Sentencia Social 106/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1261/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación la actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid el 5 de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 342/202, que desestima la demanda interpuesta por Dª Patricia frente a la mercantil ZARA ESPAÑA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en procedimiento seguido en materia de conciliación de la vida laboral y familiar solicitando la trabajadora el derecho de reducción de la jornada semanal de 40 a 35 horas con concreción horaria de 8:00 a 15:00 horas, más por daños y perjuicios reclama el importe de 6.251 euros por la negativa empresarial, resolución judicial que absuelve a la demandada de la totalidad de las peticiones.

SEGUNDO. - El primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se encuentra formulado por la actora para el examen del derecho aplicado indicando los artículos 34.8 ET, 9.2 -precepto sin cita de norma-, 426.1 LEC y art 24 CE, porque a su juicio, entiende que la sentencia incurre en incongruencia por extralimitación, dado que el objeto del proceso se ha de circunscribir al examen de la petición del ejercicio de conciliación familiar y laboral y a la contestación empresarial.

El artículo invocado 426 LEC dispone " 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.

5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases, lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de esta Ley.

6. El tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones no se efectuaren, el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario".

Alega la recurrente que la empresa en contestación a la solicitud no indica las causas organizativas justificativas de la denegación, lo que genera indefensión proscrita por el artículo 24 CE, al no poder ejercer el derecho de defensa frente a causas organizativas no indicadas en el periodo previo de negociación.

Motivo formulado por el apartado c) del artículo 193 LRJS que no es el correcto, dado que si se denuncia incongruencia extra petita debió instrumentar el motivo por el apartado a) de ese mismo precepto, a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, pero no pedir directamente a la Sala que subsane la sentencia del Juzgado por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión.

En todo caso, a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva si hemos de entender se está queriendo referir al apartado a) de dicho artículo y entrar a resolver sobre la incongruencia extra petita, se rechaza el motivo, porque el Juzgado no ha incurrido en incongruencia extra petita sino que, fijadas las posiciones de las partes, desestima la demanda pero, sin apartarse de la causa de pedir, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, que no tienen por qué coincidir con la alegada por la litigante.

El principio iura novit curia autoriza al juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión sea acorde con la cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hayan sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional sin alterar la causa de pedir solicitada en el proceso, ni transformar el problema en otro distinto ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 1996, Rec. 251/1993 y STS 9 de junio de 1998, Rec. 819/1994).

Indicar que sobre esta cuestión la Juez de instancia, en la sentencia razona, elabora deducciones y conclusiones, al exponer en el fundamento de derecho cuarto en relación al objeto de pleito -conclusión de la que la actora discrepa- lo siguiente: "Si bien la empresa debe aceptar la reducción dentro de la jornada ordinaria de la trabajadora, cuando lo que se pide es además una adaptación de la misma con cambio de turno ello no comporta un derecho absoluto de la actora, pues en todo caso, al haberse opuesto la empresa por razones organizativas, se debe ponderar que la adaptación sea razonada y proporcionada a las necesidades de la empleada y de la empresa. En este caso la actora no acredita absolutamente nada sobre cuáles son sus necesidades pues no se prueba la situación del otro progenitor, si trabaja o no, y si lo hace cuáles son los horarios que tiene y que le impiden cuidar de la menor. La empleadora ha acreditado que es por la tarde cuando hay mayor venta entre semana, a partir de las 17:00 horas, y los fines de semana, y, por tanto, no resulta razonable ni proporcionado que la empresa deba modificar los horarios de otros trabajadores cuando la Sra. Patricia no acredita la necesidad de la medida solicitada, por lo que la pretensión se debe rechazar".

La doctrina consolidada del Tribunal Constitucional:

a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal";

b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020 ) que "la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992 , con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que " el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )"

Y según una pacífica jurisprudencia : "(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). A su vez, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo : "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )".

Pues bien, en el caso presente, y como ha quedado dicho, la sentencia es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar que la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido".

La resolución judicial de instancia decide la petición, otra cosa es que la actora discrepe legítimamente de sus consideraciones, pero para ello no debió invocar los artículos 426 LEC, art 9.2, 24 CE, siendo tema distinto la alegación referida al art 34.8 ET que la sentencia recoge en el fundamento de derecho segundo, punto en el que hemos de examinar si la sentencia ha vulnerado o no el marco normativo de aplicación al objeto de lo debatido en autos, conciliación de su vida laboral con la familiar.

