Sentencia Social 818/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 456/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los cuatro primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretenden revisar los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere revisar el ordinal segundo, que dice:

"SAREB es una sociedad anónima que fue constituida en 2012 con duración limitada hasta noviembre de 2027, por el Estado y otros socios privados para gestionar el denominado Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que fue integrado con los activos entregados por las entidades bancarias rescatadas y otras entidades financieras, recibiendo estas a cambio deuda senior por igual importe avalada por el Tesoro. SAREB fue creada, en definitiva, para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario. Para ello adquirió, pues, SAREB los activos inmobiliarios tóxicos de los Bancos y Cajas rescatados durante la denominada crisis del suelo (préstamos inmobiliarios de promotores, suelos o viviendas) que se integraron en el FROB, para venderlos a terceros con la menor pérdida posible. El Estado a través del FROB ostenta desde fecha no precisada el 50% del capital social, siendo el accionista mayoritario de la citada entidad mercantil que está avalada por el Estado. Con la finalidad de no impactar negativamente en las cuentas de las administraciones públicas, SAREB se constituyó con mayoría de accionistas privados, y sujeta al ordenamiento jurídico del sector privado, sin consolidar su balance con las cuentas del Estado.

Mediante Real Decreto Ley 1/2022, de 18 de enero, se modifica la disposiciónadicional séptima de la Ley 9/2012 y se reclasifica a SAREB dentro de las CuentasNacionales como unidad perteneciente al sector de las Administraciones Públicas del Estado, quedando afectada por la Ley de Contratos del Sector Público y la limitación de lasretribuciones de los altos cargos y contratos mercantiles, según Disposición Adicional 8ª delReal Decreto 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, debiéndose adaptar los contratos no más tarde del 5 de julio de 2022.

La Orden de 25 de mayo de la titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública dispuso que, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, SAREB se clasifica en el Grupo 1, determinando así la retribución máxima de los contratos de alta dirección, aplicados en SAREB a los máximos responsables, miembros del Comité de Dirección.

Con la finalidad de corregir el desajuste salarial de las diferentes bandasestablecidas entre la plantilla con contrato laboral y la plantilla de alta dirección, en elConsejo de Administración de SAREB de 7 de junio de 2022, se acordó considerar Altos Directivos a estos efectos a los directivos que componen el Comité de Dirección de SAREB, y como consecuencia limitar la retribución máxima que aplica a estos directivos, que son los máximos responsables de la organización."

Se le pretende dar la siguiente redacción:

"Indica la Exposición de Motivos del RD Ley 1/2022, que la SAREB fue creada en 2012, en el contexto de la crisis financiera, con el objetivo de abordar el saneamiento de determinadas entidades de crédito y preservar la estabilidad y el buen funcionamiento del sistema financiero en su conjunto. SAREB se creó como compañía de gestión de los activos que debían salir del balance de las entidades reestructuradas, y se le encomendó la gestión y enajenación de los préstamos e inmuebles para devolver la deuda suscrita en su momento por distintas entidades financieras y avalada por el Estado en un plazo que concluye en 2027. Con la finalidad de no impactar negativamente en las cuentas de las administraciones públicas, SAREB se constituyó con mayoría de accionistas privados, y sujeta al ordenamiento jurídico del sector privado, sin consolidar su balance con las cuentas del Estado (no controvertido).

El citado RD Ley 1/2022 ha modificado la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, estableciendo que el régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de SAREB será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, debiéndose adaptar los contratos no más tarde del 5 de julio de 2022.

La Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública dispuso que, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, SAREB se clasifica en el Grupo 1, determinando así la retribución máxima de los contratos de alta dirección en 236.300,61 euros, aplicados en SAREB a los máximos responsables, miembros del Comité de Dirección. -Documento 4 del ramo de prueba de la demandada-.

El Consejo de Administración de SAREB de 7 de junio de 2022 acordó considerar Altos Directivos a estos efectos a los directivos que componen el Comité de Dirección de SAREB, y como consecuencia se limita la retribución máxima que aplica a estos directivos, que son los máximos responsables de la organización (no cuestionado y doc. 4 de la demandada)."

El primer párrafo propuesto no añade absolutamente nada por lo que la modificación del mismo es irrelevante y se rechaza.

El segundo párrafo se refiere al contenido de una norma jurídica, tanto en el texto de la sentencia como en el propuesto por la recurrente, lo que es impropio de los hechos probados y se tiene por no puesto, rechazando también el texto propuesto, dejando que respecto a la norma opere el principio "iura novit curia".

El tercer párrafo, que tiene por objeto la Orden de 22 de mayo de 2022 de la Ministra de Hacienda y Función Pública, no publicada oficialmente y obrante a los folios 215 a 217 de los autos, se admite parcialmente, en el sentido de tener por íntegramente reproducido su texto literal. En concreto y por lo que interesa a la fijación de la retribución máxima del personal de alta dirección de SAREB, lo que dice dicha Orden es que la retribución básica es de 118.150,31 euros, que el complemento de puesto será como máximo del 60% de dicha retribución básica (o sea 70.890,19 euros) y que el complemento variable será como máximo del 40% de la retribución básica (47.260,12 euros), sin que el total retributivo pueda exceder del doble de la retribución básica (236.300,62 euros) y en esos términos se tiene por acreditado. Eso implica que la retribución bruta máxima sin variable, que es la relevante a efectos comparativos (puesto que la retribución de la recurrente que aquí se discute tampoco incluye el variable) es de 189.040,50 euros. No obstante debe precisarse que esa es la retribución máxima del personal de alta dirección fijada por dicha Orden, lo que no implica que sea la retribución real que se les abona. Aunque en los contratos del personal de alta dirección suscritos en el año 2022 que obra en autos aparecen tachadas las retribucioes en el documento número diez de la demandada, que después es invocado por la recurrente en el motivo cuarto y por tanto acepta y admite, figuran las retribuciones brutas (sin variables) del personal de alta dirección, un total de ocho personas incluidas dentro del concepto "grupo de dirección", aún sin identificarlas nominativamente. Las retribuciones de siete de ellos son de 159.503 euros anuales, mientras que otro tiene 160.000 y finalmente otro 189.040 euros (el máximo permitido por la Orden). No consta probado cuáles eran sus retribuciones anteriores para la valoración de la reducción real que han sufrido en las mismas.

El cuarto párrafo no sufre variaciones relevantes, por lo que se rechaza toda modificación del mismo.

En segundo lugar se quiere revisar el ordinal quinto, que dice:

"En el acta de la reunión celebrada el 7 de julio de 2022, tras la petición de la Representación de los Trabajadores en reunión anterior, se recogió la retirada de las causas económicas inicialmente alegadas por la empresa y se unió la información aportada por esta en relación a las personas afectadas (departamento, banda salarial, puesto ocupado por el afectado y aplicación de los criterios de relevancia y experiencia en cada caso)".

Se pretende que diga lo siguiente:

"En el acta de la reunión celebrada el 7 de julio de 2022, tras la petición de la Representación de los Trabajadores en reunión anterior, se recogió la retirada de las casusas económicas inicialmente alegadas por la empresa y se unió la información aportada por esta en relación a las personas afectadas (departamento, banda salarial, puesto ocupado por el afectado y aplicación de los criterios de relevancias y experiencia en cada caso)".

El texto propuesto es exactamente igual al del ordinal que se pretende modificar, pero es manifiestamente claro que se trata de un error de la recurrente, puesto que al fundamentar el cambio pretendido lo que dice es que en dicha reunión no se retiraron las causas económicas, sino que se reiteraron a lo largo del periodo de consultas y que fue solamente en la decisión final del procedimiento adoptada por la empresa cuando esas causas se retiraron, habiendo pedido la representación de los trabajadores en el periodo de consultas la presentación de documentación económica que las justificase.

Al respecto lo que comprueba la Sala es que en la memoria presentada para el inicio del periodo de consultas, fechada el 27 de junio de 2022, aparecen dos epígrafes sobre las causas:

-Uno dedicado a las causas organizativas, esto es, el impacto del Real Decreto-ley 1/2022 y ajustes organizativos derivados de la implantación del nuevo modelo operativo en Sareb)

-Otro dedicado a las causas económicas y productivas, en concreto las pérdidas crecientes de SAREB en los últimos años (565 millones en 2017, 878 millones en 2018, 947 millones en 2019, 1073 millones en 2020 y 1626 millones en 2021) y las pérdidas esperadas en los años siguientes de acuerdo con el plan de negocio de 2022 a 2027 (2170 millones en 2022, 1937 millones en 2023, 878 millones en 2024, 1738 millones en 2025, 1353 millones en 2026 y 1621 millones en 2027), lo que se justifica en función de la diferencia entre el precio de venta de los activos inmobiliarios y financieros de los que es titular SAREB y el precio al que fueron adquiridos por ésta en 2021 de las entidades bancarias para sanear los balances de éstas, sumando además como coste los gastos de estructura, todo lo cual finalmente se resume en que "SAREB tiene ante sí un escenario de pérdidas constantes y por demás crecientes que llevarán a la activación del aval del Estado en una cifra significativa".

Por tanto es claro que en el inicio del expediente la empresa alegó causas económicas para su decisión (puesto que las pérdidas tienen tal naturaleza y no son propiamente causas productivas, como también se les denomina), además de las organizativas.

