrado de la Administración de Justicia de la coincidencia de los documentos aportados con los que consta en el pen drive y que no fueron exhibido a la demandada No consta en el acta de juicio la protesta del demandante cuando no se incorporaba la documentación exhibida.

Ya consta en los hechos probados primero, tercero y cuarto que impartía clases en el Instituto Cervantes. Y a este hecho debemos estar.

c ) Solicita la revisión del hecho probado SEXTO propone el siguiente contenido: " La actora ha prestado servicio dando clases cuando se le ofertaban las mismas, en los periodos que se concretan en los hechos probados de la sentencia, excepto en una ocasión que tuvo que ir a España por motivos de enfermedad de familiar y en otra, también aportada por el IC, al ofrecerle unas clases en lugar muy alejado de la ciudad y no poder asumirlas por tener el coche estropeado y por ello no contar con transporte adecuado. Nunca trabajó en los meses de julio y agosto. Y el IC hacía la ofertas de clases para trabajar al empezar el curso en septiembre nunca antes".

Se apoya en los documentos obrantes, en el Pen Drive aportado por la parte actora en el acta de juicio oral y que detalla en el escrito de recurso.

Fundamenta la petición para acreditar que es personal laboral fijo discontinuo.

Se desestima porque se basa en unos documentos que realmente no se incorporaron a las actuaciones y no sabemos si coinciden con los que constan en el pen drive aportado

d) Solicita la adición de un nuevo hecho probado como OCTAVO de la sentencia de instancia del siguiente tenor literal: "En el mes de abril de 2022, se reunieron en Túnez un grupo de profesores colaboradores con el Director del Instituto Cervantes, D. Marcos, al que le trasladaron sus reivindicaciones. El 3 de junio de 2022 se remite al Director del IC en Túnez, carta reivindicativa solicitando una reunión que se acabó celebrando el 28 de junio de 2022. A dicha reunión, acudieron el Director del IC en Túnez, la Coordinadora Docente y la Administrativa, y 3 profesores colaboradores, como representantes del resto de profesores colaboradores. En todas estas reuniones y escritos estaba Dª Sagrario. En concreto de los 3 colaboradores que acudieron a la reunión del 28 de junio de 2022, 2 de ellos ya han sido despedidos. Uno de ellos Dª Sagrario, a la que se le comunicó en septiembre de 2022 que ya no tendría más clases. La otra representante en esa reunión despedida fue la trabajadora Dª Tomasa".

Se apoya en las sentencias de instancia obrantes en autos, y en los documentos que cita en el escrito de recurso. La finalidad es acreditar que el despido es nulo porque responde a las reivindicaciones realizadas laborales entre los que se incluye la actora y otra persona también despedida.

Se accede a la adición de un nuevo hecho probado por desprenderse literalmente de la documentación aportada por la parte demandada, que en la prueba aporta la carta con sello de registro de entrada 3 de junio de 2022, en el siguiente sentido:

Se accede a la adicción que en fecha 3 de junio de 2022 firmaron un escrito dirigido al Director del Instituto Cervantes en Túnez un grupo de personas entre las que se encontraba la actora y otra empleada también despedida , solicitando una reunión para tratar las reivindicaciones laborales.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción de los arts. 55.5 del ET en relación con el artículo 24,1, al no estimar que se haya producido vulneración de la garantía de indemnidad de la demandante en la decisión empresarial de comunicarle que ya no le darían más clases, en relación también con el artículo 4,2. Letra g) del ET , por su no aplicación en la sentencia de instancia y así mismo infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, por su errónea aplicación en la sentencia e igualmente se alega infracción de la jurisprudencia en las sentencias que cita en el escrito de recurso.

Discrepa de la fundamentación jurídica de la sentencia que considera que no se han acreditado indicios de violación del derecho fundamental.

Continua alegando que se ha acreditado que la actora ha venido trabajando como fija discontinua desde el mes de febrero de 2020, en los periodos que se señalan en el año 2020, el 2021 y el 2022, siendo los últimos trabajos en el mes de junio de 2022, pues cuando se tiene que incorporar al trabajo en septiembre de 2022 (algo habitual en el centro, al comenzar el curso en ese mes siendo cuando la Coordinadora Docente les comunica las clases que hay para trabajar a partir de ese momento, siempre ha sido así, nunca ha trabajado en los meses de julio o agosto) le comunican que "ya no tendrá más clases", es decir, su relación laboral la dan por terminada. En ese momento de la comunicación en septiembre de 2022 es cuando se acciona por despido, no existiendo por lo tanto caducidad de la acción alguna. Alega que se ha acreditado la relación laboral como un profesor fijo de plantilla más siendo los contratos de arrendamientos de servicio que les hacían firmar a los colaboradores la acreditación del carácter fraudulento de los mismos.

