Sentencia Social 483/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 254/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- La demandante presento demanda solicitando se declare la existencia de cesión ilegal de mano de obra y el derecho a integrarse como personal fijo indefinido en la Fundación Teatro Real desde 15 de septiembre de 2009 en el nivel retributivo 10 y reclama de forma solidaria el abono de unas cantidades como diferencias salariales por el periodo julio 2019 a julio 2020.

Se ha desestimado la demanda y la demandante formaliza recurso de suplicación.

Al amparo del art. 193 apartado a) solicita en cuatro apartados separados la nulidad de la sentencia por falta de motivación y por incongruencia omisiva.

La nulidad de la sentencia es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional, puesto que se trata de retrotraer el curso de las actuaciones, con la consiguiente dilación temporal - algo que el proceso laboral trata de evitar, puesto que, entre otros principios, se rige por el de celeridad, ex artículo 74.1 LRJS - y con la también consiguiente posibilidad de utilización de este remedio para subsanar defectos de la defensa de la parte que lo promueve en supuestos en los que, como en éste, la retroacción planteada obligaría a repetir el acto del juicio oral, una vez conocida la argumentación y prueba de la contraparte y la posición del propio juzgador

La motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10-).

Pero la exigencia se cumple cuando, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02-, 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09; y 21/10/13, -rco 104/12- ).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa

Al amparo del art. 193 apartado a) en los cuatros primeros motivos del recurso denuncia: infracción del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 CE y jurisprudencia en las sentencias que cita por falta de motivación de la sentencia, porque no justifica en base a prueba documental el hecho tercero porque no coincide con los documentos indicados, los documentos 3 y 16 bis son planes de previsión y salud laboral , considera que no es baladí que el empleador formal carezca de medios humanos para la prestación de servicios

La existencia del Plan de prevención y de Riesgos laborales han sido los documentos que han servido al Magistrado para declarar el hecho probado,

No hay motivo de nulidad porque si no está de acuerdo con este hecho probado puede solicitar la revisión del mismo al amparo del art. 193 por el motivo previsto en el apartado b) basándose en prueba documental

Respecto a los hechos probados 8 y 11 por falta de motivación porque extrae unos hechos de una sentencia, que no está en las actuaciones y no se refiere al demandante y no tiene efecto de cosa juzgada y de una acta de la inspección de trabajo de 21/7/2021 de otro trabajador y no referenciada, y no consta en la documental ni la sentencia ni el acta

Respecto al hecho probado 8, no se refiere a un acta de la Inspección de trabajo y si a un informe

En el citado hecho el Magistrado señala el documento 31 de la Fundación Teatro Real

Respecto al hecho probado 11 se refiere a una sentencia dictada por el TSJMadrid, que no es necesario que conste en los hechos probados y puede solicitarse la supresión al solicitar la revisión de los hechos probados por el apartado b) del art.193 LRJS pero en todo caso no es causa de nulidad

Alega falta de motivación para apartarse de los hechos probados de acta de la inspección de trabajo de 10/4/2019 reflejada en hecho probado 7º, que impone por los hechos reflejados una sanción y se apoya el magistrado en la prueba testifical que contradicen el acta de la inspección .Que da por reproducida el acta en el hecho séptimo pero en fundamentación jurídica da valor a la testifical. Todo el poder directivo lo realiza el Sr. Laureano no puede desestimarse el valor del acta de 19 /4/2019.

Las actas de la Inspección gozan de la presunción de veracidad, pero el magistrado no está obligado a aceptar los hechos consignados en el acta de infracción o en la resolución sancionadora administrativa, sino que debe fijar sus hechos probados tomando aquellos que hayan sido alegados por las partes y no sean controvertidos, así como los que sean controvertidos en función de la valoración de la prueba. El Magistrado debe fijar su propia valoración a partir de la prueba practicada en el proceso

Solicita la nulidad por incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado en la sentencia sobre las siguiente cuestiones : los medios materiales y humanos son del Teatro Real, que la actora recibe las ordenes director del Sr Laureano que es el Director del Coro puesto por el Teatro Real, recibe instrucciones de los departamentos del teatro real, se publicita a la acora como personal propio, el Teatro Real se lucra de los derechos de imagen reproducción y voz de la cora y demás miembros del coro

La decisión sobre la nulidad por la causa aquí invocada la tendría que adoptar la Sala al analizar los motivos siguientes si para resolver el recurso alguno de esos hechos fuera alegado y debiera ser tomado en consideración, de manera que faltase un pronunciamiento sobre la prueba del mismo en la sentencia de instancia.

