Sentencia Social 240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 38/2024 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid ha dictado sentencia el 23 de octubre de 2023, en el procedimiento 48/2023, sobre despido con tutela de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Florencia, como demandante, y Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, como demandado, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la demandada " de todos los pedimentos deducidos en su contra ratificando la suscripción amparada en Derecho y válida finalización del contrato temporal de duración prefijada 17-1-2022 a 31-12-2022".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que " se anule las actuaciones hasta el momento anterior a dictar sentencia debiendo la nueva pronunciarse sobre aquellos aspectos que constan en demanda, fueron objeto de debate y de práctica en el acto de juicio y que han sido expresamente denunciados en este escrito. Subsidiariamente, se suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se reconozca la nulidad del despido por vulneración del artículo 24.1 CE en su vertiente a la garantía de indemnidad; asimismo, que el despido es nulo por vulneración del artículo 55.5b) ET en relación con el artículo 14 CE con las consecuencias legales que correspondan y, acumuladamente, se condene a la demanda al abono de la indemnización adicional por cuantía de 30.001,00.-€, de conformidad con lo señalado en los motivos de este escrito".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se declare la nulidad de actuaciones por los siguientes motivos:

a. Infracción por " incongruencia omisiva -causando una grave indefensión a la parte actora- el hecho de no constar pronunciamiento expreso sobre aquellos extremos contenidos en la demanda tras haber sido objeto de debate y prueba en el acto de juicio", citando al efecto los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como las reglas 3ª y 4ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente

a. Modificar el hecho probado segundo para que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita la fecha que se modifica:

" SEGUNDO.- La razón de ser de dicho contrato (folios 8 a 16 expediente) deriva de la Resolución de la Dirección Gral de RRHH de 2-11-2021 que, a petición de la Consejería, autoriza la suscripción de un contrato eventual por obra o servicio para titulado de categoría superior en centro de trabajo de la Subdirección Gral Presupuestaria del Programa de Vivienda y Entidades Gestoras de Rehabilitación con una duración prefijada desde su inicio al 31-12-2021 al amparo del Art. 15 ET y Orden de 6-3-2018 del a Consejería de Economía, Empleo y Hacienda CAM por la que se dictan instrucciones para contratación de personal temporal interinos personal estatuario temporal y otros en el marco de la "instrucción técnica de los expedientes de subvenciones de ejecución de programa de Fomento de la regeneración y renovación urbana y rural" llevando a cabo las siguientes actuaciones: 1.- revisión técnica de la doc presentada en los expedientes de subvención para su adecuada instrucción en materia de arquitectura y edificación ; 2.- Supervisión y asesoramiento técnico de las entidades gestoras de rehabilitación; 3.- trabajo en equipo con el resto del persona integrante del Area en orden a la correcta tramitación de los expedientes de subvenciones desde las exigencias técnicas de arquitectura y edificación.

En cumplimiento de la Resolución se insta el 19-11-2021 por la Jefatura de Area de Gestión de Personal a la Secretaría Gral Técnica elección de candidatos de la Bolsa de Trabajo especificando todas las condiciones del contrato a formalizar: modalidad, categoría, jornada, centro de trabajo y la duración prefijada a 31-12-2021. Dicha Secretaría comunicaría en 23-11-2021 que la Bolsa se halla agotada para la categoría exigida ".

b. Añadir un hecho probado segundo bis con el siguiente contenido:

" La copia básica del contrato de trabajo consta únicamente firmada por los representantes legales".

c. Añadir al hecho probado tercero un párrafo con el siguiente contenido:

" Consta escrito del Jefe de Área de Entidades Gestoras de Rehabilitación, de 29 de junio de 2022, según el cual se solicita la inclusión de la trabajadora en la relación de beneficiarios del programa de productividad pro objetivos vinculado a la gestión de fondos europeos en la Comunidad de Madrid al dedicar el 100% de su jornada a la gestión de fondos europeos desde el 15 de enero de 2022.

La trabajadora percibió el complemento "plus de actividad fondos europeos en la nómina de noviembre de 2022".

d. Modificar el hecho probado cuarto para que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita la fecha que se modifica:

" CUARTO.- Durante el devenir contractual se dictarían (folios 17-19 y 40-47 expediente) Resolución de la Secretaria Gral Técnica de 9-3-2022 otorgando flexibilidad horaria a la trabajadora con fecha efectos 1-3-2022 (solicitud telemática de 2-3- 2022) por motivo de conciliación familiar por cuidado de hijos menores nacidos en 2019 la cual se mantendrá en tanto subsista la situación actual, y posterior de 28-11-2022 accediendo a la petición de 14-11-2022 (la actora fijaba la fecha inicio de 1-12-2022 y la final a "fin de contrato") de reducción de la jornada diaria del 33,33% o 25h/s por cuidado de menores con duración de 1-12-2022 a 31-12-2022 fecha en la que finalizaba el contrato según se reseña de forma expresa. También se solicita el teletrabajo elaborándose PIT 14722 (doc 11) de 17-3-2022 que no sería aprobado por el superior (doc. 12) sin saber el motivo ".

e. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

" La duración del programa de productividad por objetivos vinculado a la gestión e fondos europeos en la comunidad de Madrid tiene una duración prevista hasta el 31 de diciembre de 2026, pudiendo ser ampliado hasta la fecha que se establezca".

f. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo, con el siguiente contenido:

" En la página web de la Comunidad de Madrid consta que mediante real decreto 233/2013 de 5 de abril, por el que se regula el Plan Estatal de fomento del alquile de viviendas, la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas, 2013 - 2016, la administración General ha establecido el Programa de ayudas a diversas actuaciones protegidas en materia de vivienda para dicho periodo cuatrienal.

