Sentencia Social 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 253/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del apartado I del hecho probado primero, en la siguiente forma:

""La demandante, DOÑA Emilia, presta servicios como personal laboral para el INSTITUTO CERVANTES como profesora, en el centro de DIRECCION000, en jornada de 32 horas semanales, distribuida en 24 lectivas y 8 de dedicación al centro, con una retribución total anual de 55.672,92 euros brutos, según consta en su contrato de trabajo de fecha 4 de Septiembre de 2008, sin incluir antigüedad, siendo esta de 16.09.2002. El contrato obra al folio 251 de las actuaciones y su contenido se da aquí por íntegramente reproducido y, como doc. 2 de la actora, sentencia Judicial relativa a la antigüedad.

Dicho importe salarial se ha visto modificado debido a los incrementos salariales que se han ido sucediendo desde el 2008 hasta la actualidad. Actualmente la trabajadora percibe un salario anual bruto de 72.532,88 euros con prorrata de pagas. Lo que haría un salario mensual BRUTO de 6.044,40 euros mensuales"

Lo que se rechaza al ser el salario, en esta litis, irrelevante para el resultado del pleito, máxime cuando se fundamenta exclusivamente en dos nóminas de las que pretende extrapolar el salario anual, que puede no corresponderse.

Asimismo, solicita la modificación del apartado V del mismo ordinal, en la siguiente forma:

"La demandante se había trasladado desde Moscú a Barcelona, donde siguió tratamiento de reproducción asistida desde agosto de 2019 (folio 77); tiene fijado su domicilio en Barcelona desde el 7.11.2019 y, desde entonces ha estado residiendo en la ciudad de Barcelona de manera continuada hasta la actualidad (folio 82), sin haber regresado a Moscú"

Para lo que se remite a los documentos obrantes a los folios 77, 82, 261, 268, 269, 276 y 77 de los autos, de los que, en modo alguno puede colegirse si la actora ha permanecido en todo momento en Barcelona sin haber regresado a Moscú, dato que, por otra parte, no tiene relevancia para alterar el fallo de la sentencia, por lo que se inadmite.

Interesa que se añada un nuevo apartado en el hecho probado VII, como sigue:

"Actualmente, El INSTITUTO CERVANTES, con carácter general para todos los centros y, concretamente, para el CENTRO DE DIRECCION000, dentro de su oferta de enseñanza del español, promociona, desarrolla, ofrece e imparte las siguientes MODALIDADES de cursos de español: PRESENCIAL, SEMIPRESENCIAL Y ON LINE a través de VIDEOCONFERENCIA (ZOOM). La entidad demandada tiene creada una PLATAFORMA DIGITAL para el aprendizaje del español en línea denominada AVE GLOBAL. También ha 6 diseñado, desarrollado e implantado un entorno virtual (AULA VIRTUAL DE ESPAÑOL: AVE) para el aprendizaje y la enseñanza del español como lengua extranjera a través de INTERNET, utilizando y ofreciendo a estudiantes y profesores el uso de la PLATAFORMA DIGITAL MOODLE, donde aloja el contenido de los cursos on line, las sesiones del AVE GLOBAL y también el acceso a las sesiones de VIDEOCONFERENCIA por ZOOM. Consta acreditado (folios 155 a 212) que el INSTITUTO CERVANTES tiene programados una variedad de cursos por VIDEOCONFERENCIA (ZOOM) para realizar durante el primer cuatrimestre del 2023 en la mayoría de sus sedes, concretamente en PALERMO, NAPOLES, LONDRES, VIENA, TOKIO, BUCAREST, DAKAR, PARIS, BELGRADO, ESTOCOLMO, LIUBLIANA, BRATISLAVA, CRACOVIA, BRUSELAS, NUEVA DELHI, SAO PAULO, HAMBURGO Y MARRAKECH"

Remitiéndose al efecto a los documentos 28, 29, 31.1, 32 a 36, de los que resultan los datos que además están disponibles en la página web del Instituto Cervantes en Moscú.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 38 de la Constitución, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento europeo y del Consejo del 20 de junio de 2019 sobre la conciliación de la vida familiar y laboral de padres y cuidadores y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, del artículo 5 del Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (que establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo) y de la doctrina jurisprudencial que cita y la STC 26/2011, de 14 de marzo de 2011.

