Sentencia Social 211/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 65/2023 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha 15 de noviembre de dos mil ventidós, en procedimiento de despido objetivo 728/2022 seguido a instancia de DOÑA Francisca, contra BIOGEN SPAIN SL, estima su demanda y declara la improcedencia del despido operado por la empresa con las consecuencias legales que se fijan en el fallo, estimando igualmente la cantidad adicional de 890,55 euros por falta de preaviso, condenando a la demandada.-

Por la representación letrada de BIOGEN SPAIN SL se formaliza recurso de Suplicación ante esta Sala al amparo de los artículos 193 b) y c) de la LRJS impugnados por la representación letrada de la actora.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se insta la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para el que se propone el siguiente texto:

"SEGUNDO.-La demandante ha percibido, en los doce meses inmediatamente anteriores a su despido, retribuciones por importe total bruto de 132.633,89€, conforme al siguiente desglose (documentos nº 1,4 y 10 de la demandante y nº 2 de la demandada):

1.Salario dinerario anual con inclusión de pagas extraordinarias: 82.658,38 € brutos.

2.Salario en especie. 12.388,68€ brutos:

-Seguro médico: 668,64€ brutos

-Seguro vida: 541,44€ brutos

-Vehículo de empresa: 5.392,56€ brutos

-Plan de pensiones: 5.786,04€ brutos

3. Retribución Variable: 32.383.13 brutos

-Bonus: 2.350,72€ brutos.

-Incentivos (cuatrimestrales, semestrales y premio especial de incentivos, percibidos en las 12 mensualidades anteriores al despido: 30.032,40 euros (1.871,10 euros en el mes de julio de 2021, 7.408,80 euros en el mes de septiembre 2021, 13.041,00 euros en el mes de enero 2022 y 7.711,20 percibidos en el mes de mayo 2022)

4. Big Award: 793,17 € brutos.

5. A cuenta convenio: 57,14 € brutos

6. Incremento convenio: 132,74 € brutos

7. Actividades deportivas: 600 € brutos

8. RSU's (ganancia derivada de las acciones de la compañía con la consideración del prorrateo para determinar la ganancia generada en el último año anterior al despido: 3.620,66 € brutos.

RSU 2019:710,07 € brutos.

RSU 2020: 939,80 € brutos.

RSU2021:1.970,80 € brutos."

Se apoya en los mismos documentos que han sido valorados por el Magistrado de Instancia a tal fin, es decir, las nóminas de la trabajadora de las doce últimas mensualidades antes del despido (folios 77 y siguientes) y documento nº 2 de la prueba de la parte recurrente a los folios 193 a 216 de los autos.

Se argumenta que ha existido un error de valoración de las referidas en dos conceptos el cómputo de los incentivos y las acciones restringidas RSUŽs.-

El Magistrado de instancia, respecto del primero de los conceptos señala, acogiendo el detalle de los mismos ofrecidos por la parte demandante en el acto de la vista, que ha seguido el computo previsto en el propio plan de incentivos, esto es, se han computado los ingresos por tal concepto devengados en el periodo de doce meses inmediatamente anteriores al despido, excluyéndose la parte proporcional de los meses no incluidos en tal periodo.

Esta valoración de las nóminas así justificada no parece equivocada o errónea, asumiendo el sistema de cómputo previsto en el propio plan de incentivos, es decir computando a prorrata los meses que están dentro del periodo de computo en las nóminas cuestionas, y así lo hace constar en el hecho probado segundo, excluyendo la parte proporcional correspondiente a los meses no incluidos en el periodo a computar, razonando que no existe fundamento alguno para excluir como se pretende por la demandada la "práctica totalidad de los incentivos".

Entendemos que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, la pretensión de dejar fuera y no computar los incentivos semestrales de enero a junio de 2022 y los correspondientes al cuatrimestre mayo/agosto2022 , pues el Magistrado ha valorado toda la prueba y concluido que el sistema de cómputo establecido por el propio plan de incentivos es correcto, sin que mantener lo contrario signifique que este criterio sea equivocado o erróneo, premisa necesaria para la prosperabilidad de una revisión fáctica en Suplicación.