Revisadas las actas de negociación en el periodo de consultas la Sala constata que en la primera celebrada el 4 de julio de 2022 la representación de los trabajadores solicitó eliminar del informe técnico las causas económicas argumentadas porque "no se consideran aplicables al proceso actual". Fijan como fecha de la siguiente reunión el 7 de julio y en el acta de esa segunda reunión, que es la controvertida, "la parte social solicita aclaración a la empresa sobre la supresión de las causas económicas..." y frente a ello "la dirección de Sareb manifiesta que esta posibilidad está abierta en caso de que se llegue a un acuerdo con la parte social" mientras que "en otro caso estudiará en su decisión final si mantiene o no dicha causa". Ante ello en la misma reunión la representación de los trabajadores dice que "faltaría la entrega de las cuentas provisionales del año 2022, las cuentas anuales de 2020 así como el Plan de Negocio mencionado en la memoria". La parte social formula una propuesta de acuerdo pero condicionada a que Sareb renuncie a las causas económicas. La dirección de Sareb manifiesta su desacuerdo con la propuesta por varias causas. La reunión termina sin acuerdo y las partes se emplazan para otra el día 11 de julio. Por tanto en esa reunión no se produce la retirada de las causas económicas. En el acta de la reunión del 11 de julio tal cuestión no es debatida ni mencionada. En la reunión siguiente, de fecha 13 de julio, "la empresa se reitera en las causas objetivas alegadas...". En dicha reunión finaliza el periodo de consultas sin acuerdo. No consta entregada la documentación económica reclamada por la representación legal de los trabajadores.

En la decisión final de Sareb tras el periodo de consultas, la Sala observa que se inicia diciendo que "Sareb finalmente solo alega causas objetivas legales de carácter productivo y organizativo (explicadas en la memoria explicativa e informe técnico entregado a la parte social)...".

El relato de la recurrente parece por tanto correcto con la siguiente matización: si atendemos a la memoria explicativa las causas organizativas aparecen en el primer epígrafe y las causas productivas y económicas en el segundo, si bien, como hemos visto, en ese epígrafe solamente se alegan pérdidas pasadas, actuales y previstas, de manera que las causas productivas aparecen como inexistentes y se subsumen en las económicas. Es claro que Sareb mantiene las causas organizativas del primer epígrafe, pero al mantener las causas productivas no es posible saber si se trata de un error y está manteniendo las causas económicas alegadas (pérdidas) pero calificándolas ahora solamente como productivas o si por el contrario quiere retirar las causas económicas y productivas en su conjunto (la alegación de pérdidas).

Si vamos después a la carta individual comunicada a la trabajadora recurrente, nos encontramos con que se vuelve a decir que las causas son de carácter organizativo y productivo y en la misma, tras dar cuenta de la tramitación del periodo de consultas, se expone lo siguiente:

Que la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2022 explica el origen y finalidad de SAREB, lo que después reproduce. Explica después la composición de las cuentas de resultados de Sareb, de manera que lo que se produce son pérdidas por los importantes márgenes negativos entre el precio de adquisición de los inmuebles en 2012 y los precios de venta cuando se realizan, a lo que hay que sumar los costes de estructura, que incluyen los gastos de personal, las comisiones pagadas a terceros por la comercialización de los activos, los costes financieros por la deuda contraída con las entidades financieras cedentes de los activos, gastos fiscales, etc... Y explica la mala evolución de las ventas de los activos por la competencia de la venta de inmuebles por los bancos españoles y por otras causas, todo lo cual se concreta en pérdidas tanto pasadas y crecientes, como previstas en el plan de negocio 2022-27, cifrando las previstas en ese plan de negocio en 8.000 millones de euros que habrán de aplicarse al aval concedido por el Tesoro. Después pasa a explicar el significado del Real Decreto-ley 1/2022 y la afectación que implica sobre las retribuciones de los altos directivos, continuando después explicando el cambio organizativo que se va a implantar.

A la vista de lo cual la Sala concluye que las causas económicas alegadas en la memoria siguen figurando en la carta de comunicación de la modificación sustancial, de manera que lo expresado en la decisión final del periodo de consultas implicó únicamente una recalificación de dichas causas, que pasaron de denominarse "económicas y productivas" (memoria) a llamarse solamente "productivas".

En estos términos y con estos matices se admite la revisión fáctica pretendida.

En tercer lugar se pretende modificar el ordinal décimo, que dice:

"Con motivo de la implantación del proyecto SMO, la demandante pasó de directora a responsable Gobierno TI y Gestión de demanda, con un salario de 85.000 euros, que supone un 11,65 % por encima de la media de su departamento y 1,13 % por encima de la media de todos los responsables de la compañía., documento nº 5 de la demandada). La demandante cuando desempeñaba sus funciones de directora reportaba a director y no tenía personas a su cargo. Documento nº 5 del ramo de la demandada"

Se pretende que diga lo siguiente:

"Con motivo de la modificación sustancial de condiciones notificada en julio de 2022, la demandante pasó de directora a responsable Gobierno TI y Gestión de demanda, con un salario de 85.000 euros, que supone un 11,65% por encima de la media de su departamento y 1,13% por encima de la media de todos los responsables de la compañía, documento nº 5 de la demandada. La demandante cuando desempeñaba sus funciones de directora reportaba a un director, el cual reportaba directamente al Consejero Delegado y no tenía personas a su cargo. Documento nº 5 del ramo de la demandada."

Las modificaciones textuales por tanto son dos:

a) Decir que el cambio de directora a responsable de Gobierno TI no se produjo con motivo de la implantación del proyecto SMO sino de la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada en julio de 2022. De la memoria técnica de la propia empresa resulta que "en junio del 21 se produjo un cambio relevante en la estructura organizativa de Sareb, dirigidos a la implantación futura de un nuevo modelo operativo". Por tanto de dicho texto no se desprende que el nuevo modelo operativo se implantase en junio de 2021, sino que se adoptó en junio de 2021 para su implantación futura, que es la que se lleva a cabo mediante el procedimiento de modificación sustancial objeto de este litigio. Del texto del hecho probado no resulta que la implantación del SMO se llevase a cabo en 2021, por lo que no existe contradicción con la realidad puesta de manifiesto por los documentos invocados, de manera que no es preciso modificar el texto, puesto que no los contradice, sino simplemente tener en cuenta su correcta interpretación en el sentido expresado: el proyecto de SMO fue adoptado en 2021 pero se implantó con motivo del procedimiento objeto de la presente litis y fue con dicha implantación cuando ya en 2022 se modifica la clasificación profesional, las funciones y el salario de la recurrente;

b) Decir que el director al que reportaba cuando desempeñaba sus funciones de directora reportaba directamente al Consejero Delegado. La modificación se funda en el folio 92 de los autos, que corresponde a un documento elaborado por la propia recurrente y presentado como prueba en el juicio, el cual no tiene el valor probatorio necesario para acreditar error en la valoración de la prueba a efectos de revisar hechos probados en suplicación, por lo que este punto es desestimado.

En cuarto lugar se pretende modificar el ordinal décimo primero de la sentencia de instancia, que dice:

"En la actualidad al menos cuatro Responsables de SAREB tienen una retribución fija anual de exactamente 85.000 €. Y más de ocho responsables con una retribución inferior a la de la demandante, Documento nº 10 de la demandada.".

Se pretende que diga lo siguiente:

"En la actualidad, al menos cuatro Responsables de SAREB tienen una retribución fija anual de exactamente 85.000 €. Más de ocho Responsables con una retribución inferior a la del demandante y seis que perciben un salario superior al límite de la banda salarial fijada por la empresa. (Documento 10 de la demandada).".

Se trata por tanto de añadir que seis responsables perciben una retribución "superior al límite de la banda salarial fijada por la empresa". Del citado documento, que en el índice de prueba documental presentado por la empresa se numera como documento diez bajo el título "retribuciones fijas de los empleados de Sareb con las categorías de gerente, responsable y director", resulta que aparecen 28 personas empleadas por Sareb con categorías de responsable. De ellas hay algunos cuyos salarios anuales fijos brutos se encuentran por encima de 95.000 euros, que es el extremo superior de la banda salarial propia de la categoría de responsable que se dice aplicado en la comunicación escrita de la modificación sustancial. El listado de retribuciones anuales brutas de los trabajadores con categorías de gerente, responsable o director figura en los folios señalados como prueba documental de la empresa (el relativo a los responsables al folio 288 y vuelto), por lo que se trata de hechos no controvertidos y de ese documento resulta que entre quienes aparecen con la categoría de responsable esta Sala cuenta tres trabajadores clasificados como responsables con retribuciones anuales brutas superiores a los 95.000 euros. en concreto los identificados como ID 26 (97.000 euros), ID 216 (98.000 euros) e ID 279 (120.000 euros). La modificación puede ser admitida en esos términos, sin prejuzgar ahora su relevancia sobre el fallo.

SEGUNDO.- El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que la modificación sustancial que se le ha aplicado (cambio de categoría de gerente a responsable y reducción salarial de 97.535 euros a 85.000 euros) carece causa justificativa en base a dicho precepto, al no concurrir causas económicas, organizativas, técnicas o productivas que la amparen. Lo que se dice es que la sentencia de instancia ha considerado que la modificación está basada en dos causas justificativas, la aplicación del Real Decreto-ley 1/2022 por una parte, con la limitación retributiva que implica, y la disminución de la carga de trabajo con la implantación de la reestructuración llamada "sistema SMO". En concreto reproduce este párrafo de los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia:

" Pues bien, en el presente supuesto ha resultado acreditado que, tras la modificación normativa operada por el RD Ley 1/2022 sometió a Sareb al régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección con la retribución máxima prevista en el Real Decreto 451/2012. La aplicación de tales cambios a los altos directivos generó disfunciones en el organigrama pues tales retribuciones de los altos directivos no estaban en consonancia con las de los siguientes escalones. Pero es, con independencia de la negociación de las diferentes bandas salariales, también se ha acreditado que una vez iniciada la implantación del proyecto SMO, la carga de trabajo disminuyo, se produjeron disfunciones en la estructura organizativa, se aplicaron, para selección de la actora como afectada, los criterios generales especificados en la Memoria aportada en el periodo de consultas -en el caso de los directores, : relevancia estratégica del área ocupada, experiencia en el puesto criterios de apoyo, evaluaciones personas a su cargo. No cabe hablar, por ello, de la existencia de una aplicación discrecional o arbitraria de tales criterios".