Pone de relieve que su solicitud está justificada por la concurrencia de sus circunstancias personales y familiares, respecto de su hija, por estar integrada en su entorno en Barcelona, considerando que el traslado a Moscú supondría que no podría estar bajo sus cuidados directos, teniendo que acudir a una guardaría a jornada completa o quedar al cuidado de una tercera persona que tendría que contratar, siendo las distancias en esa ciudad muy grandes, estando las viviendas que se pueden alquilar muy a las afueras, no contando con vehículo propio, por lo que ha de trasladarse en transporte público, lo que perjudica el interés de la menor que ha de protegerse.

En cuanto a su madre, dependiente, su enfermedad es degenerativa y precisa de su supervisión cada vez más constante, acreditando los informes médicos que no debe realizar cambios de domicilio, y habiendo probado que no cuenta con otro familiar que pueda sustituirla en sus cuidados, por lo que, si se la obliga a prestar sus servicios presencialmente en Moscú, ello derivaría en un agravamiento en su estado de salud.

Entiende que en este momento la adaptación es la única forma que existe para conciliar su vida laboral y familiar, pudiendo seguir dando clases a sus alumnos rusos on line, desde Barcelona, porque ya está instaurado y funcionando el sistema dentro de la dinámica organizativa y académica del INSTITUTO CERVANTES a plena satisfacción y el que pueda permanecer activa en la prestación de su trabajo, pasa por adoptar esta fórmula de trabajo flexible, debiendo el empleador justificar la denegación de su solicitud que considera no se ha producido, señalando que no ha negociado con ella valorando su situación personal, ni ha ofrecido alternativas posibles y razonables para ambas partes, como exige el Estatuto de los Trabajadores, considerando que las razones de tipo organizativo a las que alude tanto la sentencia como el demandado, no son suficientes para denegar la conciliación solicitada, porque siendo el objetivo del Instituto propagar y expandir el conocimiento y el aprendizaje del idioma español al resto del mundo, el teletrabajo no contraviene ni dificulta o pone en peligro esa finalidad, sino, por el contrario, es viable y oportuno, teniendo plena cabida en el ámbito organizativo actual de la entidad que cuenta con estructuras, plataformas y herramientas digitales, plenamente operativas, que se ofertan, se programan y se llevan a cabo al mismo nivel que los cursos o clases presenciales o semipresenciales.

Aduce la recurrente que no ha cumplido el empleador con su obligación de negociar de buena fe, habiéndole dado un plazo que acababa el día 2 de enero de 2023 para incorporarse presencialmente al centro de Moscú, y si no lo hacía perdería su plaza siendo trasladada a otra sede, teniendo que elegir entre Pekín, Belgrado y Amán, y , en su defecto, el Instituto asignaría el centro a su voluntad, de manera provisional, teniendo que presentarse a tres convocatorias sucesivas de concurso de traslados y si no consiguiera plaza en ninguna de ellas, se le asignaría cualquier que estuviera vacante. Por tanto, considera que la alternativa propuesta es incompatible con los motivos que alega para solicitar el teletrabajo, porque el cambio de sede agrava su situación, dado que en Moscú lleva trabajando más de 20 años y conoce la lengua, los hábitos de vida, etc. mientras que no es así en las otras ciudades que se le ofrecen, no explicándose por qué a raíz de una petición de teletrabajo para conciliar se procede a trasladarla a otro destino.

Por último, solicita la indemnización de daños y perjuicios por importe de 15.000 euros, o la que se considere por este tribunal, para resarcirle de los daños morales derivados de la negativa injustificada de acceder a su solicitud de conciliación y concluye resaltando la dimensión constitucional del derecho a conciliar su vida laboral y familiar.

TERCERO.- El demandado da por reproducidas las consideraciones fácticas, jurídicas e interpretativas de la sentencia recurrida, destacando el adecuado desarrollo del proceso de negociación que se refleja en el relato de probados y las razones para la desestimación de la pretensión de la actora, negando la existencia de daños morales que considera ni se han detallado ni se dice cómo se habrían producido.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, en su informe considera que no hay vulneración de derechos fundamentales, lo que se compadece con la afirmación de la actora en su recurso de que no efectúa pretensión alguna de tutela.