La sentencia debe expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12),

La sentencia está motivada. Consta en el fundamento de derecho primero que los hechos declarados probados se ha establecidos por la valoración conjunta de la prueba practicada, la valoración de la prueba le incumbe al Magistrado y el hecho que no se esté de acuerdo con la valoración dada no es causa de nulidad

La sentencia está motivada ha valorado la prueba y ha señalado porque otorga validez más valor a una prueba que a otra

Se desestima la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) solicita la revisión de los hechos probados, solicitando adición en el hecho probado octavo y noveno y la introducción de nuevos hechos del 19 al 24 Se apoya en la prueba documental que cita en el escrito y en la testifical.

Y justifica las adicciones para acreditar la existencia de cesión ilegal de mano de obra.

La prueba testifical no puede servir para la revisión de los hechos probados

Solicita como nuevo hecho DECIMONOVENO "Conforme a la cláusula 6ª reflejada en los sucesivos contratos entre las demandadas aportados como DOCUMENTOS Nº 33 Y 3 DE LAS DEMANDADAS, el Teatro Real aporta los siguientes MEDIOS para la prestación laboral:

" 6.2. La fundación pondrá a disposición del CORO las instalaciones del Teatro Real con el personal técnico y de administración, necesario para la correcta prestación de los servicios contratados, y, en especial, de los ensayos musicales y los de escena. Las instalaciones deberán encontrarse en perfectas condiciones de trabajo y estarán dotadas de sillas, atriles y piano con la debida afinación requerida".

"6.3. La Fundación pondrá a disposición de los integrantes del Coro taquillas y vestuarios en número suficiente para todos los cantantes y dispondrá de común acuerdo con el Coro de acuerdo con las necesidades del Teatro, los cuartos de estudio y una oficina con teléfono y acceso a internet".

"6.4. La fundación entregará al Coro con la debida antelación todas las partituras necesarias para el programa a interpretar.

Una vez finalizado el mismo, el Coro, entregará dicho material en las mejores condiciones .

6.5. La Fundación velará y será la encargada de realizar el mantenimiento, transporte, almacenaje y archivo de todo el material y enseres del Coro, con especial inclusión de las partituras, vestuario (tanto de conciertos como de las distintas producciones), atriles, etc."

La finalidad es acreditar que los medios materiales y humanos los pone la Fundación.

Se desestima por innecesario porque en el hecho probado cuarto se refleja las cláusulas del contrato suscrito entre las empresa

Solicita la adicción en el hecho probado NOVENO " Obra en el contrato de prestación de servicios entre el Teatro Real en Intermezzo, documentos nº 33 y 3 de las demandadas, en que se refleja claramente que el Teatro Real designará al Director del Coro, que es contratado por el Teatro Real, en el punto 6.1 :

"6.1. La fundación designará el Director del Coro que será el responsable musical de toda la actividad coral que integre la programación de la fundación". .

En el hecho probado noveno consta que la dirección del Teatro Real se reserva la designación de un director de Coro.

Por ello resulta innecesario la adicción postulada.

Solicita la adicción de un nuevo hecho probado VIGESIMO con el siguiente contenido "Los horarios de los ensayos escénicos, de las funciones, citaciones de vestuario y caracterización del Coro se realizan desde el Departamento de Regiduría del Teatro Real a la vista de las fotografías de diversos horarios".