Se abandona por tanto en la fase de suplicación la línea argumentativa relativa a defectos formales en la comunicación individual efectuada a la trabajadora, también desestimada en la sentencia de instancia, sin que se planteen tampoco cuestiones relativas al desarrollo del periodo de consultas y a la entrega durante el mismo de la documentación económica solicitada por los representantes de los trabajadores. Con ello se que limita el objeto del recurso, una vez fijados los hechos probados resolviendo las revisiones fácticas pretendidas, a determinar si concurre causa legal válida y suficiente para la modificación sustancial practicada.

También hay que destacar que el escrito de impugnación no contiene ninguna pretensión de rectificación de hechos probados ni causas de oposición subsidiarias al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que centra el debate procesal en suplicación sobre el contenido fáctico declarado probado en la sentencia de instancia (con las modificaciones admitidas), que es el que debe justificar la modificación sustancial enjuiciada. Por otra parte no se cuestiona que estemos ante una modificación sustancial disciplinada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que así se ha planteado por la empresa y es admitido pacíficamente por las partes, de manera que hemos de considerar como tal el cambio funcional producido (que por tanto quedaría fuera del ámbito del ius variandi simple amparado en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores) como la reducción salarial consecuencia del mismo. Debemos subrayar que, aunque en la demanda la modificación sustancial impugnada se presenta como una "bajada de categoría y una rebaja muy sustancial de salario" (cita literal), después en el suplico del recurso se rebaja la pretensión del suplico de la demanda y ya no se pide la declaración de nulidad de la misma, sino solamente que se declare injustificada la modificación, y ya no se pide que se ordene "reponer al actor en sus condiciones anteriores", sino solamente "en sus condiciones salariales anteriores, con retribución fija anual de 97.535 euros", si bien la pretensión de reparación del daño viene a ser idéntica, puesto que se cifra en "los salarios dejados de percibir", esto es, en las diferencias salariales que resultarían de dejar sin efecto la reducción salarial correspondiente al cambio de categoría profesional.

TERCERO.- Debemos comenzar por precisar que cuando se produce una modificación funcional del contrato de trabajo con atribución de funciones inferiores a las propias de la clasificación reconocida de la trabajadora, el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores permite diferenciar dos supuestos:

a) La encomienda de funciones inferiores por razones técnicas u organizativas y por el tiempo imprescindible para su atención, caso en el que el artículo 39.3 del Estatuto nos dice que "el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen".

b) La modificación sustancial por cambio de funciones distintas de las pactadas que exceda de los límites del artículo 39, que se rige por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En estos casos, que deben estar justificados por probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, la modificación puede implicar una reclasificación profesional permanente con todas las consecuencias, incluso salariales, que se deduzcan de la misma. Así puede ocurrir que la reclasificación profesional implique un salario inferior, lo que ocurrirá cuando la trabajadora perciba las retribuciones previstas para su clasificación en el convenio colectivo y pase a desempeñar otras distintas, con otra retribución convencional.

Este segundo sería aparentemente el supuesto de autos y si así fuera resultaría que lo que habría de comprobarse es si la modificación funcional estaba justificada o no y, en caso afirmativo, si la nueva retribución fijada se ajusta a la prevista en la norma convencional para la nueva clasificación profesional atribuida. Y de ello resultaría que si la modificación funcional no fuese cuestionada, lo único que cabría analizar es la adecuación entre la nueva clasificación y las retribuciones previstas en el convenio para la misma. Pero el problema en este caso se escapa de dichas lindes porque la retribución anteriormente fijada a la trabajadora conforme a los hechos probados ("desde el año 2015 paso a prestar sus servicios como Directora, con una remuneración fija anual de 97.535 euros, y un porcentaje de salario variable de 22 % sobre la remuneración fija") no deriva de la aplicación de ningún convenio o acuerdo colectivo que la previera para la clasificación profesional de la trabajadora, sino meramente de un pacto individual de naturaleza contractual cuyos criterios son desconocidos y de la misma manera la nueva retribución fijada tampoco deriva de ningún convenio o acuerdo colectivo que la prevea para la nueva clasificación profesional atribuida a la trabajadora, sino de una mera decisión empresarial conforme a criterios salariales fijados unilateralmente por la empresa. Por tanto, dado que hemos de hacer abstracción de cualquier criterio resultante de convenio colectivo (no discutiéndose siquiera que existas algún convenio colectivo aplicable a la empresa), la cuestión estriba en determinar si existen causas que permitan a la empresa dejar sin efecto el pacto salarial con la trabajadora de 2015 para atribuir a la misma, con motivo del cambio de funciones, el nuevo e inferior salario decidido por la propia empresa, sin que se cuestione que ese nuevo salario reducido no respete los mínimos legales y convencionales aplicables.

CUARTO.- En el escrito de impugnación se hace referencia en primer lugar a la sentencia de 6 de marzo de 2023 de la sección primera de esta Sala (rec 1396/2022), que no podemos obviar, como tampoco desconocemos la sentencia dictada por la misma Sección Primera el 2 de junio de 2023 (rec 273/2023), las sentencias dictadas por la Sección Tercera el 13 de julio (rec 322/2023) y 14 (rec 226/2023) de julio de 2023 y la sentencia dictada por la Sección Cuarta el 18 de mayo de 2023 (rec 126/2023).

No obstante hemos de resaltar que, pese a tratarse de una modificación sustancial de naturaleza colectiva por el número de trabajadores afectados, la concreta sustancia de la modificación respecto de cada empleado es diversa, ya que ni la modificación de todos ellos es igual (ni es igual el cambio funcional ni lo es tampoco la reducción retributiva), ni son iguales las circunstancias de hecho alegadas ni en relación con la adecuación salarial dentro de la nueva estructura organizativa (que obliga a poner en relación a cada empleado con la concreta estructura en la que se integra) ni en relación con el concreto cambio funcional y la transformación del tipo de trabajo y la carga de trabajo, lo que convierte la valoración de la concurrencia de las concretas causas de cada concreta modificación en una cuestión casuística parcialmente individualizada. De hecho el único de los fundamentos de Derecho de la sentencia de la sección primera que se cita en el escrito de impugnación donde se hace un pronunciamiento sobre la concurrencia de las causas justificativas de la modificación viene a analizar las concretas circunstancias de la parte actora de aquel litigio para comprobar si en aquel caso se produce la adecuación del nuevo salario en función de su inserción concreta en la nueva estructura organizativa y también para comprobar si en aquel caso concurre un cambio de las tareas y carga de trabajo de su puesto. Obviamente ese razonamiento no se puede proyectar automáticamente de un supuesto a otro.

Por otra parte en el escrito de impugnación se manifiesta que de los 326 trabajadores de SAREB, 200 son "directivos comunes u ordinarios" (o sea, que no son contratos de alta dirección, sino personas con funciones de mando diversas pero con relación laboral ordinaria) y de ellos se ha impuesto la modificación de funciones con reducción salarial a 66 de ellos,, de los cuales la empresa manifiesta haber recibido "hasta la fecha" 23 demandas, mientras que 6 habrían optado por resolver el contrato de trabajo con la indemnización prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Ello pone de manifiesto que esta Sala ha puesto sentencia sobre 5 de los supuestos litigiosos, siendo esta la sexta sentencia y faltando por ello probablemente al menos otros 17 casos que pueden terminar siendo vistos en suplicación. No conociendo las circunstancias concretas de cada uno de ellos, el contenido de cada sentencia y de los escritos de recurso e impugnación, no puede admitirse la idea de que con la resolución por la Sala del primero de los casos, como se pretende en el escrito de impugnación, hayan de quedar prejuzgados todos los siguientes, puesto que con ello se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores actores en los supuestos subsiguientes al primero, que no están vinculados por la cosa juzgada de la primera sentencia y tienen derecho a un pronunciamiento individualizado sobre su caso. Es cierto que la Sala debe mantener una coherencia en sus criterios, pero la misma no alcanza a las especificidades de cada supuesto (siendo esencial lo que en cada sentencia se declare probado y se razone y cómo estén construidos los escritos de recurso e impugnación) y por supuesto no tiene naturaleza vinculante, sino que la Sala puede separarse de criterios anteriores siempre y cuando lo haga de forma suficientemente motivada y razonada.