Y por último, se acredita también los hechos relativos a los escritos con las reivindicaciones presentados ante el Instituto Cervantes y la celebración de las reuniones con el Director del IC, D. Marcos en abril de 2022 y con el Director del Centro del IC en fecha 28 de junio de 2022, reunión esta última a la que asistieron 3 trabajadores colaboradores en representación del colectivo de colaboradores, siendo uno de estos representantes Dª Sagrario.

Alega que su compañera Dª Tomasa, que también fue despedida y ha obtenido sentencia declarando el despido como improcedente, ratificando la sentencia el Tribunal Superior de Justicia Se le despide por las reivindicaciones efectuadas.

Existe una relación causal entre los escritos presentados con las reivindicaciones de los trabajadores profesores colaboradores y la reunión del 28 de junio de 2022 y la posterior represalia casi inmediata de comunicarle a la actora que no tendría más clases desde septiembre de 2022. Cualquier reclamación interna es suficiente para aplicar la garantía de indemnidad.

IMPUGNACION. La recurrida impugna el motivo el recurrente parte de hechos no declarados probados, alega como infringidos preceptos que no tiene relación con el recurso y es necesario la previa declaración de relación laboral conforme al art. 1 ET precepto no denunciado de adverso.

Si se estimase la existencia de relación laboral existe caducidad porque se mantiene sin revisar el último hecho probado.

OCTAVO.- No se denuncia como infringido expresamente el art. 1 ET, pero por el principio de tutela judicial efectiva y por las alegaciones realizadas la parte actora parte de la existencia de relación laboral.

La sección primera de esta Sala ha dictado sentencia STSJ, Social sección 1 del 22 de septiembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 9746/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:9746 ) Sentencia: 804/2023 Recurso: 541/2023 en un supuesto similar de una persona que prestaba servicios en el Instituto Cervantes en Túnez y en el que el Instituto defiende :

Defiende que la relación laboral existente entre las partes no puede reputarse de laboral sino mercantil/civil; que aunque exista voluntariedad en la prestación, la actora en cuanto proveedora de servicios es la que decide o no aceptar los que le son ofrecidos y puede negarse sin necesidad de justificación; que la retribución que percibe es la propia, que es variable y en contraprestación por una unidad de obra; que no existe dependencia pues no estaba sujeta a las potestades de organización y dirección.

En la sentencia se recoge la jurisprudencia del TS en los siguientes términos: "A su vez, la resolución del TS, de 26-11-2012, rec. 536/12 , nos recuerda una serie de criterios generales para dirimir si la relación que une a las partes en una específica situación, puede considerarse o no como laboral. Recordemos:

"...2.-...que aunque el art. 1.1 ET "no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas" ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 ; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).

4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador". Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan)...".

Precisado lo anterior, diremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

La Sra. Amelia estaba inscrita en el círculo rector y disciplinario del IC. Así, recibía órdenes de la Coordinadora o Director del centro de trabajo sito en Túnez.

Se le aplicaba el Protocolo Académico y Administrativo existente. Al igual que las condiciones laborales del Acuerdo de 6 de julio de 2007, establecido para el personal de dicho Instituto en el exterior

Llevaba a cabo las mismas funciones que el resto de profesores allí igualmente adscritos; o sea, impartía clases a los alumnos asignados en los términos que figuran en el primer párrafo del tercer ordinal del relato fáctico. Desarrollaba su actividad de idéntica forma. También recibía formación conjuntamente con ellos.

Figuraba en un calendario cuatrimestral en el que aparecen tanto los "colaboradores" como los "titulares". Allí se determinaba tanto el inicio, como el fin del curso, al igual que las vacaciones y festivos.

La ejecución de su labor no solo se desarrollaba en la sede del IC. Sino que, además, utilizaba los instrumentos de trabajo previamente facilitados por el Instituto, ya fuera para trabajar "in situ" o mediante la plataforma ZOOM, contratada por la demandada. Incluso disponía de "taquilla propia"

Percibía la retribución correspondiente. Es indiferente a los fines que ahora nos ocupan, que sus percepciones las cobrara en función del número de horas impartidas - art. 26.1, del ET -.

Como también lo es si su actividad abarcaba toda la jornada ordinaria de trabajo o concurría un aspecto de parcialidad - art. 12, del ET -.

Podía pues considerársele y como muy gráficamente relaciona la Juzgadora de instancia, como una más de la plantilla "a efectos prácticos".

Partiendo de los hechos probados consta en el hecho probado tercero que la actora imparte clases y que percibía una retribución por las clases que impartía. La actora realizaba la actividad para la que se le llamaba en periodos irregulares pero que normalmente se iniciaba en septiembre y finalizaban en junio del año siguiente y a veces en el mismo año comenzaba en febrero y finalizaba en junio.