QUINTO.- Reclama la actora su derecho a conciliar su vida laboral y familiar, mediante la adaptación de su puesto a teletrabajo para poder residir en Barcelona y cuidar de su hija y de su madre, debiéndose tener en cuenta al respecto la regulación legal y jurisprudencial aplicable, recogiendo la sentencia de la sección 1ª de este Tribunal, de 19-11-2021, nº 1048/2021, rec. 867/2021, en su fundamentación jurídica lo siguiente:

"NOVENO.- Cual puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 11-12-2020, Recurso 300/2020, nº 1158/2020 , en estas situaciones en las que está en juego el derecho a la maternidad en sus distintas vertientes, así como la conciliación de la vida familiar y laboral y la no discriminación por razón de sexo no hay que perder de vista la dimensión constitucional y la perspectiva de género que son criterios de interpretación al abordar esta problemática y que han de servir como complemento a los criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

En efecto, señala la STCO 26/20211:

"Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".

DÉCIMO.- Tal como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019 :

"El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas. Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las mujeres. Es necesario, pues, armonizar la condición de progenitor con la de trabajador bajo una óptica de paridad".

UNDÉCIMO.- En fin, que como el legislador puso de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH):

"El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros", en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

DUODÉCIMO.- Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , (LOIHM)para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

En la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009 ) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015 ) - se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017 , se afirma:

La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017 ), 778/2019 , 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018 ), 815/2019 , 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018 , Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017 , Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017 ) y 580/2020 , 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018 ).

DÉCIMO-TERCERO.- La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo "sin complejos" una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad.

SEXTO.- Asimismo hemos de tener en consideración la Directiva 2019/1158 de 20 de junio, sobre conciliación de la vida familiar y profesional que promueve criterios de flexibilidad para facilitar la conciliación de la vida familiar de las personas trabajadoras, recordando el impacto de género de los cuidados en su párrafo 11:

"El desequilibrio en el diseño de las políticas sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional entre hombres y mujeres incrementa los estereotipos y las diferencias de género en materia laboral y familiar. Las políticas de igualdad de trato deben orientarse a hacer frente al problema de los estereotipos en las profesiones y funciones tanto masculinos como femeninos, y se anima a los interlocutores sociales a que cumplan su papel de informar tanto a trabajadores como a empleadores, y sensibilicen sobre la necesidad de combatir la discriminación. Asimismo, ha quedado demostrado que las fórmulas para conciliar la vida familiar y la vida profesional, como los permisos o las fórmulas de trabajo flexible, tienen un impacto positivo en la reducción de la carga relativa de trabajo familiar no remunerado que recae sobre las mujeres (...)".

Y el art. 8. 3º de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a:

"A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo".

insistiendo su artículo 16 en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.

También el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:

"Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)

Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

(a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social."

Y más específicamente en su artículo 9:

"Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales".

Hemos también de tener en cuenta la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979, entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.

La Convención, en su artículo 11. 1º y 2º c) dispone lo siguiente:

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)

c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)"

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de examinar los hechos que constan acreditados que, en esencia, son los siguientes:

1º) La actora tiene una hija nacida el NUM000 de 2020, constituyendo una familia monoparental.

2º) La madre de la demandante padece Alzheimer y depresión de larga evolución, con un grado de discapacidad del 67%, siendo muy dependiente de su hija, que es su cuidadora principal, y recibiendo tratamiento en un centro especializado en Barcelona, que aconseja estabilidad y no realización de cambios de domicilio.

3º) La recurrente tiene su puesto de trabajo en el centro del INSTITUTO CERVANTES en Moscú.

4º) Desde agosto de 2019 la trabajadora ha permanecido en Barcelona, primero siguiendo tratamiento de reproducción asistida, después de baja por maternidad, a partir del 14 de agosto de 2020, teletrabajando con motivo de la pandemia y desde el 2 de marzo de 2021 con excedencia para el cuidado de su hija y, finalizada ésta, solicita teletrabajar el 26 de septiembre de 2022 y causa baja por incapacidad temporal el 28 de diciembre de 2022.

5º) El INSTITUTO CERVANTES ha denegado la solicitud, aduciendo que finalizada la situación de Covid, la orden es recuperar la actividad presencial y no existe sistema de teletrabajo, autorizándole el teletrabajo hasta el 2 de enero de 2023 para que obtuviera el visado y si no fuera así, le ofrece elegir entre los puestos presenciales de Aman, Belgrado o Pekín, de forma provisional hasta obtener plaza en los tres concursos de traslados siguientes, habiéndosele adscrito, por resolución de 15 de diciembre de 2022 al centro de Belgrado.

6º) El centro de Moscú tiene seis personas trabajadoras, tres con categoría de profesor, habiendo logrado, tras la pandemia, volver sólo al 50% de las clases presenciales, por falta de profesores.