QUINTO.- Pasando por tanto al concreto análisis de este caso, comprobamos que la sentencia de instancia, efectivamente, razona en el párrafo citado por la parte recurrente cuáles son las causas que justifican la modificación implantada por la empresa, como queda claro en el siguiente párrafo del mismo fundamento, cuando dice que ha quedado "acreditada la concurrencia de causas organizativas derivadas de la modificación normativa citada y de la implantación de un nuevo proyecto de Simplificación del Modelo Operativo (SMO)". Ese párrafo dice literalmente lo siguiente:

" Pues bien, en el presente supuesto ha resultado acreditado que, tras la modificación normativa operada por el RD Ley 1/2022 sometió a Sareb al régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección con la retribución máxima prevista en el Real Decreto 451/2012. La aplicación de tales cambios a los altos directivos generó disfunciones en el organigrama pues tales retribuciones de los altos directivos no estaban en consonancia con las de los siguientes escalones. Pero es, con independencia de la negociación de las diferentes bandas salariales, también se ha acreditado que una vez iniciada la implantación del proyecto SMO, la carga de trabajo disminuyo, se produjeron disfunciones en la estructura organizativa, se aplicaron, para selección de la actora como afectada, los criterios generales especificados en la Memoria aportada en el periodo de consultas -en el caso de los directores, : relevancia estratégica del área ocupada, experiencia en el puesto criterios de apoyo, evaluaciones personas a su cargo. No cabe hablar, por ello, de la existencia de una aplicación discrecional o arbitraria de tales criterios".

Esta fundamentación ha de ponerse en correlación con los ordinales segundo, tercero (primer párrafo), décimo y décimo primero de los hechos probados, que son los que aportan a los fundamentos el sustrato fáctico para su razonamiento, y que por tanto son los que ha de tomar en consideración la Sala con las modificaciones de hechos probados que han sido admitidas anteriormente.

SEXTO.- Pues bien, la primera justificación aceptada por la sentencia de instancia solamente hace referencia a la reducción salarial y no tiene nada que ver con el cambio funcional. Se trata de la aplicación del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, por el que se modifican la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución deentidades de crédito; la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución deentidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y el Real Decreto 1559/2012, de15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión deactivos, en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, justifique la modificación.

El citado Real Decreto-ley da nueva redacción al apartado 5 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y, como consecuencia, introduce la siguiente norma:

"El régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la sociedad será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral".

La citada disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 regula especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal y en lo relativo a retribuciones dice:

"1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis".

En definitiva dicha norma remite a dos instrumentos jurídicos posteriores: Una decisión relativa a la correspondiente entidad adoptada por "quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista". Esa decisión fijaría el grupo de clasificación de la entidad y de ella resultarían las retribuciones básicas del personal directivo. El otro instrumento sería una segunda decisión de dicha persona fijando un complemento de puesto y un complemento variable. En ese sentido los hechos probados, con la modificación admitida, nos dicen que esa decisión se concretó en este caso en relación con SAREB en la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública, la cual dispuso que SAREB se clasifica en el Grupo 1, determinando así la retribución máxima de los contratos de alta dirección en 236.300,61 euros (incluyendo el variable) ó 189.040,50 euros (sumando la retribución básica y el complemento de puesto, sin incluir el variable). Ese límite se aplica a los máximos responsables, miembros del Comité de Dirección.

Pues bien, pese a los nombres de las categorías utilizados en este caso (gerente, directora, responsable), lo cierto es que no consta que por las funciones realizadas la recurrente pueda ser considerada personal laboral de alta dirección en el sentido del artículo 2.1.a del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. De hecho, como hemos visto, en el escrito de impugnación se denomina a los trabajadores de esas categorías "directivos comunes u ordinarios" y en el documento número diez de la prueba de la demandada, que consiste, según vimos, en el listado de retribuciones fijas posteriores a la modificación sustancial discutida, se mencionan estas tres categorías y, por separado, ocho trabajadores cuya clasificación profesional denomina "grupo de dirección", con retribuciones fijas anuales entre 159.503 y 189.040 euros (sin incluir el variable), que son los que corresponderían ya al personal de alta dirección al que se ha aplicado la reducción salarial en función precisamente del Real Decreto-ley 1/2022 y la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública. En absoluto consta que la recurrente participe en el Comité de Dirección de SAREB, por lo que, no siendo personal de alta dirección, sino relación laboral ordinaria, está fuera del ámbito de aplicación de la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública y de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012. Por otra parte debemos tomar en consideración que el límite cuantitativo fijado en dicha norma es muy superior al salario que venía percibiendo la trabajadora incluso antes de la modificación sustancial, por lo que incluso si se le aplicase directamente su retribución no vulneraría los límites impuestos por la misma. Por tanto la modificación no es el efecto inmediato y directo de la aplicación de tal normativa.

Lo que entonces se plantea como causa es que la reducción salarial para el personal directivo de SAREB a que dicha norma obliga, implica como efecto mediato también la reducción del salario de los trabajadores no directivos que ocupan escalones inferiores, todo ello a efectos de mantener una coherencia retributiva. Ese criterio se ha aceptado implícitamente en la sentencia de 6 de marzo de 2023 de la sección primera de esta Sala invocada reiteradamente en el escrito de impugnación y en las posteriores antes referenciadas, pero esta Sección no lo comparte. Desde el punto de vista jurídico no existe ningún precepto o principio que imponga tal obligación, ni que establezca que el salario de un determinado trabajador de una determinada categoría deba estar en determinada correlación cuantitativa con los de otras categorías, según criterios de jerarquía, nivel formativo o especialización. Un criterio de tal índole llevaría a fijar mínimos y máximos salariales para las distintas categorías e incluso a fijar bandas de fluctuación salarial mínimas y máximas entre categorías, pero sencillamente tal criterio no existe en la normativa vigente ni se desprende de ningún principio jurídico. No existe norma alguna que fije un máximo salarial por referencia al salario de otros trabajadores, ni tampoco que obligue a que la reducción del salario del personal directivo se refleje de forma inmediata en la reducción salarial del resto de la plantilla.

La reducción salarial refleja derivada de la previa y obligada reducción salarial del personal directivo podría en algún caso justificarse por razones sociológicas y de gestión de recursos humanos, por cuanto la empresa necesite reflejar en el ámbito retributivo la jerarquización dentro del grupo humano que compone el conjunto de la organización a efectos de garantizar su correcto funcionamiento y la consistencia de su política salarial. Tales razones, en su caso, podrían ser valoradas a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para determinar si constituyen una causa organizativa probada y suficiente de la modificación (reducción salarial refleja del personal no directivo). Incluso si esto se admitiese resultaría que después en el caso concreto de la trabajadora habría que ver cómo se ha proyectado esta causa, por qué el salario concreto de la trabajadora resultaba discordante dentro del conjunto de la organización tras la reducción del salario del personal de alta dirección, cuál es la reducción salarial concreta practicada y cuáles son los parámetros de cálculo de tal reducción. No cabe olvidar que aunque la modificación tenga naturaleza colectiva, al no aplicarse de manera uniforme a todos y cada uno de los afectados, forma parte de su derecho insoslayable a la tutela judicial, además de la revisión judicial de la medida en sus aspectos colectivos, el cuestionamiento por cada uno de ellos de la concreta forma en que se le ha aplicado la reducción, en este caso de 97.535 euros a 85.000 euros brutos anuales (en este proceso solamente se plantea la reducción del salario fijo y no se cuestiona lo relativo al variable, el cual depende del cumplimiento de objetivos y de parámetros que pueden variar significativamente con la modificación funcional).

La sentencia de instancia viene a asumir lo dicho en la comunicación escrita de la modificación, esto es, que a los máximos responsables de la compañía dentro del Comité de Dirección se les ha fijado un tope salarial de 159.000 euros de salario fijo, lo que produce un efecto de desajuste de las bandas salariales y que por ello hay un "nuevo diseño de bandas salariales", de manera que la categoría de director tiene un límite superior de 150.000 euros y uno inferior de 90.000 euros, la categoría de responsable un límite superior de 95.000 euros y un límite inferior de 70.000 euros y la categoría de gerente un límite superior de 85.000 euros y un límite inferior de 51.000 euros. Sin embargo estas afirmaciones que se hacen en la carta de comunicación de la modificación sustancial no se ajustan completamente a las revisiones de hechos probados que han sido admitidas: En primer lugar el tope máximo resultante de la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública para el personal de alta dirección, sin incluir el variable, es de 189.040,50 euros, no de 159.000 euros. La retribución concreta que dentro de este tope se ha fijado a cada uno de los miembros del Consejo de Dirección no es en todo caso de 159.000 euros, puesto que según hemos visto de los ocho que figuran en el listado dos están por encima de dicha cifra, uno alcanzando el tope máximo de 189.040 euros. En segundo lugar el límite superior de la banda salarial que se dice máxima para la categoría de responsables, que es la de 95.000 euros, ha quedado desmentido a partir del listado presentado por la propia empresa, porque aparece algún responsable con retribuciones superiores, incluso uno con retribución anual fija de 120.000 euros.

En este caso la trabajadora tenía fijado un salario anual fijo bruto de 97.535 euros anuales con la categoría de directora y con la modificación funcional pasa a la categoría de responsable, aplicándosele una reducción salarial de 97.535 a 85.000 euros alegando la aplicación de las bandas salariales descritas.