Respecto de las acciones restringida RSUŽs, tampoco se acredita error alguno, porque los importes que se recogen en el hecho probado segundo resultan plenamente coincidentes con los que se recogen en la nómina del mes de febrero de 2022, valorados según el Acuerdo de Adjudicación de las RSUŽs.

La justificación de la revisión en este punto se apoya en elucubraciones y valoraciones jurídicas ajenas a una resultancia fáctica y por ello el motivo en sus dos vertientes se desestima.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación del hecho probado tercero para el que se propone el siguiente texto.

"TERCERO.-La empresa ahora demandada tiene implantado un sistema de incentivos cuatrimestrales y semestrales (documento nº 17 de los aportados por la demandante). La demandante ha venido percibiendo los incentivos recogidos en las nóminas aportadas como documento nº 1 de su ramo de prueba, en relación con el desglose contenido en el documento nº 10 del mismo ramo de prueba, que acredita que la Actora percibió los siguientes incentivos en los doce meses inmediatamente anteriores al despido: 1.871,10 euros en el mes de julio de 2021, 7.408,80 euros en el mes de septiembre de 2021,, 13.041,00 en el mes de enero 2022 y 7.711,20 percibidos en el mes de mayo 2022. En el punto 6.2 de citado plan de incentivos se prevé que "La extinción del contrato del empleado en la Empresa dará lugar al devengo de los incentivos acumulados de forma proporcional en función de los meses completados trabajados hasta la fecha de cese. Para esta liquidación se considerará una consecuencia del 100% de los objetivos independientemente de los resultados hasta la fecha, sin tener en cuenta por ello los multiplicadores correspondientes".

Se apoya en los documentos que cita, coincidentes con los examinados por el Juzgador.-

Respecto a la modificación de "anuales" por "semestrales", se trata de un mero error de transcripción, cuya rectificación se admite, además, en el hecho probado segundo consta expresamente reflejado que los incentivos son cuatrimestrales y semestrales.

El resto del motivo se desestima por cuanto se viene a reiterar los mismos argumentos valorativos que en el motivo anterior respecto de los incentivos con la finalidad de introducir el importe de los mismos que la parte pretende, y no el que el Magistrado considera, a la hora de fijar el cálculo de la indemnización por despido, y ello sin cumplir con el requisito de acreditar que el Juicio valorativo del Magistrado es equivocado o erróneo.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC.

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

El motivo se desestima

CUARTO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión del hecho probado cuarto para el que se propone el siguiente texto.

"CUARTO.- BIOGEN SPAIN SL tiene implantado un sistema de Adjudicación de Unidades de Acciones Restringidas -RSU (documentos nº 11 y 11 bis de la demandante y 3 y 4 de la demandada). En el Acuerdo de adjudicación de tal sistema se prevé, en su punto 2.B, que "El Premio se devengará en tres cuotas iguales en cada uno de los primeros, segundos y terceros aniversarios de la Fecha de Concesión [...]. En Febrero de 2022 la demandante ejercitó las siguientes RSUs:

Lo anterior supone una ganancia total a efectos de su inclusión en el salario regulador del despido de 3.620,66,-euros brutos"

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 148 a 150, 151, 232 a 236, 242 a 246, 218, 228 a 230 y 226 a 227 de los autos

De los documentos referidos, concretamente del 11 y 11 bis valorados por el Magistrado de instancia, se acredita la implantación de un sistema de adjudicación de acciones restringidas mediante un acuerdo de adjudicación que en lo relativo a este punto se recoge en el hecho probado cuarto. Por ello, la sustitución de palabras como implantación por adjudicación u otorgamiento por concesión, además de puramente valorativas de parte resultan intrascendentes al sentido del fallo .-