Consta en el hecho probado sexto que la empresa Intermezzo ajustándose a la programación del Teatro Real remite a los empleados el planing de trabajo por temporada, en el hecho probado octavo consta que la organización del trabajo , distribución de días de prestación de servicios , descanso vacaciones , gestión de incidencias se ejerce directamente por Intermezzo

Se desestima porque debemos estar a la valoración conjunta de la prueba y lo que consta en los hechos probados sexto y decimo que no han sido objeto de revisión o supresión

Solicita la adicción de un nuevo hecho como VIGÉSIMO PRIMERO con el siguiente contenido:

" El Teatro Real publicita a la actora y demás miembros del coro externamente como personal propio en cartelería, prensa, página web propia y en redes sociales".

La importancia de la adición, es que precisamente como elemento de la cesión ilegal resulta que el supuesto cliente, se atribuye como empleador de la actora y demás miembros.

En las documental aparece la actora identificados en su papel dentro del coro del Teatro Real.

Y en el hecho probado Octavo, consta que en los programas que editan para las funciones aparece identificado el Coro Intermezzo , señalando que es el titular del teatro desde 2010 identificando nominativamente a todos los componentes.

Se desestima la adición

Propone como hecho VIGESIMO SEGUNDO "El Teatro Real comercializa DVD de las actuaciones y funciones en que participa el Coro e incluso como actividad remunerada para el público visitas guiadas donde se presencian ensayos del Coro al que pertenece la actora.

Se desestima el motivo por instrascendente para variar el sentido de fallo

Propone como hecho VIGESIMO TERCERO El Teatro Real es quien realiza las evaluaciones de prevención y salud laboral de las distintas representaciones, así como quien realiza cartelería de prevención y ha abonado las pruebas de antígenos de COVID 19.

Quiere justificar que todas las pruebas las realiza y paga el Teatro Real Es intranscendente la adicción que postula porque el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 171/2004 que lo desarrolla no circunscriben al empleador la gestión preventiva, sino que introducen responsabilidades para la empresa principal, la titular del centro de trabajo y las empresas con trabajadores concurrentes en la misma actividad, sin que esa intervención de otras empresas en la gestión preventiva coordinada tenga ningún significado desde el punto de vista de la existencia de una eventual cesión de mano de obra. Es intranscendente la adicción que postula

Propone como nuevo hecho VEGISIMO CUARTO "La Asociación Intermezzo tiene otra actividad económica ajena a su cliente Teatro Real pero es marginal en términos económicos."

En el hecho probado quinto consta que la empresa ha suscrito contratos con la Opera Nacional de Burdeos, de Oviedo, refuerzos en el Liceo de Barcelona, en Teatro de la Maestranza de Sevilla, de la Zarzuela de Madrid.

No procede la inclusión que la actividad es marginal porque incluye una valoración impropia de los hechos probados.

Se desestima.

Solicita la adicción en el hecho probado OCTAVO

" Joaquina cursa alta con Asociación Intermezzo el 13/5/2019

Julia cursa alta el 16/8/2019

Lorena cursa alta 5/5/2021

Lourdes. Jamás ha estado de alta con la Asociación Intermezzo"

El objeto es que consten las empleadas y acreditar que no tiene personal administrativo.

Respecto a la referencia que Lourdes jamás ha estado de alta no procede por ser un hecho negativo impropio de los hechos probados.

En todo caso debe decirse que esta cuestión resulta irrelevante sobre el fondo de lo que aquí se discute, porque se trata de un elemento puramente indiciario que no desvirtúa el hecho probado sexto en el que se relaciona las personas que constituye la estructura de personal administrativo.

Se desestima.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS invoca la infracción del art.43 ET y la jurisprudencia en las sentencias que cita,, por considerar que los medios materiales, humanos, son de la Fundación hay ausencia de personal técnico y organizativo de la Asociación y esta insertada dentro del ciclo normal de la Fundación.