7º) El INSTITUTO CERVANTES , ofrece e imparte las siguientes cursos on line a través de videoconferencia, teniendo creada una plataforma digital denominada AVE GLOBAL, disponiendo de un entorno virtual para el aprendizaje y la enseñanza del español como lengua extranjera a través de INTERNET, utilizando y ofreciendo a estudiantes y profesores el uso de la PLATAFORMA DIGITAL MOODLE, donde aloja el contenido de los cursos on line, las sesiones del AVE GLOBAL y también el acceso a las sesiones de VIDEOCONFERENCIA por ZOOM, teniendo programados cursos a distancia.

OCTAVO.- La magistrada de instancia desestima la demanda tomando en consideración la ausencia de un derecho normativamente regulado al teletrabajo, así como que la empresa ha acreditado razones de tipo organizativo que concreta en las dificultades de plena recuperación de la actividad del centro de Moscú por la falta de reincorporación de la trabajadora a su puesto.

Lo que no ha tenido en cuenta la juzgadora es, en primer lugar, la perspectiva de género a la que se refiere la normativa y jurisprudencia que hemos expuesto, y, en segundo lugar, que la actual redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, dice así:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto."

De manera que, en ausencia de una negociación colectiva, la empresa ha de abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, finalizado el cual, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio, nada de lo cual se ha hecho, porque es evidente que la alternativa de pasar a prestar sus servicios presencialmente a otro puesto de trabajo, igualmente en ciudades muy lejanas de Barcelona, no posibilita el derecho de conciliación reclamado por la actora.

Por otra parte, el derecho al teletrabajo como medida de conciliación está contemplado en la norma transcrita y la empresa presta servicios on line, por lo que no podemos compartir que la juzgadora a quo justifique su desestimación de la demanda en la ausencia de regulación al respecto, porque el propio artículo 34.8 dispone que en defecto de negociación colectiva se habrán de negociar los términos de la adaptación individualmente. Y tampoco podemos admitir que concurran las razones organizativas en las que la sentencia justifica la desestimación de la demanda, que caen por su propio peso cuando el INSTITUTO CERVANTES, unilateralmente, destina a la trabajadora a Belgrado, de manera que es evidente que puede prescindir perfectamente de su presencia en el centro de Moscú.

Lo más relevante es que, en absoluto ha justificado el demandando que la trabajadora no pueda dar sus clases on line a través de la plataforma AVE GLOBAL, impartiéndolas a los alumnos que optan por este sistema, no habiendo practicado prueba alguna que permitiera comprobar el número de personas matriculadas en esta modalidad, ni la plantilla necesaria para atenderlas ni, lo que es más importante, que pudieran estar cubiertos todos los puestos de trabajo para ello.

En consecuencia el recurso merece favorable acogida al no justificarse la negativa a la adopción de la medida conciliatoria, cuya necesidad y razonabilidad es evidente, siendo irrefutable la necesidad de la adaptación para la trabajadora que no solo tiene a su cargo exclusivo a su hija de dos años, sino además a su madre con Alzheimer, y si bien la niña pudiera integrarse en otro entorno, ello no está exento de dificultades, pero, en el caso de la madre es imposible y muy perjudicial para su salud un traslado, por lo que, en corolario, para la actora no hay más posibilidad de conciliar su vida laboral y familiar, que la medida que ha solicitado, no pudiendo compartir la Sala que exista razón alguna proporcionada y real para que el INSTITUTO CERVANTES la deniegue, cuando las razones organizativas son inexistentes, como demuestran sus propios actos al prescindir motu proprio de la trabajadora en Moscú, destinándola a Belgrado sin motivo alguno, y existe una necesidad real de profesores que impartan clases on line a los alumnos que optan por esta modalidad, a través de la plataforma virtual creada por el demandado al efecto.

NOVENO.- En cuanto a la reclamación por daños y perjuicios acumulada a la de conciliación, al no tratarse de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, acción que no se sostiene en este recurso, le correspondía a la actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar esos perjuicios morales y/o materiales, no habiéndose justificado gastos o menoscabos ni tampoco daños morales, ya que, si bien es cierto que la situación de la demandante ha sido de incertidumbre ante la negativa injustificada a su adaptación del puesto de trabajo, también es cierto que la demora en su incorporación al puesto de trabajo le ha permitido cuidar de su madre y de su hija, por lo que, en fin, no podemos estimar dicha reclamación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,