El 20 de octubre de 2015 fue suscrito el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad de Madrid para la aplicación del Plan Vivienda y Rehabilitación 2013-2016, estableciéndose en el mismo los objetivos anuales para los programas de fomento del acceso a la vivienda en régimen de alquiler a sectores con dificultades económicas, de la rehabilitación de edificios y la regeneración y renovación de zonas urbanas"

El Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, establece entre otros programas de ayudas a diversas actuaciones protegidas en materia de vivienda, el programa de fomento de la regeneración y renovación urbana y rural. Para la ejecución del plan, el 30 de junio de 2018 fue suscrito convenio de colaboración entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad de Madrid para la aplicación del Plan Estatal de Vivienda 2018- 2021."

Con fecha 22 de septiembre de 2022, la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, dictó Orden 3138/2022 por la que se aprueba el Plan Estratégico de Subvenciones para el desarrollo del Plan Estatal de Acceso a la Vivienda 2022- 2025.

Dentro de los programas de subvenciones incluidos en el Plan Estatal de la Vivienda 2022-2025, que se van a desarrollar por la Comunidad de Madrid a través del convenio de colaboración figura el programa de mejora de la accesibilidad en y a las viviendas, el cual tiene por objeto el fomento de la mejora de la accesibilidad, tanto en el medio urbano como rural".

g. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal noveno, con el siguiente contenido:

" Tras el cese de la trabajadora se han incorporado nuevos trabajadores para continuar desarrollando las mismas tareas".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la revisión basada en infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. "Vulneración del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto-Ley 32/2021, la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 32/2021 y el artículo 15.4 del actual Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia asociada al cumplimiento de los requisitos quedan validez al contrato por obra y servicio determinado".

b. Vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

c. Infracción por aplicación indebida del " artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 37.6 del mismo cuerpo legal, así como de los artículos 14 y artículo 39.1 de la Constitución Española y 3.1 del Código Civil y la jurisprudencia y doctrina que los interpreta, relativa al despido nulo "ex lege" por reducción de jornada por guarda legal".

d. "Vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 9.3 del mismo texto legal, así como jurisprudencia asociada sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la garantía de indemnidad".

e. "Vulneración del artículo 183.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en consonancia con la vulneración de derechos fundamentales alegada anteriormente, todo ello en relación a la sentencia la Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022, RCU 4322/2019, en el sentido de abonar ala trabajadora la cantidad adicional de 30.001.-€ en concepto de indemnización"-

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia.

La recurrente propone la nulidad de la sentencia por " incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre cuestiones que obran en la demanda y fueron objeto de prueba en el acto de juicio, siendo trascendentales para la resolución del presente procedimiento". En su alegación, parte de que en el procedimiento se plantea en primer lugar la naturaleza de la relación laboral de la trabajadora discutiéndose si, siendo formalmente temporal, debe ser considerada como indefinida, en segundo lugar, si, considerándose indefinida hay causa legal eficiente para su extinción, y, en tercer lugar, si no existiendo causa eficiente y concurriendo por tanto un despido, éste es nulo o improcedente. Desde esta alegación se refiere a hechos que son necesarios para resolver y que se dicen en la demanda, pero no se han incluido en la sentencia, se refiere a una prueba de interrogatorio no contestada y a la prueba testifical, afirmando que " sorprende de manera mayúscula que en los escuetos hechos probados de la sentencia" no se identifiquen las tareas encomendadas a la trabajadora que eran también realizadas por personal propio ni se diga desde cuándo, sobre la continuidad de las tares más allá de la duración del contrato, y se omita que ha habido nuevas contrataciones para dar continuidad a las mismas tareas. Tras esta exposición concluye que " Siendo todo ello fundamental para el adecuado enfoque del procedimiento, es innegable que existe una incongruencia omisiva -causando una grave indefensión a la parte actora- el hecho de no constar pronunciamiento expreso sobre aquellos extremos contenidos en la demanda tras haber sido objeto de debate y prueba en el acto de juicio"; " concretando: la sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora, por cuanto que no constan suficientes hechos probados relativos al planteamiento reflejado en la demanda, el cual fue defendido por esta parte en el acto de juicio"-

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y en tal dirección, debe afirmarse que la pretendida falta de hechos probados no constituye por sí misma una infracción de tal clase cuando está previsto en la Ley, para un recurso especial como el de suplicación, la posibilidad de modificar el relato de hechos probados a partir de prueba documental y pericial, añadiendo, excluyendo o alterando hechos probados de la sentencia. En la aportación valorativa del Juzgado puede llegarse a la conclusión de que determinadas alegaciones de las partes no tienen consistencia probada suficiente y entonces no las incorporará al relato, también puede obtener convicción de hechos que no satisfaga los intereses de las partes o no se consideren suficientes, pero la existencia de insuficiencia de hechos, de error o contradicción con el interés de las partes no presupone la nulidad de la sentencia porque, entonces, todas o una gran mayoría de las sentencias dictadas serían nulas por el simple hecho de que se muestre contradicción con el relato de hechos probados.