Ocurre sin embargo que, atendiendo a lo que ya hemos dicho en este fundamento, esta causa de supuesta justificación de la modificación (reducción salarial) no nos parece que se ajuste al concepto de causas productivas u organizativas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, incluso de admitir las cifras alegadas por la empresa respecto a las retribuciones fijadas al consejo de dirección y las bandas salariales para los tres tipos de clases profesionales (directores, responsables y gerentes), por lo siguiente:

a) Porque la norma invocada no se refiere al salario máximo de los trabajadores con relación laboral ordinaria, como es el caso;

b) Porque la alteración hacia arriba o hacia abajo de las retribuciones del personal de alta dirección o cargos mercantiles no es causa que obligue o justifique un cambio análogo y reflejo para el personal con relación laboral ordinaria;

c) Porque incluso si lo fuera no existen parámetros para definir el cambio admisible o aceptable, teniendo en cuenta que solamente se ha aplicado a un número minoritario de los trabajadores con categorías de directores, responsables o gerentes y que además no constan probados los criterios aplicados, ni sabemos cuáles eran las retribuciones anteriores del consejo de dirección para comparar la proyección refleja sobre los salarios de los trabajadores afectados;

d) Y finalmente porque no puede admitirse la obligatoriedad de unas tablas salariales fijadas unilateralmente por la empresa, ya que la determinación de los grupos profesionales y de los salarios correspondientes a cada uno es materia propia de la negociación colectiva ( artículos 37.1 de la Constitución y 22.1, 26.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores) y los convenios y acuerdos colectivos no pueden ser suplantados por normas unilateralmente impuestas por la empresa. Una tabla salarial decidida unilateralmente por la empresa carece de validez jurídica alguna, al menos en tanto en cuanto no es aceptada por la trabajadora (que es lo que le confiere valor contractual), puesto que la potestad normativa de la empresa a través de Reglamentos de Régimen Interior o instrumentos análogos desapareció con la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores. Por supuesto la empresa puede tener su propia política salarial, pero los documentos unilaterales de la misma (instituyendo categorías o grupos profesionales y tablas salariales para cada una, con los demás criterios de determinación que fije) no son normas que puedan imponerse como obligatorias ni cuya existencia por sí misma justifique una modificación funcional o una reducción salarial a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta Sala es consciente de que las retribuciones del personal de SAREB, por su cuantía, constituyen una anomalía dentro del sector público. SAREB se constituyó en base al artículo 28 y la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, como una sociedad de gestión de activos inmobiliarios procedentes de los balances de las entidades financieras. Se trataba de una sociedad anónima de Derecho Privado, regida por la Ley de Sociedades de Capital, cuyos accionistas, además del FROB, son entidades de crédito y otros entes privados, sin que el FROB tuviese más del 50% de su capital social, por lo que la contratación laboral por la misma y la fijación de salarios no estaba limitada por la normativa presupuestaria. Esto era así pese a que la propia Ley preveía su financiación pública mediante fondos aportados al FROB con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, hasta el punto de que ese "apoyo financiero" de los fondos públicos destinados a la reestructuración bancaria, como es notorio y conocido, fue de una cuantía importantísima, exigiendo la reducción muy sustantiva de otros gastos públicos. El que la importante participación del FROB y el apoyo financiero mediante fondos públicos conviviera con el sistema de contratación y los niveles salariales del personal del FROB constituye una situación que puede merecer opiniones encontradas, pero desde un punto de vista jurídico su legalidad no ha sido cuestionada en el proceso. Hay que subrayar que en el Derecho Español la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución) o la normativa que disciplina el reclutamiento laboral y las condiciones de empleo del personal funcionario y laboral del sector público no viene determinada por la financiación pública del empleo, sino por la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, de manera que cuando determinadas funciones públicas se gestionan de manera indirecta a través de entes privados (bien sea mediante el recurso a contratos públicos, bien sea por la financiación mediante subvenciones u otro tipo de aportaciones presupuestarias o apoyos financieros, como en este caso), dejan de aplicarse y por tanto la entidad contratada o subvencionada no ha de ajustarse a la legislación del personal al servicio del sector público, lo que permite la contratación sin sumisión a procedimientos selectivos o la fijación de niveles salariales ajenos a la normativa presupuestaria.

Esto plantea un problema cuando la gestión indirecta de la función pública pasa a convertirse en gestión directa, que es lo que ha ocurrido en este caso. Cuando tal transformación de la gestión se produce por la asunción de los medios por parte del sector público se puede producir el fenómeno de la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en tal caso la aplicación de la Directiva 2001/23/CE obliga a que las condiciones de trabajo previas se mantengan, lo que ha provocado que en tales supuestos la jurisprudencia ( sentencia del pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022, RCUD 3772/2020, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio 2019, asunto C-317/18, Correia Moreira) haya declarado que el personal que era fijo antes de la sucesión empresarial no pierde tal condición por el hecho de la sucesión, de manera que no pasa a convertirse en indefinido no fijo. Sin embargo tales garantías dimanantes de la Directiva 2001/23/CE no se aplican en este caso, porque no estamos ante sucesión de empresas de ningún tipo, dado que la sociedad SAREB sigue siendo la empleadora y ni siquiera estamos ante una modificación estructural de la sociedad de las reguladas en la Ley 3/2009 (hoy derogada y sustituida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio), puesto que solamente se ha producido una modificación cuantitativa en las participaciones de un socio dentro del capital social, de manera que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia ( artículo 52.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión), ha pasado a ser titular de una participación en el capital social de SAREB superior al 50%.

Tal cambio tiene sin embargo profundas consecuencias jurídicas, puesto que la participación mayoritaria del FROB en el capital de SAREB determina que esta última sociedad haya pasado a formar parte del sector público en aplicación de lo previsto en los artículos 111.1 de la Ley 40/2015, 3 de la Ley 9/2017 y 2 y 3 de la Ley 47/2003, entre otras y ello aunque no se hubiera dictado el Real Decreto-ley 1/2022, que se limita a explicitar determinadas consecuencias de tal cambio de naturaleza, en concreto la sumisión de la SAREB al régimen de contratación de la Ley 9/2017 o la disposición aquí analizada, esto es, la sumisión del régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la sociedad será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El legislador no ha establecido expresamente en el Real Decreto-ley 1/2022 otras consecuencias distintas, pero ello no permite eludir las que sean igualmente resultado de la aplicación de la legislación y jurisprudencia vigente, como pudiera ser la consideración del personal como indefinido no fijo, con obligación de convocar las correspondientes plazas mediante procedimientos que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad. En ese sentido debemos subrayar que si así se considerase, cuando se convocasen y cubriesen las plazas correspondientes los nuevos contratos que se puedan formalizar no están sujetos a los niveles salariales pactados en el contrato del trabajador que anteriormente ocupara la plaza, sino a los mínimos legales y convencionales aplicables, lo que permitiría alinear los niveles retributivos con los ordinarios del sector público.

Pero, fuera de esos supuestos en los que existe una regulación jurídica que, al tomar en consideración la naturaleza pública del empleador, imponga una determinada consecuencia, el mero cambio de naturaleza no es causa que determine una modificación del contrato de trabajo, ni constituye causa justificativa del mismo al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En concreto la aplicación del Real Decreto-ley 3/2012 solamente lleva a establecer topes retributivos para el personal de alta dirección, obligando a reducir los salarios de este personal, pero esta norma no lleva a limitar o reducir los salarios del resto del personal. El Real Decreto-ley 1/2022 podría haber establecido también límites retributivos para el resto de la plantilla y, como norma legal, habría de aplicarse inmediatamente sin necesidad de acudir al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (que es lo que obliga a buscar otra causa justificativa de la reducción salarial que pueda ampararse en el mismo), pero no lo hizo. Cuestión distinta sería que tal reducción fuese impuesta por normas presupuestarias vigentes restrictivas de los incrementos de masa salarial del sector público u otras, que no se han invocado y están fuera del objeto del presente litigio, restringido al enjuiciamiento de la modificación sustancial tal y como ha sido tramitada, justificada e impuesta.

SÉPTIMO.- Descartada por tanto la primera causa organizativa de justificación alegada en la carta de comunicación de la modificación sustancial, que había sido admitida como real, válida y suficiente en la sentencia de instancia, hemos de analizar la segunda causa organizativa alegada por la empresa, igualmente admitida por la sentencia de instancia, que consiste en que "también se ha acreditado que una vez iniciada la implantación del proyecto SMO, la carga de trabajo disminuyó, se produjeron disfunciones en la estructura organizativa, se aplicaron, para selección de la actora como afectada, los criterios generales especificados en la Memoria aportada en el periodo de consultas -en el caso de los directores, : relevancia estratégica del área ocupada, experiencia en el puesto criterios de apoyo, evaluaciones personas a su cargo", Al respecto en los hechos probados se dice lo siguiente:

Ordinal tercero:

"A lo largo del año 2021 se creó un nuevo modelo operativo para SAREB a través del denominado Proyecto de Simplificación del Modelo Operativo (SMO), la reducción de empresas proveedoras (doc. 1 de la demandada) De tal proceso se informó a los trabajadores/as a través de diversas noticias publicadas en la red interna de la compañía y a través de un webcast interno. Con motivo de la implantación del proyecto SMO se redujeron las plataformas tecnológicas utilizadas por la demandada, que pasaron de 9 a 6, siendo dos generalistas, Hipoges y Anticipa-Aliseda".

Ordinal décimo:

"Con motivo de la implantación del proyecto SMO, la demandante pasó de directora a responsable Gobierno TI y Gestión de demanda, con un salario de 85.000 euros, que supone un 11,65 % por encima de la media de su departamento y 1,13 % por encima de la media de todos los responsables de la compañía., documento nº 5 de la demandada). La demandante cuando desempeñaba sus funciones de directora reportaba a director y no tenía personas a su cargo. Documento nº 5 del ramo de la demandada".

En los fundamentos de Derecho se habla exclusivamente de "disfunciones" producidas

"una vez iniciada la implantación del proyecto SMO", así como disminución de la "carga de trabajo". El ordinal décimo nada añade sobre estas causas y solamente del ordinal tercero podemos extraer que el SMO implicaba una "reducción de empresas proveedoras" y también una reducción de "las plataformas tecnológicas utilizadas por la demandada, que pasaron de 9 a 6, siendo dos generalistas, Hipoges y Anticipa-Aliseda".