TERCERO. - En cuanto a la denuncia por infracción del artículo 34.8 del ET en relación con el art 24 CE, entiende la recurrente que la sentencia de instancia acepta como hecho básico acreditado como causa justificativa de la denegación, no indicada por la empresa en la contestación a la solicitud, la manifestación empresarial alegada por primera vez en el acto de juicio de los datos referidos a los momentos de mayor venta de la semana y de las tardes de libranza del gestor de operaciones de la tienda donde la demandante presta servicios, lo que es causa indefensión, pues la contestación a la solicitud de la trabajadora de denegación está expresada de forma genérica, por "existencia de razones organizativas" sin precisar cuáles son éstas, declarando al respecto la juzgadora en el hecho probado cuarto, los momentos en los que se produce la mayor venta y que el gestor de operación de la tienda de Castellana libra los martes y miércoles por la tarde, cuando la trabajadora conforme al documento 9 -folio 33- desempeña el puesto de Dependiente con la categoría de Dependienta.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores contiene la siguiente regulación:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá 67 un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social "

CUARTO. - Punto del recurso cuya resolución exige el análisis de los dos siguientes motivos destinados a la revisión fáctica para más adelante realizar la argumentación de orden constitucional y recordar la interpretación que ante esta temática tiene fijada esta Sección de Sala, previa concreción a la luz de todo ello, determinar si se ha vulnerado, o no, la normativa denunciada en este motivo del recurso.

La parte actora en los dos siguientes motivos de recurso solicita la revisión, por este orden, de hechos probados cuarto y tercero, el cuarto declara

"CUARTO. -Entre semana la mayor venta se hace por las tardes, a partir de las 17:00 horas, y los fines de semana. Los martes y miércoles por la tarde libra el gestor de operaciones de la tienda de castellana (f. 209 a 217, testifical Salvadora"

Hecho probado en el que la recurrente con remisión al primer motivo de recurso, alega que tal declaración le causa una evidente indefensión, por ser hechos alegados por la empresa en el acto de la vista, en lugar de en la carta contestando a la solicitud, donde la mercantil debió exponer las razones que en su caso concurrían para la denegación, para desde tal premisa la actora estructurar su demanda y aportar en el acto de juicio el oportuno material probatorio, pues si, como consta en el documento 9 -elaborado por la empresa- la actora tiene la categoría de dependienta con funciones de dependienta, carece de efecto alguno que el gestor de operaciones libre los martes y miércoles por la tarde; hecho probado cuarto (aunque erróneamente dice aquí tercero) que solicita sea eliminado.

Petición a la que procede acceder pero parcialmente con eliminación de la frase siguiente "Los martes y miércoles por la tarde libra el gestor de operaciones de la tienda de castellana (testifical Salvadora), y no de la totalidad del hecho probado, en tanto que respecto de la primera parte del mismo, referido a los momentos de mayor venta, nada aduce la recurrente, sin perjuicio de que en definitiva consiste en la misma valoración de hecho no alegado por la empresa al contestar a la solicitud de la trabajadora.

En cuanto a la siguiente solicitud de revisión referida al hecho probado tercero, que declara "TERCERO. -La actora fue madre el 19.02.2020 (f. 38 a 40) y solicitó reducción de jornada (35 horas semanales) y concreción horaria para prestar servicios, lunes, martes, miércoles, viernes y sábado de 8:00 a 15:00 horas (f. 36). La empresa denegó la petición al entender que la reducción debe hacerse en el turno, sin poder cambiar turnos, y que el cambio supondría alterar la organización de la empresa (f. 37)".

La petición del siguiente motivo de recurso de modificación del hecho probado tercero que dice "TERCERO.-La actora fue madre el 19.02.2020 (f. 38 a 40) y solicitó reducción de jornada (35 horas semanales) y concreción horaria para prestar servicios, lunes, martes, miércoles, viernes y sábado de 8:00 a 15:00 horas (f. 36). La empresa denegó la petición al entender que la reducción debe hacerse en el turno, sin poder cambiar turnos, y que el cambio supondría alterar la organización de la empresa (f. 37)" la parte lo desglosa en dos partes pero para su correcta comprensión, se debe analizar conjuntamente, por un lado:

a) conforme al documento 12, la actora además de haber sido madre el NUM000.2020, en fecha NUM001 de 2021 (folio 41) dio a luz a su segundo hijo, figurando tal dato en el Libro de Familia de lo que a su vez la empresa es conocedora dado el permiso de maternidad disfrutado con ocasión de nacimiento de su segundo hijo, hecho éste del que deriva la solicitud de reducción y concreción horaria objeto de demanda; en consecuencia, procede su estimación porque siendo el hecho esencial para la delimitación fáctica de la causa de pedir, necesariamente ha de accederse a la adición solicitada,

b) En el hecho probado tercero examinado consta además que "La empresa denegó la petición al entender que la reducción debe hacerse en el turno, sin poder cambiar turnos, y que el cambio supondría alterar la organización de la empresa (f. 37)"