Las particularidades del proceso laboral en lo relativo a la construcción de las sentencias ( artículo 97 LRJS) y a la formalización del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS) , en el cual se exige la determinación de hechos probados y se delimita su revisión por vía de recurso, da lugar a una construcción ineludible en la particularización de cada procedimiento con unas reglas indiscutibles que regulan su estatus. Así, siendo tales pronunciamientos propios también de la justificación del tratamiento de la revisión de hechos probados en sede de recurso de suplicación y que se habrán de tener en cuenta posteriormente si se salda la nulidad propuesta con la desestimación, debemos comenzar diciendo que la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, el artículo 193 b) LRJS permite completar el relato de hechos o solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) conforme a unos requisitos especificados por esa jurisprudencia.

De todos estos parámetros se obtiene que la adecuación de la determinación de hechos probados se ajusta a la valoración de la prueba en las reglas específicamente previstas para cada una de ellas y que la decisión judicial de la identificación de hechos probados se puede someter a revisión, pero no es esencialmente susceptible de catalogación como infracción causante de indefensión por el hecho de existir discrepancia de las partes sobre su fijación, solo puede valorarse en parámetros de dicha infracción si se deniega la práctica de prueba necesaria o conveniente, si entre la prueba y su valoración hay una distorsión lógica palmaria, una contradicción evidente e insoslayable, o si no se aporta una argumentación mínima y básica de las razones de valoración hasta el punto de que se desconozca el porqué del advenimiento de los hechos probados o de la intrascendencia o inexistencia de los que no lo son; circunstancias que no concurren en el presente caso porque la sentencia -acertadamente o no- compone los hechos probados y justifica su advenimiento. Por lo demás, la indefensión, aunque hubiese infracción procesal, solo existiría si no fuese posible plantear la revisión del relato de hechos probados -que no es obtener necesariamente la pretensión de modificación- por vía de recurso de suplicación, y puede apreciarse que en el presente recurso se ha interesado la introducción de hechos probados que se consideran necesarios para resolver, evidentemente, a favor de la posición jurídica de la recurrente.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

Como ya hemos dejado reflejado cual es el estatus regulador de la declaración de hechos probados y de la revisión de los mismos en el recurso de suplicación a partir de lo previsto en el artículo 193 b) y 196 LRJS, solo queda añadir que de la jurisprudencia que entonces dijimos resultan los siguientes postulados que han de tenerse en cuenta para abordar cualquier propuesta de alteración de los hechos probados de una sentencia:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo para que se rectifique la fecha de duración prefijada del contrato que se describe en el hecho probado primero pasando de 31 de diciembre de 2022 (la fijada en el hecho probado) a 31 de diciembre de 2021 (la solicitada en la revisión). Se sustenta en el folio 53 bs del procedimiento, aunque ese folio y el siguiente son una misma resolución administrativa que han de contemplarse como documento entero, y se justifica en que es fundamental para modificar el fallo pues la jueza sostiene durante toda la sentencia que la parte actora era conocedora de la fecha de extinción de su contrato, sin que exista ninguna prueba que confirme que ella tenía conocimiento de que el contrato finalizaría el 31.12.2022; añade que reflejar la fecha de 31 de diciembre de 2022 es una predeterminación del Fallo.

Si la propuesta pretende reflejar que el contrato tenía una duración hasta el 3 de diciembre de 2021 resulta inadmisible porque según el indiscutido hecho probado primero el contrato y la prestación se inician el 17-1-2022 y la comunicación remitida al SPEE expresaba como fecha de duración hasta el 31-12-2022; si lo que se quiere es expresar otra circunstancia, la modificación de la fecha no es eficiente para ello porque lo que el hecho expresa es que la duración prefijada del contrato se extendía hasta el 31 de diciembre de 2022, integrándose esta referencia en la mención de la Resolución de la Dirección Gral de RRHH de 2-11-2021 que autorizó la suscripción del contrato, fecha que, una vez más, es incompatible con la pretendida por la recurrente. Resulta evidente que el hecho probado es congruente en su contenido y que la referencia documental no permite alterar un hecho que, de aceptarse, perdería esa congruencia; es más, si hubiese de valorarse la realidad de esa fecha habría que concluir que es una fecha errónea porque no encaja en el resultado de lo que contiene la resolución de referencia.

Se interesa también la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal segundo bis, en el que se exprese que la copia básica del contrato de trabajo solo está por los representantes legales. Su referencia es el folio 53 del procedimiento expresando que, dado que resulta complicado que se incluya un hecho negativo consistente en que "No consta que a la parte actora le fuera notificada la copia básica del contrato, ni fecha de extinción de su contrato", se debe ser fiel al contenido del documento donde, aparte de no figurar la trabajadora, sólo figura que la firma de la copia básica es firmada por los representantes legales. Esta petición incide en el evidente interés, ya manifestado en la modificación solicitada del hecho probado segundo, en que conste como evidencia esencial que la trabajadora no conocía la finalización del contrato de trabajo en fecha de 31 de diciembre de 2022, pero el hecho que se quiere introducir no lleva a esa conclusión ni resulta, por tanto, necesario porque la referencia documental es la de una copia de oferta contractual que, evidentemente, solo incumbe a quien la realiza y, como ocurre incluso con los contratos propiamente dichos, cada parte suscribe las copias que se dan a la parte contraria como expresión de conformidad de quien la traslada, ya que la propia firma de su copia no añade nada para sí mismo, siendo necesarias ambas firmas cuando ese documento tiene que trascender para terceros, acceder a registros públicos o someterse a dación de fe de quien autoriza el documento y con el ambas firmas. En todo caso, del contrato, que es lo que vincula a las partes, no se ha negado su firma.