La STS, Social sección 1 del 23 de mayo de 2023 ( Sentencia: 371/2023 Recurso: 183/2021 dice:

- "Como recuerda la STS 471/2022, de 24 de mayo (rec. 694/2020 ), citando la anterior STS 30/2022, de 12 de enero (rcud. 1903/2020 ): "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

Lo relevante, de acuerdo con la Directiva 2008/104/CE, es quién ejerza el poder de dirección sobre los trabajadores durante la contratación entre empresas. No obstante tampoco podrá hablarse de cesión de trabajadores, por no ser ese el objeto del contrato entre las empresas, cuando para la ejecución del mismo y como parte integrante e indisoluble de la prestación contratada se añadan otros elementos adicionales relevantes y distintos, que primen claramente sobre la aportación de mano de obra, de manera que la prestación de servicios a la otra empresa no pueda identificarse con la mera suma de las prestaciones de los trabajadores supuestamente cedidos, sino que incorpore un plus relevante que puede consistir en la aportación de elementos materiales (inmovilizado, equipos, herramientas, etc.) o inmateriales (incluidas patentes y demás propiedad industrial o intelectual, know-how, etc.), otros trabajos administrativos o técnicos o incluso elementos organizativos y de gestión insertos en la producción contratada. Lo que ocurre es que en este caso ese elemento no está presente por tanto toda la decisión ha de basarse en quien sea el que ejerza la dirección y control del trabajo.

En la fundamentación jurídica de la Sentencia el Magistrado ha valorado la totalidad de la prueba y ha llegado a la conclusión la asociación no es una empresa ficticia cuenta con trabajadores para la gestión administrativa como para realizar servicios musicales que se prestan dentro del Teatro Real e incluso ha prestado servicios musicales con otras instituciones o empresas .que el Director del Coro, que es nombrado por el Teatro Real , asume la dirección artística , pero no ejerce facultades disciplinarias , que cuando el Teatro Real hace la planificación de su programación se la facilita a la Asociación que a partir de eses momento hace su propia planificación con sus artistas , que es la fundación la que coordina las pruebas de vestuario con el teatro Real , que es la asociación quien controla los horarios , concede vacaciones y permisos , se le informa de las bajas , facilita a los artistas ls partituras y decide en que ensayos participa y hay ensayos importantes organizados por el teatro Real a los que tiene que acudir., abona los salarios La preparación de las obras en las que han de intervenir se realiza por Intermezzo que cuenta con un Asistente de Director y um pianista , todo ello sin perjuicio que el control de la calidad artística del grupo se reserve a la dirección del Teatro Real que es quien designa al Director del Coro-

Se utiliza el vestuario de la Fundación dentro de las facultades que tiene el titular del espectáculo.

En programas aparece identificado el Coro titular y aparece la identificación de Coro Intermezzo, señalando que es el titular del teatro Real desde 2010, identificando nominativamente a todos sus componentes. Es Intermezzo quien selecciona a los integrantes del Coro Teatro Real.

En el supuesto concreto el poder de dirección se conserva por la Asociación el hecho que el Director del Coro ejerza control sobre la actividad artística responde a las propias características del espectáculo, pero no es un control empresarial y si artístico sobre la obra ejecutar.

CUARTO.- Invoca infracción del art. 91.5 LRJS en relación con el art 218 LEC y 92.2 LRJS. porque se ha valorado como testigo las declaraciones del Director del Coro y al Gerente de la Asociación Intermezzo, por lo que no se pueden tener en cuenta dichas declaraciones como testificales.

Se desestima el motivo, en tanto que las personas que depusieron como testigos por la empresa Intermezzo reúnen las cualidades exigidas en cuanto a su relación con el objeto y su conocimiento directo de los hechos sobre los que fueron preguntados al margen de que su testimonio sea valorado por el Juzgador "a quo" conforme a los criterios establecidos en las normas procesales, no cabiendo en el proceso laboral la tacha de testigos ( art. 92.2 LRJS ), aparte de que, a tenor del artículo 91.5 LRJS :

" La declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en nombre del empresario, cuando sea persona jurídica privada, bajo la responsabilidad de éste, como administradores, gerentes o directivos, solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los hechos, en sustitución o como complemento del interrogatorio del representante legal, salvo que, en función de la naturaleza de su intervención en los hechos y posición dentro de la estructura empresarial, por no prestar ya servicios en la empresa o para evitar indefensión, el juez o tribunal acuerde su declaración como testigos. Las referidas prevenciones deberán advertirse expresamente al efectuar la citación para el interrogatorio en juicio". Y en la misma dirección novedad de la LRJS respecto a la derogada LPL es que ahora el art. 92.3 de aquella dispone la pertinencia de la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado, siempre y cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba.