En relación a tal declaración, la recurrente indica que la carta donde la empresa contesta a la actora (f 37) textualmente como causa de denegación indica que "el horario solicitado por usted supone excluir las dos únicas tardes que realizaba de la prestación y cambiar su contrato a la mañana por lo que se trata de una solicitud que no solo no se ajustaría a la actual redacción del artículo 37.5 y 37.6 del texto refundido del estatuto de los trabajadores, sino que también afectaría a la organización de la tienda. Ya que su petición implicaría realizar cambios organizativos en el centro de trabajo, le reiteramos que debe justificar las razones por las cuales necesita cambiar su horario los martes y los viernes pasando de la tarde a la mañana"

Proponiendo la actora la siguiente redacción del hecho probado tercero "La actora fue madre el NUM000.2020 (f. 38 a 40). En fecha NUM001 de 2021 fue madre de su segundo hijo (f.41) lo que motivó la solicitud de reducción de jornada (35 horas semanales) y concreción horaria para prestar servicios, lunes, martes, miércoles, viernes y sábado de 8:00 a15:00 horas (f. 36). La empresa denegó la petición al entender que la reducción debe hacerse en el turno, sin poder cambiar turnos, y que el cambio supondría realizar cambios organizativos en la tienda sin que se especifique por la empresa si el carácter de dichos cambios es perjudicial (f. 37)"

Solicitud a la que solo procede acceder, como ya se ha indicado por un lado, es el nacimiento de su segundo hijo lo que determina la solicitud de reducción y concreción horaria de la trabajadora, por tanto, la redacción del hecho probado tercero ha de quedar así:

"La actora fue madre el NUM000.2020 (f. 38 a 40). En fecha NUM001 de 2021 fue madre de su segundo hijo (f.41) lo que motivó la solicitud de reducción de jornada (35 horas semanales) y concreción horaria para prestar servicios, lunes, martes, miércoles, viernes y sábado de 8:00 a15:00 horas (f. 36). La empresa denegó la petición al entender que la reducción debe hacerse en el turno, sin poder cambiar turnos, y que el cambio supondría realizar cambios organizativos en la tienda", con eliminación del ultimo inciso de "sin que se especifique por la empresa si el carácter de dichos cambios es perjudicial", en tanto que ello contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo, respecto de lo que, reiterada doctrina jurisprudencial establece en la valoración de la prueba en el proceso laboral en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/2011), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (Rec. 153/2015) que para que el motivo prospere, entre otros presupuestos que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica, que la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos, y que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La redacción actual del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores exige que tanto la solicitud de la trabajadora como la respuesta de la empresa cumplan los requisitos procedimentales establecidos en el párrafo tercero del art. 34.8 ET, "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión" proceso negociador que en el presente supuesto no consta haya tenido lugar pues en la documental nada figura de apertura de un proceso de negociación por parte de la empresa con la persona trabajadora durante el periodo máximo de 30 días, ni consta que la empresa haya formulado alternativa a la propuesta que posibilite la compatibilización de la demandante con sus necesidades familiares y tampoco consta en la contestación que la empresa ha dado a la trabajadora las razones concretas objetivas que fundamenta la decisión negativa efectuada.

El artículo 9 de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, dispone: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

De ello, hay que destacar que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de conciliación que, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo ).

El derecho regulado en el art. 34.8 desde la reforma de 2019, permite al trabajador a solicitar: a) adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo b) adaptar la ordenación del tiempo de trabajo c) adaptar la forma de prestación, incluida la del trabajo a distancia.

El derecho a solicitar la adaptación de la jornada debe ejercitarse cuando la conciliación en materia de tiempo de trabajo que requiere el trabajador implique una adaptación de la jornada a sus necesidades de atención familiar y que puede consistir por ejemplo en: una modificación de su horario de trabajo, un cambio de turno, el cambio a un horario exclusivo de mañanas, la aplicación de un horario flexible a la entrada y la salida del trabajo, la conversión en jornada continuada de la que no lo era, [ STS de 24 de julio de 2017, Rec. 245/2016 ], el cambio a otro centro de trabajo [ STSJ de Galicia de 21 de mayo de 2021, recurso 335/2021 ].