Se propone ampliar el hecho probado tercero con un párrafo en el que se haga referencia a un escrito del Jefe de Área de Entidades Gestoras de Rehabilitación, de 29 de junio de 2022, en el que se solicita la inclusión de la demandante como beneficiaria del programa de productividad por objetivos en la gestión de fondos europeos. La revisión se apoya en los folios 77 y 79 del procedimiento y se interesa porque considera que la dedicación a la gestión de los fondos europeos, no estando incluida en el contrato como objeto del mismo, puede tener trascendencia a efectos de la licitud del contrato. La justificación ofrecida evidencia la necesidad de una interrelación entre el objeto del contrato y los aludidos fondos europeos que no resultan contradictorios ya que el objeto es, según el indiscutido hecho probado primero, la " instrucción técnica de los expedientes de subvenciones de ejecución del programa de Fomento de la regeneración y renovación urbana y rural" y los fondos europeos no son sino aportaciones económicas destinadas a actuaciones que el Estado y las demás Administraciones Públicas dedican a la gestión de sus propias competencias, de modo que siendo los Fondos una simple aportación para financiación de esas actuaciones, pueden vincularse con las del contrato de trabajo y para que el hecho propuesto fuese trascendente -y por tanto necesaria su incorporación l relato de los probados- sería necesario que el hecho constatase que esos Fondos no estaban destinados a acciones como las del contrato o que se gestionaban en otras actividades distintas de las del contrato, y ello no resulta del redactado propuesto, lo que hace inadmisible la propuesta revisora.

En el hecho probado cuarto se solicita que se añada una referencia a la duración de la flexibilidad horaria reconocida a la trabajadora por la empresa. Se sustenta en el folio 58 del procedimiento y se quiere trascender para poder argumentar a favor de su posición sobre una voluntad de extensión del vínculo más allá del 31 de diciembre de 2022. La intención inmediata de la propuesta tiene que ver con ese interés propio para reforzar lo que ha sido su argumento jurídico, pero la trascendencia del contenido no es clara, directa y plena en esa dirección; la fórmula utilizada es la común cuando se reconoce el derecho, pero tampoco presupone otra cosa que el reconocimiento siempre que se mantengan las condiciones presentes en su concesión, una de las cuales es la existencia de relación laboral, algo que no puede negarse puesto que la relación laboral es la que sustenta el derecho. La propuesta es, por tanto, inocua y no necesita estar en la concreción de los hechos probados.

La propuesta de revisión de hechos incluye la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal séptimo, relativo a la expresión de la duración prevista del programa de productividad por objetivos vinculado a la gestión de Fondos Europeos. Se acude a los folios 83bis a 85 que corresponden a la Resolución de la Dirección General de Presupuestos por la que se establece el Programa de Productividad por objetivos vinculado a la Gestión de Fondos Europeos en la Comunidad de Madrid. Como ocurría con la propuesta de revisión del hecho probado tercero en el que la asignación de Fondos Europeos a la actividad no delimita la duración de la actividad a la que se adscribe formalmente el contrato, pudiendo reproducir lo que al respecto se dijo entonces sobre esta cuestión. Es la proponente la que quiere relacionar la duración de los Fondos con las consecuencias perseguidas, pero esto no es sino manifestación de un propio interés argumental que no justifica la inclusión del dato entre los hechos probados.

Pide la recurrente la inclusión de un hecho probado nuevo, ordinal octavo, en el que se mezclan afirmaciones de hecho con referencias normativas. Para sustentar su referencia se remite a los folios 119 a 134 de autos, y a las propias normas: Reales Decretos y Órdenes publicadas en el BOCM; se refiere también a manifestaciones testificales y a que en el interrogatorio no contestado de la demandada se preguntaba si las tareas de la demandante se siguen realizando después de su cese que no son medios probatorios hábiles para provocar la revisión de hechos probados. En los folios 119 a 127 se reflejan datos que parecen corresponder a Planes Públicos de Rehabilitación, todos ellos de lo que sería el Plan Estatal 2013-2016 y posteriormente a actuaciones que irían desde 2017 a 2022 relativas a múltiples municipios de la región, todos ellos diferenciados; de esos folios no se tiene certeza de cuál es su origen y constitución y tampoco puede extraerse una evidencia de expansión más allá del año 2022, mientras que el recurso a las normas jurídicas, como la misma propuesta dice, no es necesario ni pueden constituir hecho probado como tal. Resulta, por tanto, improductiva la propuesta que lo que hace es interrelacionar todos los elementos mencionados para llegar a una conclusión de carácter jurídico que es la que enmarca el interés de obtener la convicción del fraude contractual, lo que no puede realizarse en los hechos sino en la fundamentación jurídica.

Por último, se interesa un nuevo hecho probado, ordinal noveno en el que se constate que tras el cese de la demandante se han incorporado nuevos trabajadores para continuar desarrollando las mismas tareas. Se sustenta en la ausencia de contestación al interrogatorio de la demandada, pero tal como expresamos anteriormente, la revisión de hechos probados no puede basarse en el interrogatorio de parte, mucho menos el de una Administración que niega el hecho por el que se le ha preguntado cuando realiza sus alegaciones.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Fraude de ley en la contratación.