En lo demás, la percepción de las retribuciones por RSUŽs en la forma establecida como probada en la instancia responde a la adopción por parte del Juzgador de los criterios que expresó la parte demandante y que no se han evidenciado ante la Sala como equivocados o erróneos, y el asumir la nueva redacción implica que la Sala asuma el propio criterio valorativo y de cómputo de la recurrente eliminando del hecho probado unas cantidades que resultan incuestionablemente percibidas por la trabajadora, e incluir, en su lugar, otras cantidades que resultan de cálculos y operaciones de la parte recurrente, fruto de valoraciones jurídicas que llevan a la conclusión diferente sobe el beneficio económico que ha obtenido la actora por las mismas que debe ser incluido en el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido, teniendo en cuenta su periodo de maduración .-

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2010 (rec. 17/2009)la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si la confederación sindical accionante, en la fecha de constitución de la mesa negociadora del convenio, contaba con un diez por ciento de los miembros de los Comités de empresa o Delegados de personal en todo el Estado, tenía derecho a formar parte de la mesa negociadora y, su preterición sería determinante de la nulidad de la constitución de aquella mesa. De no ser así, la pretensión carecería del indispensable sustento legal.), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/10/2010 (rec. 198/2009)Al respecto, en el primero de los motivos, los recurrentes con correcto amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando error en la apreciación de la prueba, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, del hecho probado quinto del mismo, proponiendo su sustitución), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/06/2011 (rec. 158/2010)El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala a quo], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba,), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 23/09/2014 (rec. 66/2014)Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .) y otras muchas, el TS ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el recurso se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas, pero no es esto lo que sucede en el motivo que examinamos, donde la equivocación que se invoca no deriva de forma clara, directa y patente de los documentos señalados obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada] , limitándose la recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.-

Por lo expuesto el motivo se desestima

QUINTO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propugna la revisión del hecho sexto con el siguiente tenor.

SEXTO.- La demandada reconoció haber cometido un error en el cálculo de la indemnización debida a la trabajadora y ello al no computar la totalidad de los incentivos percibidos por esta (no controvertido y testifical de don Roque). Desde el Departamento de Recursos Humanos de la demandada se generó una incidencia con la empresa a la que externalizaron la gestión de nóminas (documento nº 1 de los aportados por la demandada en relación con el documento nº 18 de la demandante) dado que el error que se produce en el cálculo tiene como causa exclusiva el envío de una nóminas erróneas por parte del proveedor de nóminas utilizadas como base para el cálculo de la indemnización legal de la demandante.

El contenido del hecho probado sexto, tal y como se razona en la sentencia de instancia es el resultado de la valoración de prueba documental y testifical.-

Respecto a la valoración de la prueba testifical, ya es sabido que corresponde al Magistrado de Instancia. La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, s de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 se establece que, "La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC).-

SEXTO.-Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado séptimo para el que se propone el texto siguiente.

"SEPTIMO.-Biogen comunicó a la Agencia Europea del Medicamento su decisión de retirar voluntariamente su solicitud de autorización de comercialización del medicamento Aducanumab (documento nº 5 de la demandante y testifical de don Segundo).

La retirada de la solicitud se produce después de:

Un dictamen negativo emitido por el Committee for Medical Products for Human Use (CHMP) que dictaminó que

"Basándose en la revisión del CHMP de los datos sobre la calidad, la seguridad y la eficacia de Aducanumab en la indicación propuesta, DCL y demencia leve por EA, el CHMP considera por consenso que la seguridad y la eficacia de dicho medicamento no están suficientemente demostradas y, en consecuencia, recomienda que se deniegue la concesión de la autorización de dicho medicamento [...]

En opinión del CHMP, teniendo en cuenta la falta de pruebas de la eficacia del Aducanumab y los posibles riegos graves para la seguridad, el balance beneficioso-riesgo en la indicación declarada es negativo.

El CHMP considera que, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento (CE) nº 726/2004 , la seguridad y la eficacia del mencionado medicamento no están adecuada o suficientemente demostradas.

(documento nº 7 del ramo de prueba de esta parte)

En la reunión del CHMP en el que hay una recomendación negativa sobre el medicamento Aducanumab):

"El Comité de Medicamentos de Uso Humano (CHMP) adoptó una opinión negativa por la que se deniega la autorización de comercialización de Aduhelm (Aducanumab)."

(Documento nº 8 del ramo de prueba documental de esta parte).