Esto es todo lo que tenemos al respecto, puesto que en el escrito de impugnación nada se pretende adicionar por vía de revisión fáctica. Es más, si leemos la carta de comunicación de la modificación sustancial nada de todo ello se menciona.

Por tanto lo que aparece prima facie, en base a los escasísimos hechos contenidos en la sentencia de instancia sobre esta causa, es que se ha producido una modificación unilateral por parte de la empresa de su estructura organizativa, modificación que ha supuesto el cambio de funciones de la trabajadora y una menor carga de trabajo. No existe cambio en cuanto a que la recurrente tuviera trabajadores a su cargo, puesto que anteriormente como directora no tenía tampoco personas a su cargo.

Sentado lo anterior, lo primero que ha de decirse es que aunque admitamos la licitud del cambio de funciones derivado de la nueva estructura organizativa decidida por la empresa de ello no se desprende como consecuencia ni la reclasificación profesional ni la reducción salarial, puesto que no existe un convenio colectivo o pacto colectivo de referencia que permita encajar las nuevas funciones en algún tipo de grupo o clasificación profesional con determinadas bandas salariales. Como ya hemos dicho anteriormente la determinación de los grupos profesionales y de los salarios correspondientes a cada uno es materia propia de la negociación colectiva ( artículos 37.1 de la Constitución y 22.1, 26.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores) y los convenios y acuerdos colectivos no pueden ser suplantados por normas unilateralmente impuestas por la empresa, por lo que un sistema de clasificación profesional asociado a una tabla salarial impuestos unilateralmente por la empresa y no aceptados por la trabajadora (que es lo que le hubiera conferido valor contractual), no son normas que puedan imponerse como obligatorias ni cuya existencia por sí misma justifique una modificación funcional o una reducción salarial a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Una mera decisión unilateral de la empresa no es una causa justificativa probada a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que permita al empresario eximirse del cumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo. En ese sentido debemos recordar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dimanante de su sentencia de 20 de enero de 2014 en el recurso de casación número 56/2013:

"...hay que recordar que en materia de contratos la regla general es que éstos han de cumplirse en sus propios términos, lo que determina, según ha señalado la Sala de lo Civil, que el cumplimiento es exigible aunque las obligaciones pactadas puedan resultar más onerosas de lo que se había previsto y ello "tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho" ( sentencia de la Sala 1ª de 29 de octubre de 2013 ). Ahora bien, para hacer frente a los cambios extraordinarios de las circunstancias con sus posibles consecuencias desestabilizadoras sobre lo pactado han ido surgiendo diversas construcciones doctrinales que han tenido su reflejo en la jurisprudencia desde la cláusula rebus sic stantibus hasta la alteración o desaparición de la base del negocio, pasando por la excesiva onerosidad sobrevenida o la teoría de la imprevisión. En este sentido la doctrina de la Sala de lo Civil reitera que la modificación de lo pactado puede quedar justificada en el marco de una relación de tracto sucesivo pendiente de ejecución cuando concurren: a) una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones; y c) que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias ( sentencia de 20 de febrero de 2001 ). En el ámbito del contrato de trabajo, que es un contrato de tracto sucesivo normalmente por tiempo indefinido en el que no está reconocida la facultad de desistimiento empresarial, la modificación de las condiciones de trabajo ha requerido una mayor atención legislativa y también una mayor amplitud en la concepción de los supuestos y ello tanto para facilitar la adaptación de las empresas a la evolución de la coyuntura y una mayor flexibilidad como para permitir la conservación de los niveles de empleo en los casos en que esa evolución puede actuar de forma desfavorable. De ahí la regulación del art. 41 del ET , que se completa con otras previsiones del texto legal y de ahí también la amplitud de la justificación en los términos a que se ha hecho referencia con cita de las sentencias ya mencionadas de 17 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2006 ....

La medida adoptada sí puede suponer una reducción de costes y, por ello, hay que admitir que también puede favorecer, en principio, la posición competitiva de la empresa en el mercado, pues la empresa que trabaja a menor coste es -en igualdad de condiciones- más competitiva... Pero si se examina con detenimiento la medida adoptada se observan dos elementos decisivos en orden a su calificación. El primero es que se trata de una medida meramente redistributiva en el sentido de que la "mejora" de la empresa se obtiene únicamente de una nueva distribución de los rendimientos de su actividad entre los titulares del establecimiento empresarial y los trabajadores. Éstos "empeoran" en lo que lo que aquéllos -o si se prefiere, la empresa- "mejoran", sin que haya ningún dato objetivo -técnico, organizativo, productivo o económico- que justifique ese cambio en la distribución. Si se interpreta así el precepto legal, toda restricción de los derechos económicos de los trabajadores representará siempre una mejora que justificará la modificación, pues la mejora en sí misma se ha convertido en causa de la modificación en lo que no es más que un razonamiento circular. La justificación opera de manera distinta: hay un hecho objetivo susceptible de alterar el régimen de prestaciones del contrato -una innovación técnica, organizativa o productiva, un cambio de la coyuntura económica- y a partir de ese cambio (la actualización de la causa) la medida se justifica si se corresponde con ese cambio y si sirve al objetivo de mejorar la posición competitiva de la empresa o a prevenir una evolución negativa ".

Por tanto la decisión de implantar un nuevo modelo organizativo por parte de la empresa no constituye por sí misma una causa justificativa de la modificación sustancial. Es preciso que exista de forma previa un "hecho objetivo" previo y externo que justifique dicha decisión. Será ese hecho el que en su caso pueda justificar que la empresa, en uso de su libertad organizativa, implante una nueva estructura que conlleve en su caso determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo.

Lo que ocurre en este caso es que no resulta de los hechos probados ningún hecho objetivo externo a la voluntad de la empresa que justifique la alteración del contenido contractual producida. Las únicas y paupérrimas declaraciones fácticas que contiene la sentencia de instancia al respecto, como hemos visto, es que al iniciarse la implantación del proyecto SMO se produjeron "disfunciones" y también produjo una reducción de la "carga de trabajo". Por otra parte el ordinal tercero de los hechos probados nos añade que la implantación del SMO implicaba una "reducción de empresas proveedoras" y también una reducción de "las plataformas tecnológicas utilizadas por la demandada, que pasaron de 9 a 6, siendo dos generalistas, Hipoges y Anticipa-Aliseda". En consecuencia, la mención a "disfunciones" es totalmente genérica e insuficiente; la reducción de la carga de trabajo aparece como una consecuencia y no la causa de la implantación del SMO y tampoco tiene una proyección directa y clara sobre la modificación que aquí se discute; y la reducción de empresas proveedoras y de plataformas tecnológicas que implicaba el SMO no puede vincularse, porque falta todo hecho al respecto, a la modificación concreta de las condiciones de trabajo de la recurrente. En definitiva, si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia de instancia, todo la causa relativa a la reorganización parte de una decisión de la propia empresa destinada a adoptar una nueva estructura de categorías y funciones, pero no consta en los hechos probados, que ninguna de las dos partes pretenden revisar en este punto, cuál es el hecho objetivo externo que justifica tal reorganización. Consignar la existencia de "disfunciones", sin otras precisiones, es una justificación totalmente insuficiente para justificar la modificación y la reducción salarial, teniendo además en cuenta que el texto de la sentencia dice que las disfunciones se produjeron como consecuencia de la implantación por la empresa del proyecto SMO. La disminución resultante de la carga de trabajo sería además un resultado de la decisión empresarial de reorganizar la empresa, no una causa de la misma. Y que esa reorganización se aplicase siguiendo criterios objetivos preestablecidos por la empresa puede ser una condición para no tildar a la misma de discriminatoria o arbitraria, pero no aporta nada respecto a la causa justificativa externa.

Ocurre que en definitiva la sentencia se aparta incluso de la posición de la empresa manifestada en la carta de comunicación de la modificación sustancial comunicada a la trabajadora e incluso de la memoria iniciadora del periodo de consultas, acudiendo a hechos que no constan en la misma y obviando lo que sí ha manifestado y dicho la empresa. El elemento básico, el hecho externo que motiva la reorganización, de acuerdo con la comunicación empresarial, es que "la evolución de la cartera de activos de Sareb", por las causas que se explicitan, no ha sido la inicialmente prevista, dando lugar a "pérdidas crecientes de Sareb en los últimos años, tendencia que se acrecentará de forma notable en los ejercicios siguientes", hasta el punto de que en febrero de 2021 se preveía que "en los años que restan para le vencimiento vigente de Sareb (impuesto por ministerio de la Ley en noviembre de 2027) se reflejan unas pérdidas de cerca de 8.000 millones en el aval concedido por el Tesoro, por insuficiencia de generación de flujos de caja para amortizar la deuda emitida".

Esta es la causa, el hecho objetivo, explicitado en la carta de comunicación de la modificación sustancial y que justifica una nueva estructura organizativa destinada a reducir costes (y por tanto pérdidas), lo que efectivamente pudiera ser suficiente para justificar una reducción salarial, como una medida más de reducción de costes.