La cuestión de la extinción de la relación laboral, que es la esencial en el litigio, depende de la naturaleza discutida de la naturaleza de la relación laboral que la recurrente plantea impugnando la materialización formal del contrato como temporal para la realización de obra o servicio determinado, afirmando que concurre fraude de ley y que por ello el vínculo entre las partes es indefinido. La sentencia niega que hay fraude contractual y por eso se formula el primer motivo de revisión por infracción de normas sustantivas en relación con el artículo 15.1 a) y 5 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto-Ley 32/2021, la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 32/2021 y la jurisprudencia que en su desarrollo refiere, planteando la concurrencia de la irregularidad contractual por los siguientes motivos:

- Había superado el plazo máximo de 6 meses de contrato por obra y servicio.

- No era un contrato sujeto a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por lo que no podía tener una duración superior a seis meses, ni siquiera con el consentimiento de la trabajadora.

- Había realizado tareas fuera del objeto del contrato, dedicándose desde el inicio del mismo a la gestión de fondos europeos.

- Las tareas ya se venían realizando con anterioridad.

- El objeto no consta claramente delimitado, lo cual permitió que la trabajadora fuera utilizada para la instrucción técnica de expedientes fuera del programa 2018-2021.

Lo que nos dicen los hechos es lo siguiente:

* La Resolución de la Dirección General de Recurso Humanos de 2-11-2021 autorizó la suscripción de un contrato eventual por obra o servicio para titulado de categoría superior en centro de trabajo de la Subdirección Gral Presupuestaria del Programa de Vivienda y Entidades Gestoras de Rehabilitación, con una duración prefijada desde su inicio al 31-12-2022.

* Esa autorización se realizó al amparo del Art. 15 ET y la Orden de 6-3-2018 del a Consejería de Economía, Empleo y Hacienda CAM por la que se dictan instrucciones para contratación de personal temporal interinos personal estatuario temporal y otros en el marco de la "instrucción técnica de los expedientes de subvenciones de ejecución del programa de Fomento de la regeneración y renovación urbana y rural".

* En cumplimiento de la Resolución se insta el 19-11-2021 por la Jefatura de Área de Gestión de Personal a la Secretaría General Técnica elección de candidatos de la Bolsa de Trabajo especificando todas las condiciones del contrato a formalizar: modalidad, categoría, jornada, centro de trabajo y la duración prefijada a 31-12-2022.

* La Secretaría General Técnica comunicó el 23-11-2021 que la Bolsa se hallaba agotada para la categoría exigida, realizando entonces actuaciones en busca de candidatos, remitiéndose en fecha 24-11-2201 por la Oficina de empleo sita en DIRECCION000 de Madrid listado de 4 aspirantes que fueron preseleccionados por la Sección de Gestión de Ofertas acerca de la ocupación demandada, siendo una de ellas la demandante.

* Tras examen de curriculum y entrevistas individuales, fue seleccionada la demandante.

* Las partes suscribieron el 17-1-2022 un contrato para obra o servicio determinado para prestar servicios con categoría de titulado superior arquitecto, siendo su objeto la "instrucción técnica de los expedientes de subvenciones de ejecución del programa de Fomento de la regeneración y renovación urbana y rural.

* La trabajadora llevó a cabo las siguientes tareas:

o 1.- revisión técnica de la documentación presentada en los expedientes de subvención para su adecuada instrucción en materia de arquitectura y edificación.

o 2.- Supervisión y asesoramiento técnico de las entidades gestoras de rehabilitación.

o 3.- Trabajo en equipo con el resto del personal integrante del Área en orden a la correcta tramitación de los expedientes de subvenciones desde las exigencias técnicas de arquitectura y edificación.

o La documentación que se había de revisar era, entre otra, datos del edificio que se iba a rehabilitar con expresión del domicilio, nº viviendas y locales; actas de las CP; presupuesto por partidas desglosadas; solicitud y/o licencia urbanística, autorización municipal o instrumento análogo; certificado y proyectos técnicos e informe de evaluación del edificio; reportaje fotográfico de las zonas afectadas; compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación; y ofertas de diferentes proveedores cuando el gasto seleccionable supere los 40.000€.

o En email de 23-3-2022 se avisó a la trabajadora que había que preparar nuevas convocatorias de fondos europeos elaborando modelos para el programa de barrios, siendo el objeto de tales fondos la rehabilitación de zonas o barrios, los costes, actividades concretas a realizar, proyectos técnicos e Informes del estado, partidas y ayudas a las obras, actuaciones urbanísticas subvencionables y no subvencionables, etc. lo cual generaba, además, el cobro de un plus de actividad por la parte actora.

La autorización para la contratación que da lugar al contrato de trabajo de la demandante se realiza en fecha 2 de noviembre de 2021 al amparo de al amparo del artículo 15 LET que en aquel momento contemplaba una contratación temporal para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, con una duración no superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Con el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre se modifica esta norma desapareciendo la contratación para obra o servicio determinado, entrando en vigor dicha norma el 30 de marzo de 2022, según establece la disposición final 8.2.b) del citado Real Decreto-ley, aunque ello acontece sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera. En esta disposición transitoria tercera se regula el régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, lo que no afecta a los contratos nuevos que se puedan realizar entre el 1 de enero de 2022 y el 30 de marzo de 2022 en los que se sigue aplicando el régimen anterior a la modificación. Es la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 32/2021 la que establece que los contratos para obra y servicio determinado celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses. Es evidente que estamos en un supuesto de los contemplados por esta disposición transitoria cuarta y que el contrato suscrito el 17 de enero de 2022 no puede tener una duración superior a seis meses; por eso, al exceder de esa duración, aplicando el régimen del artículo 15 LET anterior a la reforma, conforme al que transcurridos los plazos previstos que son los seis meses ya que el régimen aplicable es el de la norma anterior pero el plazo de duración es el actual, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Esto mismo es lo que resultaría de aplicar el régimen actual ya que el artículo 15.4 vigente dice que "Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas". La consecuencia es que se ha defraudado la norma y se transforma el contrato en indefinido no fijo como pide la recurrente.