QUINTO .- Como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 11-12-2020, Recurso 300/2020, nº 1158/2020, en estas situaciones en las que está en juego el derecho a la maternidad en sus distintas vertientes, así como la conciliación de la vida familiar y laboral y la no discriminación por razón de sexo, no hay que perder de vista la dimensión constitucional y la perspectiva de género que son criterios de interpretación al abordar esta problemática y que han de servir como complemento a los criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

En efecto, señala la STCO 26/20211: "Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".

Y como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019: "El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas. Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las mujeres. Es necesario, pues, armonizar la condición de progenitor con la de trabajador bajo una óptica de paridad".

En fin, que como el legislador puso de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH): "El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros", en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , (LOIHM) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

En la STS en Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009 ) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la Ley 3/2007 Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombre (LOIEMH), la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS 4ª de 10 enero 2017 (Rec. 283/2015 ) - se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017 se afirma: "La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente. (...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (Rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ) (..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ). Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

El Tribunal Supremo ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017 ), 778/2019 , 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018 ), 815/2019 , 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018 , Pleno ), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017 , Pleno ), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017 ) y 580/2020 , 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018 ).

La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante, como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 19-11-21, Recurso 867/2021: "cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo "sin complejos" una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad ".

SEXTO. - Atendiendo a la interpretación que de los preceptos 34.8 y 37 del Estatuto de los Trabajadores efectúa la doctrina constitucional y jurisprudencial, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, en el Fundamento de derecho cuarto que establece: " Si bien la empresa debe aceptar la reducción dentro de la jornada ordinaria de la trabajadora, cuando lo que se pide es además una adaptación de la misma con cambio de turno ello no comporta un derecho absoluto de la actora, pues en todo caso, al haberse opuesto la empresa por razones organizativas, se debe ponderar que la adaptación sea razonada y proporcionada a las necesidades de la empleada y de la empresa. En este caso la actora no acredita absolutamente nada sobre cuáles son sus necesidades pues no se prueba la situación del otro progenitor, si trabaja o no, y si lo hace cuáles son los horarios que tiene y que le impiden cuidar de la menor. La empleadora ha acreditado que es por la tarde cuando hay mayor venta entre semana, a partir de las 17:00 horas, y los fines de semana, y, por tanto, no resulta razonable ni proporcionado que la empresa deba modificar los horarios de otros trabajadores cuando la Sra. Patricia no acredita la necesidad de la medida solicitada, por lo que la pretensión se debe rechazar".

Conclusión que desestima la demanda que no se corresponde con los artículos citados ni con la doctrina constitucional y jurisprudencial, pues tal argumentación de sentencia resulta carente de un criterio ecuánime que armonice los intereses contrapuestos en juego.

En el supuesto debatido consta acreditado que la trabajadora es madre de dos menores de corta edad , concurriendo, por tanto, el supuesto de hecho recogido en el artículo 34.8 ET, y que solicitada la reducción y concreción horaria la empresa deniega, sin apertura de proceso negociador ni ofrecer alternativas a la trabajadora pero eso sí, denegando en una hipótesis redactada de forma condicionada que "afectaría a la organización de la tienda" y "que la petición implicaría realizar cambios organizativos en el centro de trabajo"; por todo lo que, procede acceder a la adaptación de jornada en los términos interesados, pues la determinación de la forma de llevar a cabo tal adaptación y de que ésta se adecue a las necesidades de conciliación de la solicitante, solo a ella corresponden, cuando, acreditado el supuesto de hecho, no concurren otras circunstancias que puedan y deban ser valoradas para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de la solicitud.

Los motivos aducidos por la empresa en el acto de la vista y en la impugnación del recurso, al margen de no haber sido opuestos por la demandada en la preceptiva fase negociadora de la adaptación solicitada, tampoco hubieran servido -en los términos que han sido expuestos, pues ni si quiera se ha practicado prueba sobre ellos, al formularse genéricamente- para poder entender existente una causa organizativa que justificara la denegación de la adaptación pretendida por la demandante, o una alteración de los términos de disfrute.

La demandada se limita a afirmar que la jornada de la trabajadora es a turnos teniendo dos tardes asignadas en la prestación de servicios, así como estableciendo los momentos de más venta del establecimiento, pero de lo que se trata es de que la empresa justifique las razones organizativas, reales e individualizadas respecto de esta concreta petición, que le impiden o le hacen especialmente gravosa la adaptación solicitada.