Esto es lo que dice la comunicación escrita de la modificación sustancial individual. Si nos atenemos a lo que se dice en la decisión colectiva adoptada por la empresa tras finalizar el periodo de consultas lo que vemos es que se remite a la memoria inicial, que reitera, salvo en cuanto retira la causa económica y mantiene la organizativa y también (y esto es esencial) la productiva. Lo que ocurre es que, como hemos visto, en la memoria inicial existe por un lado la causa organizativa (que es la que hemos analizado y desestimado como justificativa en tanto en cuanto no haya un hecho previo y externo que la justifique), pero la otra causa se define simultáneamente como económica y como productiva. Cuando en la decisión final se retira la causa económica pero se mantiene la productiva se está diciendo algo cuya literalidad resulta absurda, puesto que en la memoria inicial ambas causas eran la misma. Ello llevaría a dudar sobre el significado de lo que dice la empresa en esa decisión final. Pero el tenor de la carta individual de comunicación de la modificación viene a dejarlo claro, puesto que recupera la argumentación relativa a las pérdidas de SAREB como justificación de las medidas organizativas adoptadas, destinadas al ahorro de costes. Por tanto lo que está haciendo la decisión final es realmente un recalificación de la causa primera alegada en la memoria, considerando que la misma es de naturaleza productiva y no económica. No se renuncia por la empresa a alegar las pérdidas futuras previstas, sino que lo que pretende es que dicha causa se califique como productiva y no como económica. Esto resulta de todo punto irrelevante y no impide tomar en consideración dicha causa, porque la decisión de la empresa y la carta individual de notificación lo que ha de expresar son los hechos constitutivos de las causas alegadas, sin que la correcta calificación jurídica que se otorgue a las mismas dentro de las distintas tipologías de causas (económicas, técnicas, organizativas o productivas) sea un elemento exigible para la legalidad de la medida adoptada, siendo siempre posible que el órgano judicial recalifique la causa y aplique el régimen jurídico que corresponda a su correcta naturaleza legal. Por tanto la recalificación de la causa (pérdidas previstas) que la empresa pretende como productiva y que realmente es económica (puesto que las pérdidas actuales y/o previstas son la causa económica por excelencia dentro del sistema del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores sobre el que pivotan también los artículos 40, 41, 47, 52 y 82.3 del mismo texto legal) no afecta a la facultad que tiene el órgano judicial de examinar y dar por probada la misma en orden a declarar justificada la modificación en su caso.

Si analizamos lo que se viene a decir en la memoria a la que se remite la decisión final y en la comunicación individual del despido, la cuestión es la siguiente:

1. La crisis bancaria producida a partir de 2008 en España se caracterizó por una valoración excesiva de numerosos activos inmobiliarios que pasaron al balance de las entidades bancarias como consecuencia de sus inversiones o de la ejecución de garantías hipotecarias u otras operaciones. Esa muy excesiva valoración, consecuencia de la llamada "burbuja inmobiliaria" que se desarrolló durante más de una década, suponía que la realización de todos esos activos por los bancos y cajas de ahorros solamente sería posible si asumían importantes pérdidas, pero la materialización de las mismas sobre los balances bancarios ponían en serio riesgo la solvencia de todas estas entidades;

2. Para resolver esta crisis, evitando la quiebra masiva de las entidades financieras, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito creó la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB). La finalidad de dicha sociedad era asumir la titularidad de "determinadas categorías de activos" que figuren en el balance de la entidad de crédito o de cualquier otra entidad sobre la que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, cuando así lo decidiera el FROB mediante un acto administrativo. Se trataría siempre de "activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja de los balances dichos activos y permitir la gestión independiente de su realización". De esta forma SAREB pasaría a ser la titular de esos activos (tanto inmuebles como créditos garantizados con hipoteca) en orden a su realización, dejando de figurar en el balance de la entidad financiera (o de su entidad controlada).

3. El requisito para evitar la repercusión de la minusvaloración de los activos transmitidos a SAREB sobre el balance de la entidad financiera (con la consecuencia de su insolvencia o quiebra) es que la transmisión se hiciera por el valor que figurase en el balance, esto es, que SAREB adquiriese esos activos al valor dado por el banco a los mismos en el balance, pese a ser un valor irreal en las nuevas circunstancias del mercado. Dichos activos pasan por tanto al balance de SAREB con ese valor irreal y será SAREB la que asuma las pérdidas que suponga la liquidación de esos activos si el valor de venta de los mismos en el mercado no alcanza el valor fijado en el balance. Lógicamente esas pérdidas se anotan en la cuenta de resultados del año en que se produzca la venta, con lo que se van difiriendo en el tiempo, si bien SAREB se configura como una sociedad temporal cuya actividad debe finalizar al cabo de quince años, en 2027.

4. SAREB no hizo efectivo en su momento el pago de los activos transmitidos, sino que los adquirió a crédito, de manera que el banco anota en el activo de su balance el correspondiente crédito contra SAREB (que SAREB anota en su pasivo) por el valor de balance del inmueble o préstamo transmitido. Ese crédito de la entidad financiera a SAREB a su vez genera intereses. Y dicho crédito con sus intereses queda avalado por el Estado (FROB), de manera que la entidad financiera tiene garantizado el cobro del mismo. Si en el momento de la venta del activo el precio obtenido no cubre el valor de balance, la diferencia la abona el Estado al ejecutarse el aval. El coste que ello tiene para el Estado se dilata en el tiempo, durante todo el periodo de liquidación de los activos por parte de SAREB (hasta 2027 como máximo), siendo además imprevisible, porque el mismo depende de la evolución del mercado y la posibilidad de liquidar esos activos a precios próximos al valor de balance.

5. Para evitar que las pérdidas de SAREB computen como déficit público se constituyó como sociedad privada sin que el FROB pudiera tener mayoría en su capital. Así se declara en los hechos probados de la sentencia de instancia: "Con la finalidad de no impactar negativamente en las cuentas de las administraciones públicas, SAREB se constituyó con mayoría de accionistas privados, y sujeta al ordenamiento jurídico del sector privado, sin consolidar su balance con las cuentas del Estado". Y esto es lo que se modifica en 2022 al permitir superar el 50% y pasar el FROB a ser mayoritario, con lo que SAREB pasa legalmente a formar parte del sector público.

6. Debido a esa naturaleza jurídico privada SAREB podía contratar libremente, tanto a su personal directivo y laboral ordinario, como formalizar contratos para todo tipo de servicios y suministros, incluidos los contratos de obras de reparación o mantenimiento de los inmuebles o los contratos con las agencias inmobiliarias e intermediarios, vinculados o no a las entidades financieras, encargados, a cambio de un precio o comisión, de encontrar compradores para los inmuebles. El coste de todo ello, junto con el coste de tenencia de los inmuebles (cuotas de comunidades de propietarios, etc.) también se refleja en la cuenta de resultados e incrementa en su caso las pérdidas.

7. La importancia de las pérdidas de SAREB dependería de la evolución del mercado inmobiliario y financiero (tanto de inmuebles como de préstamos hipotecarios) y del ritmo y precio de liquidación de sus activos, de manera que si se podían enajenar a precios iguales o superiores a los figurados en los balances no habría pérdidas y las mismas solamente aflorarían en caso de enajenarse a precios inferiores a los figurados en el balance. Cuanto menores fueran los precios de liquidación mayores serían las pérdidas.

Aquí debemos hacer dos consideraciones sobre la existencia de la causa económica:

a) Dado que desde el principio era previsible que SAREB incurriese en importantes pérdidas al enajenar sus activos, no podría admitirse como causa sobrevenida el que se materialicen esas pérdidas ya inicialmente previstas. Solamente podrían admitirse las pérdidas como causa sobrevenida si entre las previsiones iniciales y las posteriores se produjese una desviación que incrementase de manera importante las pérdidas sobre las inicialmente previstas. Precisamente la memoria y la carta individual se fundamentan en importantes desviaciones sobre las previsiones;

b) Debido a la naturaleza jurídico privada de SAREB hasta 2022 los precios de los contratos de suministros, servicios, personal de alta dirección o personal laboral (que igualmente inciden sobre las pérdidas) no estaban sometidos tampoco a la disciplina propia del sector público, pero la sumisión a la misma desde 2022 solamente obliga a su reducción (con la consiguiente reducción de pérdidas) en la medida en que así se imponga por normas jurídicas.

Establecido lo anterior, lo que explica la memoria y la carta individual es que existían unas previsiones de liquidación de activos que se han incumplido, retrasando dicha liquidación para evitar sufrir pérdidas excesivas. Las causas se explican separadamente en relación con los activos financieros (créditos garantizados con hipoteca) y los inmuebles.

" En el caso de los activos financieros (préstamos gestionados), Sareb no ha logradoalcanzar el nivel de desinversión (venta con cesión del derecho de cobro) y transformaciónen activos inmobiliarios previsto (ejecución de garantías principalmente) debido a quedesde el año 2018 se ha intensificado la actividad desinversora de la banca española para reducir su exposición al riesgo inmobiliario. Ello ha generado una fortísima competencia en el mercado de venta de préstamos y activos ligados al real estate".

Es decir, que ha sido la competencia de la propia banca en la venta de sus activos financieros vinculados al sector inmobiliario (créditos hipotecarios) la que ha determinado que no hubiera sitio en el mercado para que SAREB liquidase sus propios activos financieros sin tener que rebajar excesivamente su precio. Y de ahí que SAREB no sacara al mercado esos activos financieros, retrasando la liquidación sobre lo inicialmente previsto, para no asumir pérdidas excesivas:

"Este incremento de la competencia en el sector de la venta de préstamos provocó (i)

un aumento en los descuentos que debían aplicarse, obligando al SAREB a reducir su

actividad para no asumir las pérdidas que esta tendencia provocaría, y (ii) una reducción

del valor de mercado de los préstamos. Estas circunstancias habrían reducido el ritmo de desinversión previsto por elSAREB en su Plan de Negocio, que unido a la bajada en el ratio de conversión de la carterade activos financieros en activos inmobiliarios, ha producido que el valor neto contable delos mismos no haya descendido como se preveía, manteniéndose su valor razonable o de mercado por debajo".