El recurso sostiene también que el contrato no estaba sujeto al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, lo que impedía que su duración se extendiese más allá de los seis meses. Aunque ya hemos dado cuenta del régimen jurídico aplicable al contrato, esta afirmación se sostiene en el interés de evitar que se pueda aplicar lo previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 32/2021, pero tal posibilidad no es en ningún caso factible porque ésta se refiere a contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos antes del 31 de diciembre de 2021 que estuviesen previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estuviesen vigentes en fecha 31 de diciembre de 2021, los cuales mantendrían su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha, y el contrato de referencia se firmó el 17 de enero de 2022, sin que, además, conste que el contrato estuviese vinculado a un proyecto específico de inversión de duración superior a tres años porque la Orden de 6-3-2018 del a Consejería de Economía, Empleo y Hacienda CAM por la que se dictan instrucciones para contratación de personal temporal interinos personal estatuario temporal y otros no hace ninguna referencia a ello ya que se dedica a regular la forma en la que se desarrolla cada proceso de selección y contratación para ocupar temporalmente las distintas plazas vacantes.

Se sostiene por la recurrente que, además de lo anterior, se ha puesto en evidencia que la trabajadora realizaba tareas distintas de las que eran objeto del contrato porque se dedicaba a la gestión de fondos europeos. Volvemos ahora a recordar que, siendo cierto porque está en hechos probados (ordinal tercero) que en su trabajo se utilizaron Fondos europeos, tal acontecimiento no es el que determina el objeto del contrato sino la financiación interna de las actividades realizadas que existiendo antes de la asignación de dichos Fondos no estaban vinculadas a ellos, y que tras la asignación de éstos no añade ninguna labor de desarrollo del contrato sino solamente la que pueda venir dada por la exigencia de la Unión Europea, derivada de la asignación, consistente en la necesidad de que el Estado justifique su utilización, labor que no altera la esencia del contrato.

En cuanto a los reproches de haber sido contratada para labores que ya se venían realizando con anterioridad lo que excluiría la justificación de sustantividad del contrato y de su carácter autónomo, así como el de falta de concreción del contrato, ambos forman parte de un mismo hecho jurídico porque lo que se está combatiendo es que la formalización del contrato se ha construido sobre un objeto no identificado en su particularidad y ello es cierto si se tiene en cuenta que la denominada " instrucción técnica de los expedientes de subvenciones de ejecución del programa de Fomento de la regeneración y renovación urbana y rural" identificada como objeto de aquél es esencialmente genérica dejando abierto el trasunto temporal de su extensión que es susceptible de rellenarse por la mera voluntad del empleador que puede decidir sin limitación expresa cuando se considera concluida esa instrucción de programas de fomento; desde luego, es exigible a quien identifica ese objeto el que, al menos en el procedimiento, deje claro que su contenido concreto es coincidente con su dicción y que no hay varios programas de fomento coincidentes en el tiempo ni sucesivos y que esa adscripción particular del contrato de la trabajadora tiene una concreción materialmente evidente e ineludibles. Como ha sido determinado por la doctrina de los Tribunales (por ejemplo Tribunal Supremo, sentencias de 9-12-2009, recurso 346/2009, de 18 de julio de 2007, recurso 3685/05, 30 de junio de 2005, recurso 2426/2004) el contrato de obra o servicio determinado exige que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto porque lo esencial es la determinación de la causa de temporalidad y la evitación de que una sola de las partes -el empleador- tenga el dominio de la extensión del contrato. Al respecto los hechos probados no aportan nada en justificación de la temporalidad, incluso el hecho de que se le haya dado una extensión específica, lo cual no es necesariamente irregular puesto que es posible que el servicio u obra tengan una duración conocida de antemano, se hace en el presente caso cómplice de la constatación de que el contrato no tiene un objeto suficientemente determinado porque fijando un término no explicado, que no es coincidente con la propia identificación genérica del objeto ni se puede deducir de él, revela un disposición dirigida a controlar esa duración del contrato al margen de la causa de su advenimiento. Una vez más, el reproche de suficiencia de la identificación del objeto del contrato excluye la causa de temporalidad del mismo y lo hace indefinido no fijo, que es lo que pide el recurrente.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ilicitud de la extinción contractual.

Como acabamos de concluir, el contrato de trabajo es indefinido no fijo, de modo que no se le puede poner fin con alegación de un vencimiento a término como si se tratase de un contrato temporal común. Consiguientemente, al poner fin a un contrato de trabajo indefinido sin causa eficiente, la consecuencia inmediata sería, tal como establece el artículo 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores la declaración de improcedencia que conllevaría los efectos previstos para el mismo en los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la versión vigente en el momento del despido que, respecto a la indemnización establece que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con posterioridad a 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios; sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario.