Tras dichos dictámenes y opiniones desfavorables, Biogen (solicitante de Aduhelm (Aducanumab) solicita una nueva revisión de la opinión del Comité emitida en diciembre de 2021 de no conceder una autorización de comercialización.

(Documento nº 10 del ramo de prueba documental de esta parte).

Con fecha de 20 de abril de 2022, Biogen Ntherlands B.V. comunica que ha tomado la decisión de retirar la solicitud de autorización de comercialización de Aduhelm. Dicha retirada se basa en las interacciones con el CHMP que indican que los datos proporcionados hasta la fecha no serían suficientes para respaldar una opinión positiva sobre la autorización de comercialización de Aduhelm (Aducanumab)

(Documento nº 11 del ramo de prueba documental de esta parte y documento nº 5 aportado por la Actora).

Se apoya en la prueba documental que se cita y tampoco puede ser estimado por cuanto como se indica en la sentencia el referido ordinal se ha inferido por el Magistrado de instancia de la valoración conjunta de prueba documental y testifical con lo que nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo para su rechazo. A mayor abundamiento, tal y como se reseña en el escrito de impugnación, lo que se pretende es introducir como hecho probado las razones concretas por las cuales la empresa procedió a comunicar a la Agencia Europea del Medicamento su decisión de retirar la solicitud de autorización de comercialización del medicamento Aducanumab, y justificar así que la comunicación no fue voluntaria para la empresa. Sin embargo del conjunto probatorio el magistrado ha concluido lo contrario, que la empresa voluntariamente decidió retirar la solicitud a la vista del informe del dictamen previo del CHMP ... "y tal dato no es irrelevante sino que pone de manifiesto la posibilidad de que la empresa pueda retirar su solicitud en función de los resultados de la investigación" (...)sic

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pide la modificación del hecho probado octavo y décimo, que se integraran en uno con el texto siguiente:

"OCTAVO.- Con fecha 5 de mayo de 2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europia anuló la decisión de la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) de 30 de julio de 2018 de negarse a validar la solicitud presentada por Pharmaceutical Works Polpharma SA para obtener la autorización de comercialización de una versión genérica del medicamento Tecfidera (Documento nº 16 de la parte demandada)

Como consecuencia de lo dispuesto en dicha sentencia varias compañías de genéricos solicitaron la autorización de comercialización de genéricos de Tecfidera (Documento nº 18 a 21 de la parte demandada).

La Comisión Europea ha aprobado la comercialización de tres medicamentos de Dimetil Fumarato, versiones genéricas de Tecfidera (documentos nº 20, 21 y 22 de los aportados por la demandada)

Tras esta aprobación a nivel europeo, las compañías iniciaron los procesos de aprobación nacional, así como de obtención de Precio y Reembolso, pasos necesarios para poder iniciar la comercialización efectiva en España. (Documento nº 22 del ramo de prueba de la parte demandante).

El 21 de junio de 2022 se publica que "Biogn Inc (Nasdaq: BIIB) ha anunciado hoy que la relacionada con TECFIDERA(r) (DIMETIFUMARATO). La patente, EP 2 653 873, está dirigida al tratamiento de la esclerosis múltiple mediante el uso de dimetilfumarato en dosis de 480 mg al día, que es la dosis de mantenimiento recomendada por la Agencia Europea del Medicamento (EMA) para TECFIDERA. Biogen espera que la patente se publique en el Boletín Europeo de Patentes en las próximas semanas. (Documento nº 6 de la prueba de la demandante)."

En este punto debemos reiterar los mismos argumentos que en motivo precedente han justificado su desestimación, por cuanto, la prueba testifical ha sido tenida en cuenta por el Magistrado de Instancia para redactar el hecho probado décimo, cuya integración se pretende con el octavo, que amparado en prueba documental no se acredita ni el error en la valoración por el Juzgador ni su equivocación al llegar a una conclusión diferente.- El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 26 del ET, en relación con el art. 56 del mismo texto legal y la Doctrina Jurisprudencial que cita, de la que se ha de excluir la dictada por las Salas de lo Social de los TSJ que, como es sabido, no resulta hábil para fundamentar una infracción normativa en Suplicación al no constituir Doctrina Jurisprudencial.