Y por lo que se refiere a los activos inmobiliarios se dice lo siguiente:

"Por lo que se refiere a los activos inmobiliarios, los cambios significativos en el

mercado inmobiliario desde el año 2018 han obligado a Sareb a tratar de preservar el valor

económico de sus activos, lo que se traduce en que la evolución de la cartera de activos

inmobiliarios de Sareb no fuera la inicialmente prevista, produciéndose importantes

desviaciones ante un crecimiento positivo más moderado acorde a la revisión de las

perspectivas de crecimiento de la economía española señaladas por organismos

internacionales (entre los que destaca un aumento del coste financiero ante la tendencia

alcista de los últimos meses en los tipos de interés y prima de riesgo de nuestro país)".

Es decir, que SAREB no ha sacado al mercado los inmuebles de su balance al ritmo que tenía inicialmente previsto porque el mercado no ha evolucionado favorablemente y por tanto ha evitado tener que vender a precios excesivamente bajos, generando así pérdidas que habría de cubrir el aval del Estado.

En la memoria se explica, como ya vimos, que como consecuencia de todo lo anterior SAREB tiene pérdidas crecientes en los últimos años (565 millones en 2017, 878 millones en 2018, 947 millones en 2019, 1073 millones en 2020 y 1626 millones en 2021) y que las pérdidas esperadas en los años siguientes, de acuerdo con el plan de negocio de 2022 a 2027, hasta la liquidación total de los activos transmitidos en su momento por las entidades financieras, son también importantes (2170 millones en 2022, 1937 millones en 2023, 878 millones en 2024, 1738 millones en 2025, 1353 millones en 2026 y 1621 millones en 2027). Por ello se concluye que "SAREB tiene ante sí un escenario de pérdidas constantes y por demás crecientes que llevarán a la activación del aval del Estado en una cifra significativa".

En la carta individual de despido se omiten las pérdidas de periodos pasados y solamente se refiere a las pérdidas futuras previstas de la siguiente manera:

"De la última actualización del plan de negocio, aprobada por el Consejo en febrero

del 2021, se prevé que en los años que restan para el vencimiento vigente de Sareb

(impuesto por ministerio de la ley en noviembre de 2027) se reflejan unas pérdidas de cerca

de 8.000 millones en el aval concedido por el Tesoro, por insuficiencia de generación de

flujos de caja para amortizar la deuda emitida".

Y es esta previsión de pérdidas, con la desviación que implica sobre las previsiones iniciales, la que constituye el hecho objetivo y externo que justifica la reorganización implantada, en orden a la reducción de costes. Estamos por tanto ante una causa económica que la Sala consideraría suficiente si estuviera acreditada y constara probada, sin que obste a ello el que en la decisión final se manifestase la retirada de la causa económica, puesto que se mantiene como productiva y en la memoria los hechos constitutivos de la causa económica y productiva (que se presenta como una sola con ambas calificaciones) son únicos y los mismos. Los dos elementos esenciales que deberían quedar acreditados para considerar justificada la modificación son:

A) Las previsiones iniciales manejadas por la empresa sobre la liquidación de sus activos y el volumen de pérdidas que representaría. En la carta individual se dice literalmente: " Si bien en su creación se apuntaba la posibilidad de que Sareb no hiciera uso delaval del estado, (ya no sólo que pudiera restituir el capital aportado sino también inclusogenerar algún dividendo), la realidad ha ido mostrando una senda de pérdidas de carácter creciente cuya tendencia se acentúa en el futuro". Para acreditar que se ha producido tal desviación en las previsiones es preciso por tanto partir de un hecho probado sobre cuáles eran las previsiones iniciales;

B) Los datos económicos sobre la evolución real de las pérdidas, su diferencia sobre las previsiones iniciales y las previsiones actualizadas sobre la evolución de dichas pérdidas en el futuro.

OCTAVO.- Dejando claro, por tanto, que la causa alegada en cuanto causa económica sería justificativa de la reducción de gastos que lleva a la reorganización de la empresa y las reducciones salariales, el problema al que la Sala se enfrenta es si para resolver el recurso y desestimar el mismo puede fundarse en la misma. Pues bien, aunque la sentencia no se haya fundado en ese hecho para declarar justificada la modificación, la Sala lo podría tomar en consideración para desestimar el recurso, confirmando la justificación de la modificación (aunque por motivos distintos de los expresados en la sentencia recurrida) si ese hecho constase como probado en la sentencia de instancia o, cuando menos, pudiera estimarse que reúne las características de notoriedad general que permitan su toma en consideración de oficio. Ocurre que esa notoriedad general no existe, porque incluso si se tiene por notoria, como es obvio, la crisis económica y en especial la bancaria y la solución buscada a través de la creación de Sareb, lo que no es en absoluto notorio para la Sala es cuáles eran las previsiones iniciales de pérdidas que se iban a asumir por el Estado, ni las cifras de resultados de cada ejercicio económico, ni las nuevas previsiones actualizadas a partir de 2021, que son los hechos determinantes de que se pueda declarar existente o no la causa.

Por tanto hemos de indagar en la sentencia de instancia para determinar lo que al respecto considera acreditado y de la atentísima lectura del texto de la sentencia recurrida para comprobar cuáles son los hechos probados de la misma, resulta que la mención a las pérdidas previstas de SAREB hasta 2027 y la desviación respecto a las previsiones iniciales solamente aparece mencionada al reproducir el texto literal de la comunicación individual de la modificación sustancial (ordinal octavo de los hechos probados), pero de ello nada más se dice en la sentencia. Por tanto para que esos hechos pudieran ser tomados en consideración por la Sala para desestimar el recurso los mismos deberían ser introducidos por las partes a través del recurso de suplicación (artículo 193.b de la Ley de la Jurisdicción Social) o del escrito de impugnación (artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), puesto que en este tipo de recurso está vedado para la Sala el análisis de oficio de la prueba practicada en la instancia para fijar conclusiones de hecho distintas a las de la sentencia de instancia. Sería indiferente cuál de las partes introdujese esos hechos probados en la fase de suplicación para que pudieran tomarse en consideración, incluso si le perjudicaran, puesto que rige el principio de adquisición procesal de la prueba, pero lo cierto es que en este caso ninguna de las partes ha pretendido introducir los mismos por el cauce procesal y con los requisitos establecidos a tal efecto en nuestra legislación, por lo que en este caso concreto y dadas las circunstancias concurrentes en el proceso no podemos partir de los mismos. Ante tal situación y basándonos solamente en los hechos probados de la sentencia de instancia con las modificaciones admitidas en suplicación lo único que podemos decir es que no consta acreditada la causa justificativa de la modificación, causa que competía acreditar a la empresa demandada como condición para declarar justificada la modificación sustancial (artículo 138.7 de la Ley de la Jurisdicción Social).

NOVENO.- El recurso por tanto debe ser estimado en cuanto a su pretensión de declarar injustificada la modificación sustancial por falta de causa probada suficiente amparada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo causa para declarar la nulidad de la misma, pretensión que se ha abandonado por la parte actora en la fase de suplicación.

El artículo 138.7 de la Ley de la Jurisdicción Social dice que "la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos". Para distinguir entre lo que es reposición y lo que es indemnización de daños y perjuicios hay que tener en cuenta:

A) Siempre que la reposición de la condición modificada pueda hacerse con efectos retroactivos ex tunc, así habrá de llevarse a cabo. Esto ocurre en el caso de las modificaciones salariales, puesto que las mismas pueden ser repuestas mediante el pago de las diferencias retributivas del periodo transcurrido desde que se produjo la modificación sustancial.

B) Cuando la reposición de la condición modificada no pueda hacerse con efectos retroactivos, entonces habrán de valorarse los daños y perjuicios que produjo mientras se aplicó. Esto puede ocurrir con una modificación de funciones o de jornada y horarios, puesto que una vez declarada injustificada la reposición solamente podrá hacerse ex nunc, de manera que la aplicación de la condición modificada durante el periodo anterior solamente podrá dar lugar a que se valoren los daños y perjuicios que se produjeron.

C) Adicionalmente podrán valorarse otros daños y perjuicios si los mismos resultasen acreditados, incluidos en su caso daños morales.

En el presente caso la condición que se pretende reponer en el recurso es únicamente la reducción salarial, por lo que aplicando el criterio anterior tal reposición ha de retrotraerse al momento en que esa reducción se produjo, lo que descarta la condena al pago de daños y perjuicios, porque no se han acreditado otros distintos y por tanto la reposición ex tunc del salario determina que no se aprecie ningún daño o perjuicio. Esto es relevante porque la ejecución de la reintegración a la que se refiere el número 8 del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social comprende todas las diferencias salariales ex tunc, de manera que la eventual resolución contractual prevista en dicha norma sería sustitutiva del conjunto de la ejecución y no quedaría extramuros de la misma la ejecución de una eventual condena pecuniaria por daños y perjuicios.

Conforme a los hechos probados en la comunicación escrita de la modificación se dice que se pagaría a la trabajadora una compensación en metálico por la modificación sustancial consistente en aplicar 20 días por año trabajado a la mitad del importe de diferencia entre el salario fijo original, la cual resulta incompatible con la reposición salarial, por lo que deberá ser compensada, descontando lo que pudiera haberse percibido por dicho concepto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.