QUINTO.- Al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, 15 del Real Decreto 928/1998, Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social, 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 317 a 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las disposiciones que alega como infringidas, salvo el art. 319 LEC ,se refieren a la tramitación de los expedientes administrativos sancionadores y aquí no estamos ante un expediente de esta índole, sino ante un proceso judicial, por lo que no guardan relación con lo debatido. Lo que se pretende es dar un valor probatorio reglado a las actas de la Inspección de Trabajo, pero salvo la presunción de certeza relativa a los hechos constatados directamente por el funcionario, que es iuris tantum y por tanto puede ser desvirtuada por la existencia de prueba en contrario, que debe ser valorada por el órgano judicial de instancia, en lo restante no opera ninguna norma especial sobre valoración de la prueba en el proceso social. Lo que pretende la parte es imponer las conclusiones jurídicas de la Administración al órgano judicial, pretensión exorbitante que carece del más mínimo apoyo legal y debe ser rechazada.

El Magistrado ha valorado la prueba testifical practicada en el acto de juicio y considera en base a la valoración conjunta que los hechos acreditados son los que hace constar también en la fundamentación jurídica.

Se desestima.

SEXTO.- Denuncia la vulneración de los artículos 92 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil. En relación con la STS 7/3/2003 recurso 96 y art 24 CE en relación con la igualdad de armas, cuestionando que se de valor a las declaraciones contenidas en un acta notarial y no a las contenidas en el acta de la Inspección que gozan de la presunción de certeza y que debían comparecer el testigo para poder ser repreguntado

Las declaraciones contenidas en un acta notarial , no es prueba documental ni testifical pero es una prueba valorada por el magistrado de acuerdo con las reglas de la sana crítica y al no ser prueba documental la única consecuencia es que no puede ser apta para revisar los hechos probados..

SEPTIMO.- Alega infracción del art. 43 ET en relación con las STS que cita. , cita además sentencias de tribunales Superiores que no constituyen jurisprudencia pero puede citarse en apoyo de sus pretensiones. Señala que en la Sentencia no se ha tenido en cuenta que solo puede suministrase mano de obra a través de ETT, señala que existen indicios de cesión ilegal de mano de obra por el uso de medios de producción de la principal, ausencia de autonomía técnica de la contrata o patrimonio inmaterial, la gestión se lleva a cabo por la empresa principal, la actividad es habitual y permanente

De los hechos probados y los que con el mismo valor constan en la fundamentación jurídica se concluye que la Asociación Intermezzo ha ejercido la dirección empresarial asumiendo obligaciones en el marco de una descentralización productiva lícita, no existiendo una mera puesta a disposición de la trabajador a la FUNDACIÓN TEATRO REAL, tratándose de la prestación de un servicio que por las peculiaridades de su objeto, que es una actividad artística dentro del CORO justifica cierta intromisión del titular del servicio en el modo en que se ejecuta la actividad artística , ya que es quien diseña las programaciones, tratándose de lo que ha venido a llamarse una subordinación técnica, concurriendo la justificación técnica del arrendamiento de servicios sin que exista una asunción del poder de dirección por la Fundación que suministra la información y da las directrices necesarias para la mejor consecución de sus objetivos siendo necesaria su coordinación dando al efecto las instrucciones necesarias. De todo ello no se concluye la existencia de una cesión ilegal.

Por ello se desestima el motivo y el recurso

Se han dictado Sentencias por esta Sala Social del TSJ de Madrid en sentencia de 28 de septiembre de 2016, nº 785/16, recurso 716/2016( sección sexta) STSJ, Social sección 1 del 15 de julio de 2022 Sentencia: 674/2022 Recurso: 266/2022 ( sección primera) en el mismo sentido considerando que no hay cesión ilegal y por la sección segunda STSJ, del 18 de abril de 2023 ) Sentencia: 363/2023 Recurso: 1213/202 apreciando que existe cesión ilegal de mano de obra, pero la eventual contradicción, según los hechos probados analizados en cada una, tiene su solución procesal por la vía del recurso de casación de unificación de doctrina ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,