Sin embargo, tal como dice el hecho probado cuarto, la trabajadora disponía de flexibilidad horaria desde el 1-3-2022 por motivo de conciliación familiar por cuidado de hijos menores nacidos en 2019 con reducción de la jornada diaria del 33,33% o 25h/s por cuidado de menores, de modo que, aunque se hubiese reconocido hasta el 31 de diciembre de 2022 en acomodación de la decisión a la presunta fecha de extinción del contrato, no siendo válida esta fecha de terminación se hace evidente que la situación de reducción de jornada seguiría vigente si se hubiese extendido el contrato más allá, lo que da lugar a que la terminación del contrato sin causa lícita recae en una situación de reducción de jornada por cuidado de hijos, y en esta tesitura se establece por el el artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que" Será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley ", siendo el del apartado 6 correspondiente a los trabajadores en reducción de la jornada de trabajo diaria, lo cual supone que estemos ante un despido nulo del artículo 55.5 b) LET cuyas consecuencias son la readmisión inmediata y el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión, sin perjuicio de las vicisitudes que sobre éstos impongan las circunstancias sobrevenidas, en su caso, de haber percibido retribución por otro trabajo, haber percibido prestaciones de desempleo o de incapacidad, etc., cuyos efectos se dilucidarían en ejecución de sentencia si fuesen litigiosos entre las partes.

Llegados a este punto debemos reseñar que la sentencia no ha identificado la retribución percibida por la trabajadora y que las partes no han reaccionado ante esta carencia de un hecho que es necesario conocer para poder calcular la indemnización por despido y los salarios de tramitación, por lo que nos encontramos con una situación que impide la determinación del salario día que corresponde por salarios de tramitación. En las alegaciones del juicio oral la parte demandante no realiza ninguna manifestación sobre la retribución y sus particularidades; la parte demandada no dice absolutamente nada sobre la retribución percibida por la demandante, ni en alegaciones ni en conclusiones; y el Ministerio Fiscal, cuya intervención se dirige a la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, tampoco ha manifestado nada sobre la retribución. El silencio de la sentencia podría entenderse como una circunstancia trascendente para la insuficiencia de la declaración de hechos probados, con las consecuencias que ello conlleva, pero no debe truncarse la resolución del litigio y con él del litigio en sí mismo por tal deficiencia cuando la continuidad de la relación laboral impone la restitución de la retribución que se venía percibiendo y no debería ser litigiosa si se utilizan los criterios lógicos jurídicos establecidos para la determinación de la retribución media en la que los conceptos salariales fijos son los que se venían percibiendo al extinguirse el contrato y los conceptos retributivos salariales variables se identifican a través del cálculo de la media de lo percibido en los últimos doce meses anteriores a la extinción, sin perjuicio de que puedan existir variables que, en caso de resultar conflictivas podrían resolverse en el trámite de ejecución, evitando así una posible declaración de nulidad que, siendo el último remedio jurídico, debe evitarse en la medida de lo posible.

SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La recurrente, no obstante lo anterior, sostiene que no solo es ilícita la causa extintiva y que concurre nulidad por adoptarse la extinción cuando disfrutaba de reducción de jornada sino que la decisión se ha adoptado con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la indemnidad por el ejercicio de acciones en reclamación de derechos individuales. Aludiendo a la doctrina sobre la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, afirma que se aportan por su parte indicios de represalia para que la carga de la prueba se invierta y, así, sea la demandada quien justifique el motivo por el cual interrumpió la relación laboral con la trabajadora.

El artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.

En lo que se refiere a la constatación de la vulneración del derecho fundamental en un proceso en el que se pretende la declaración de vulneración de derechos fundamentales la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

Todo esto tiene trascendencia en la valoración de los hechos constatados, los intuidos y los omitidos que es la que determina si existe o no vulneración del derecho fundamental, debiendo recordar que la valoración es una actividad que incumbe al órgano judicial al que se le confiere libertad argumentativa y consecuencial con la única limitación de que las inferencias lógicas llevadas a cabo no sean irracionales, arbitrarias, manifiestamente erróneas o absurdas ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 55/1982, de 26 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo; 136/1996, de 23 de julio; 164/1998, de 14 de julio; 164/1998, de 7 de abril; 136/1999, de 20 de julio; 40/2000, de 14 de febrero; y 136/2001, de 18 de junio de 2001; así como AATC 30/1981, de 11 de marzo; 125/1982, de 24 de marzo; 294/1983, de 15 de junio; 436/1984, de 11 de julio; 484/1984, de 26 de julio; 345/1991, de 15 de noviembre; 207/2001, 22 de octubre de 2001.

También sabemos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, recurso 4380/2009), es inherente al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa del despido del trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. En tal supuesto, además, la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España (BOE 29 junio 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes"; y también, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". La garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa sustituyendo la propuesta con una voluntad torcida de la empresa dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones.

La recurrente presenta como indicios de voluntad trasgresora del derecho fundamental que se dice infringido las siguientes circunstancias:

1. El contrato era fraudulento: desde el inicio se dedicó a realizar otras tareas no contempladas en el contrato.

2. El contrato había superado el tiempo máximo establecido en la ley. Es algo matemático.

3. El contrato no tenía fecha de extinción prevista, su duración estaba ligada a la obra o servicio.

4. La trabajadora, disfrutando de flexibilidad horaria por conciliación familiar, solicita reducción de jornada por cuidado de hijo menor tras haberle sido negada sin motivo su solicitud de teletrabajo.