La denuncia jurídica que se expone parte de premisas que no se han declarado probadas y de una interpretación diferente del cómputo de los incentivos. El criterio seguido en el fallo recurrido ha sido computar los incentivos devengados percibidos y que la actora debió percibir en los doce últimos meses antes del despido. Dado que éste se produce el 23 de junio de 2023, los incentivos que se han tenido en cuenta son los cuatrimestrales y semestrales que se percibieron o debieron percibir en el periodo comprendido entre junio de 2021 a mayo de 2022.-

"De esta forma, y tal y como consta acreditado en el Plan de incentivos implantado en la compañía (Hecho Probado Tercero de la sentencia recurrida), los incentivos cuatrimestrales y semestrales se fijan al inicio del año y se van devengando por cuatrimestre o semestre y se abonan a mes vencido del respectivo cuatrimestre o semestre del que se trate. Así, respecto a los incentivos del primer cuatrimestre del año (de enero a abril) se pagaban en la nómina de mayo, los del segundo cuatrimestre (de mayo a agosto), se pagan en la nómina de septiembre, los del tercer cuatrimestre (de septiembre a diciembre), se pagan en la nómina de enero del año siguiente. Y, respecto los incentivos semestrales, los del primer semestre (de enero a junio) se abonan en la nómina de julio y los de julio a diciembre, se abonan en la nómina de enero del año siguiente.

Pues bien, la parte recurrente pretende que se incluyan los incentivos que aparecen la nómina de julio de 2021, pero dicho importe de 1.871,10 euros, tal y como se indica en la propia nómina, retribuyen los incentivos devengados y correspondientes al primer semestre del año 2021, esto es, de enero a junio de 2021, cuando el despido de la actora se produce en junio de 2022, es decir, pretenden que se incluyan incentivos de 5 meses (de enero a mayo de 2021) que no estarían devengados dentro de los últimos doce meses anteriores al despido (de junio de 2021 a mayo de 2022). El juzgador de instancia únicamente computó a prorrata el mes de junio de 2021, esto es la cantidad de 312, 35 euros brutos.

Igualmente pretende la parte recurrente que se computen los incentivos que aparecen en la nómina de septiembre de 2021 por importe de 7.408,80 euros brutos, pero que retribuyen los incentivos devengados correspondientes al segundo cuatrimestre del año 2021 (de mayo a agosto de 2021) tal y como se indica en la propia nómina, por lo que se incluyen un mes, el de mayo de 2021, que no estaría dentro de los últimos doce meses es anteriores al despido. El juzgador "a quo" únicamente computó a prorrata el mes de junio, julio y agosto de 2021, es decir, la cantidad de 5.556,60 euros brutos, que son los meses que entran dentro del período de cómputo.

Por el contrario, se pretende dejar fuera y no computar los incentivos semestrales correspondientes al primer semestre de 2022, esto es de enero a junio de 2022 y los correspondientes al segundo cuatrimestre del 2022 (de mayo a agosto), y que la trabajadora debería haber percibido en la nómina de julio de 2022 (los semestrales) y en la nómina de septiembre (los cuatrimestrales), si bien, al producirse su despido el 23 de junio de 2022, la empresa procede a abonarlos en el finiquito.

De dicha cantidad de 6.615 euros brutos, el juzgador de instancia computa únicamente los incentivos semestrales de enero a mayo de 2022, es decir, los 5 meses que entran dentro del periodo del cómputo (es decir deja fuera el mes de junio de 2022) y los cuatrimestrales correspondientes a mayo de 2022 (único mes que entra dentro del período de cómputo) y que son:

1.-Cualitativo (MBO) que es un incentivo semestral: 2.835 euros brutos (473 euros/mes) x 5 meses (de enero a mayo de 2022)=2.365,00 euros brutos.

2.-Premio especial TYS que es un incentivo semestral y que la empresa debió abonar en el finiquito: 3000 euros brutos 8500 euros7mes) x 5meses (de enero a mayo de 2022)= 2.500 euros brutos.