La actora impartía clases y recibía una retribución y ello supone la prestación de servicios por cuenta y dependencia ajena. La actora no tenía asignada un número de horas con carácter previo porque la empresa no le considera trabajadora por cuenta ajena y como no le considera como tal no podía acudir a los claustros de profesores pero ello no es obstáculo para considerar la existencia de relación laboral trabajadora por cuenta ajena, a tiempo parcial indefinida no fija.

El hecho que en una ocasión rechaza la realización de una sustitución para cubrir una vacante por ausencia de la persona que ese día no podía dar clase no supone que se rompa el carácter de relación laboral.

Existe relación laboral a tiempo parcial indefinida no fija.

NOVENO.- Denuncia infracción del artículo 59 del ET al oponerse a la caducidad.

La Magistrada aprecia la caducidad por entender que se inicia el computo de los 20 días para accionar por despido el dia27 de junio de 2022 y la recurrente sostiene que no existe caducidad porque nunca dio clases de julio y agosto y se inicia el 26 de septiembre 2022 siendo despedida verbalmente por la coordinadora, señalando la magistrada que no tiene facultades para despedir.

Tenemos que partir de los hechos probados y de los mismos se acredita que la actora realizaba la actividad para la que se le llamaba en periodos irregulares pero que normalmente se iniciaba en septiembre y finalizaban en junio del año siguiente y a veces en el mismo año comenzaba en febrero y finalizaba en junio y no consta que a la actora se le hubiera llamado en el mes de septiembre para la prestación de servicios, por ello el inicio del plazo se produce cuando no se produce el llamamiento y se sitúa en fecha 26 de septiembre cuando la actora constata que no ha sido llamada y desde esta fecha la acción no está caducada.

DECIMO.- Ha existido un despido sin que exista comunicación escrita y la cuestión es determinar si es nulo como pretende la actora o improcedente.

La actora alega la nulidad del despido porque es la reacción a una reclamación que hicieron los trabajadores del centro de Túnez, dirigiendo en junio una carta al Director del Centro en Túnez reivindicando mejoras salariales y las reuniones con el Sr. Marcos director del Instituto Cervantes en abril de 2022 y la última reunión con el director del Instituto en Túnez el día 28 de junio a la que asistieron tres trabajadores ( entre ellos la actora) a los que no se les consideraba asalariados y fueron despedidos.

El l Tribunal Constitucional tiene dicho en sentencia 17/2.003, de 30 de enero : "(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero ; y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".

Y en lo que toca específicamente a la garantía de indemnidad, la sentencia del mismo Alto Tribunal 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07 ), pone de manifiesto: "(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre ) ".

En la demanda la parte demandante señalaba como indicio de la vulneración del derecho de indemnidad que en abril la actora y otros trabajadores a los que se les consideraba colaboradores se reunieron con el Director del Instituto Cervantes en Túnez exponiendo su situación con contrato local y este se comprometió hablar con el director del centro en Túnez para que se reunieran, y que dirigieron un escrito al director del Centro en Túnez el 3 de junio de 2022.

Lo que se ha acreditado en las actuaciones es la existencia de un escrito de 3 de junio de 2020 dirigido al Director del Instituto Cervantes con sede en Túnez firmado por varias personas entre ellas la actora reivindicando mejorar su situación laboral.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi," no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

La cuestión es si podemos tener por acreditados la existencia de los indicios alegados por la recurrente. Y consta acreditado por la revisión de los hechos probados que el día 3 de junio de 2022 dirigieron, un escrito al director del Instituto Cervantes en Túnez realizando una serie de reivindicaciones laborales firmando entre otras personas la actora y otra persona también despedida.

No se ha podido acreditar que fueron llamadas para una reunión que se celebró posteriormente, acudiendo la actora y la otra despedida como representantes de los profesores colaboradores .porque la documental no se acordó aportarla.

Ahora bien existen unos indicios apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, consistente en el escrito de 3 de junio de 2022, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su, decisión están justificadas y aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Y no consta en los hechos probados ningún hecho que justifique la no contratación de la actora para el nuevo curso.

Por ello el despido es nulo.

UNDECIMO.- Respecto al salario debemos estar a los hechos probados consta que la jornada de la parte actora se corresponde con el 23% de la jornada de un profesor comparable y que percibía por el periodo 8 de febrero de 2022 a 29 de junio de 2022 155,21 euros Como por 141 días ha percibido 155,21 euros el salario diario es de 3,70 euros.

Al ser la jornada equivalente al 23% de la jornada de un profesor, el salario anual de la actora es de 11.111,66 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,