Se desconoce, pues ni si quiera se alega, el número de personas que trabajan en otros centros de trabajo, las jornadas y horarios de tales personas, las necesidades de cada turno, la posibilidad de que la jornada que la trabajadora venía realizando durante las dos tardes pudiera ser cubierta con una reorganización de turnos de la plantilla del centro de trabajo o de otro de los múltiples de que la empresa dispone -extremo que desconociéndose el volumen de la plantilla total disponible es difícil valorar como motivo de grave dificultad organizativa-, pero es que, además, la adaptación interesada por la trabajadora tuvo que haberse efectuado mediante el proceso de negociación legalmente previsto, lo que incluso podría incluir alternativas.

El precepto anteriormente trascrito señala que se podrán solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. El único límite que fija es que las adaptaciones sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación -tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia- debe servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, de forma que, si el único límite impuesto por el precepto es la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud, deben entenderse incluidas todas aquéllas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, salvo que las necesidades organizativas o productivas de la empresa impidieran el acceso a esta petición, pero para ello la empresa tendría que haber expuesto y explicado las causas impeditivas en el proceso de negociación -que no ha realizado- lo que, huelga decir, ha omitido.

En atención a lo expuesto, no existiendo causa justificada organizativa ni productiva de la empresa para denegar la pretensión interesada, la valoración de la razonabilidad y proporcionalidad de la petición de la demandante solo pasa por la concurrencia del supuesto de hecho que determina el derecho a solicitar la adaptación de jornada, y este sí consta acreditado. Es madre de dos menores de corta edad, lo que justifica su petición de no prestar servicios durante las tardes.

Partiendo de ello no es preciso entrar a conocer más circunstancias, que sí deberían valorarse en caso de que la empresa hubiera justificado adecuadamente verdaderas dificultades organizativas, lo que no ha ocurrido, pues ni si quiera han sido expuestas en la contestación escrita que debería haber realizado. Solo en ese caso deberían valorarse y ponderarse los contrapuestos intereses en liza, siempre bajo el prisma de la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, la protección de la familia y de la infancia ( STC 26/2011).

La empresa, ante la necesidad cierta de la trabajadora se ha limitado a contestar la petición de forma genérica, y a dar -en el acto de la vista- una respuesta también genérica de imposibilidad organizativa, con introducción de hechos no indicados a la trabajadora y la Sala no puede compartir el discurso argumentativo de la empresa en su escrito de impugnación, en tanto que ni ha dado cumplimiento a los requisitos y trámites formales del artículo 34.8 ET de abrir el proceso de negociación con la trabajadora, ofreciéndola alternativas e introduciendo ajustes razonables a su propuesta con una explicación objetiva, convincente y proporcionada de no estar en disposición de atender su reclamación de adaptar y distribuir su jornada

En atención a lo expuesto, procede la estimación integra de la demanda declarando el derecho de la demandante a la adaptación de la jornada laboral pretendida en demanda de lunes a sábados con libranza los jueves en horario de 08:00 a 15:00 horas y un domingo al mes, así como la condena por daños y perjuicios en el importe reclamado de 6.251 euros, respecto de lo que, la empresa demandada en el escrito de impugnación nada dice en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios con fundamento en los artículos 14 y 24 de la CE, principio de no discriminación y de tutela judicial efectiva, por el daño específico causado a la trabajadora, dado el indicio consistente aportado por la actora de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, como lo es, no haber abierto el proceso negociador a la solicitud de la reducción con adaptación de la jornada marcado por el art. 34.8 ET, aparte de no darse una explicación razonable, objetiva y proporcionada de la denegación.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, no ha tenido históricamente una uniformidad, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud. 3856/92 ; y 08/05/95 -rcud. 1319/94 ), a una posterior exigencia de bases y elementos de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes, en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rcud 7880/95 ; 11/06/12 -rcud 3336/1 y 15/04/13 -rcud. 1114/12 ).

Posteriormente la doctrina de la Sala ha sido de nuevo modificada, atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/ 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 ; SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 ; y 11/06/12 -rcud 3336/11 ]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" que se excepciona "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Determinada la lesión de derechos fundamentales resulta indisolublemente unida la existencia de daños.

Por tanto, se impone estimar el recurso de la trabajadora, la estimación integra de la demanda y con revocación de la sentencia de instancia declarar el derecho de la demandante a la adaptación de la jornada laboral pretendida en demanda de lunes a sábados con libranza los jueves en horario de 08:00 a 15:00 horas y un domingo al mes, así como la condena en el importe reclamado de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios.

Sin costas

Vistos los preceptos citados, y demás de general aplicación