3.-Ventas (SvT) que es cuatrimestral y que de conformidad con la política de la empresa se debió abonar por importe de 5.101 euros no la cantidad de 3.780 euros brutos, computando el juzgador de instancia la cantidad, a prorrata, de 2.550,50 euros brutos (5.101:2 meses =) correspondiente al mes de mayo de 2022.

Por lo que la cantidad total en incentivos ascendería a la recogida en la sentencia de instancia por importe de 34.236,65 euros brutos"

En cuanto a las acciones RSUŽs; la recurrente propugna un sistema de cómputo como el aplicable a las stokp options, que si bien es verdad que ambas son sistemas de retribución de incentivos a largo plazo, de carácter salarial, en este caso, tienen un funcionamiento diferente, por mor del propio Acuerdo de Adjudicación, puesto que, como señala el Magistrado de Instancia, los paquetes de RSUŽs que se van concediendo por la empresa cada año, ya están divididos en su origen por la empresa en partes iguales, percibiendo la trabajadora un tercio cada año , razón por la cual, creemos correcto el sistema acordado, pues si del todo el paquete se coge un solo tercio y se vuelve a dividir en tres o en dos años , lo que se está realizando es una nueva distribución de lo ya prorrateado en el propio Acuerdo.-

Por lo expuesto, entendemos que no existe infracción alguna de las normas que se denuncian en el motivo que debe ser desestimado.

NOVENO.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 52c) del ET en relación con el art. 51.1 del mismo texto legal y la Doctrina Jurisprudencial que cita.

La denuncia jurídica expuesta se fundamenta en la existencia de una premisa fáctica de la que carece el fallo cuestionado, pues no ha prosperado la revisión fáctica al efecto, y afectante a la causa productiva alegada por la empresa como sustento del despido objetivo. Así en atención al contenido del hecho probado séptimo, se afirma en la instancia que la empresa retira voluntariamente su solicitud, previo dictamen del CHMP, lo que pone de manifiesto la posibilidad de la empresa de retirar su solicitud en función de los resultados de su investigación. Premisa esta que se mantiene inalterada en Suplicación y conforme a la cual podemos afirmar que se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida no cabe sino desestimar el motivo .- En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13).-

.- Partiendo de esta premisa, inalterada ante la Sala el criterio de instancia debe ser confirmado por cuanto, tradicionalmente, la Sala en sus SSTS de 10 de mayo de 2006, (Rec. 725/05 ); de 31 de mayo de 2006 , ( Rec. 49/05), de 2 de marzo de 2009 , ( Rec. 1605/08 ) y de 21 de diciembre de 2012, (Rec. 199/2012 ), ha venido estableciendo que, acreditada la concurrencia de la causa, el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa "son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del "buen comerciante", teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aun cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad- aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS de 17 de julio de 2014, rec. 32/2014 ).

También, respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, hemos señalado ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001 ; de 21 de julio de 2003, Rcud. 4454/2002 y de 21 de diciembre de 2012, Rec. 199/2012 ) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo."

El motivo, por lo expuesto se desestima.

DÉCIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 53.1 y 53.4 del ET y la Doctrina Jurisprudencial concordante en relación al carácter excusable del error en el cálculo de la indemnización.

Vuelve a fundamentarse el motivo haciendo supuesto de la cuestión. Se sostiene que el error de cálculo en la indemnización debe ser considerado como excusable por haber sido cometido por un tercero, obviando los razonamientos fácticos y jurídicos realizados en instancia para justificar la responsabilidad de la empresa en la vigilancia y control además de la no correspondencia con la realidad de las nóminas de la actora emitidas por el mismo tercero.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas." En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393, y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de hecho declarado probado conlleva la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 53.1 del ET sobre la cantidad fijada en el fallo por preaviso.

Tampoco puede ser admitido porque partiendo de los hechos declarados probados no existe error en la determinación de la cantidad que se debe por falta de preaviso al haberse computado el mismo por la empresa, con base en un salario que no se corresponde con el declarado probado.

DUODECIMO.- Se imponen las costas a la parte recurrente por imperativo del art. 235. De la LRJS.-

Por lo expuesto