5. La trabajadora presenta reclamación previa y demanda para ser personal indefinido no fijo.

6. La trabajadora conoce la fecha de extinción del contrato cuando el organismo le contesta a su reducción de jornada. Sorprendentemente, la comunicación de cese se dicta el mismo día que la concesión de la reducción de jornada, más de un mes antes de la extinción del contrato.

Sin embargo, debemos ubicar la realidad indiciaria, si acaso, en los actos o circunstancias sobrevenidas del contrato pero no en las originales ya que resulta desechable que con la constitución del vínculo se esté construyendo ya una intención dirigida a evitar la reacción de la trabajadora contra la constitución del contrato; por eso lo que se enumera como indicios 1 a 3 no pueden constituir razones que indiquen esa posible voluntad trasgresora de la empleadora, aunque se considere finalmente constituida la relación laboral como realizada en fraude de ley; además, por mucho que interese a la recurrente y así lo haya manifestado a lo largo de todo el recurso, no puede negarse porque es hecho probado que el contrato tenía una fecha de término y que dicha fecha era conocida por la trabajadora, lo que también excluye el indicio ordinal sexto del que, incluso aunque fuese el momento de conocer la trabajadora la prevista extinción del contrato el 31 de diciembre de 2022, se habría reaccionado por la trabajadora contra ese hecho tras conocer esa referencia temporal. Quedarían como hechos susceptibles de constituir indicios los ordinales 4 y 5 sobre la denegación del servicio a través de teletrabajo y la presentación de reclamación previa y demanda para que se declare que su relación laboral es de naturaleza indefinida no fija.

Pero incluso ambas circunstancias pueden constituir simples incidencias sobrevenidas en el seno de una relación laboral, siendo las demás circunstancias que acompañan a aquellas las que pueden conferirles rango de indicio de vulneración de un derecho fundamental. Ubicando esas dos referencias en tiempo y modo, de la reclamación de prestación de servicios por medio de teletrabajo solo sabemos que se solicitó por la trabajadora cuando ya se había concedido la reducción de jornada y se denegó por la empleadora (hecho probado cuarto) en fecha 17-3-2022 sin que se reclamase por la trabajadora contra esa decisión y sin que haya nada que indique la eventualidad de un derecho atendible, de una denegación sin causa o de una decisión ilícita de la empleadora. Cuando se denegó el teletrabajo solo se interesó la reducción de jornada que fue atendida por la demandada en las dos ocasiones en que se planteó por la trabajadora y resulta totalmente desligada a tenor del tiempo transcurrido y de la falta de constatación de ilicitud o de dudas sobre ella de la decisión de extinción. En cuanto a la presentación de la reclamación previa pidiendo la declaración de una relación laboral indefinida no fija consta que ésta se presentó el 16-11-2022 a la cual siguió el 17-11-2022 la presentación de la demanda (hecho probado quinto), coincidiendo con el momento inmediatamente posterior a que solicitase la segunda reducción de jornada que fue contestada en el plazo de 14 días naturales; sobre esta segunda solicitud no se han dado datos añadidos pero resulta extraño que se reitere cuando ya se tenía concedida, lo que solo se explicaría si fuese para ampliar el porcentaje de reducción, lo cual no sería una concesión novedosa sino una modulación de la ya concedida. La reclamación de relación laboral indefinida no fija inmediata a la petición o ampliación de reducción de jornada solo puede entenderse por la proximidad de la terminación prevista contractualmente de la relación laboral y ello nos indica dos cosas: una, que el contrato estaba constituido a término y lo conocía la trabajadora como así se ha declarado probado, y, otra, que es la trabajadora la que quiere contradecir esa realidad contractual planteando la reclamación sin que la decisión extintiva de la empleadora tenga que ver con esa reclamación sino con la proximidad del término del contrato. En definitiva, esa circunstancia de la reclamación previa y demanda de declaración de relación laboral indefinida no fija ni siquiera constituye indicio de una voluntad viciada en dirección a repeler la decisión de reclamar un derecho, sino que, si llegase a constituirlo en el aspecto más puramente objetivo de las cosas, perdería su fuerza de convicción una vez constatado que la extinción no responde a esa actitud reivindicativa sino a la temporalidad prevista en el contrato.

Por consiguiente, debemos negar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y con ello a cualquier consecuencia derivada de ella, incluida la reclamada indemnización por vulneración de derechos fundamentales prevista en el artículo 183 LRJS que solo es posible si existe dicha vulneración.

Como conclusión de todo lo expuesto, debe declararse la nulidad de la extinción de la relación laboral que, a efectos de la presente sentencia si efectivamente subsiste un procedimiento declarativo sobre la naturaleza de la relación laboral, se considera indefinida no fija de la trabajadora por encontrarse en situación de reducción de jornada, condenando a la empleadora a la readmisión de aquella con la obligación de abonarle los salarios de tramitación desde el 1 de enero de 2023 hasta la efectiva readmisión por importe diario que resulte de la retribución que venía percibiendo cuando tiene lugar la extinción, a salvo incidencias laborales que hayan podido surgir tras el despido, sin perjuicio del descuento de aquellas cantidades que haya podido percibir por desempleo las cuales deberá restituir la empresa al Servicio Público Estatal de Empleo o devolver directamente la trabajadora en cuyo caso procederá el abono de todos los salarios de tramitación una vez acreditada la devolución y de cualquier incidencia posterior al despido.

SÉPTIMO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero no siendo recurrente la parte demandada, no se hace condena en costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación