Sentencia Social 347/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 179/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del demandante y condena la empresa a que le abone la cantidad de 25.601,40 euros en concepto de indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

Frente a dicho fallo, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y tres motivos a la censura jurídica, y la representación de la empresa que formula cuatro motivos destinados a la revisión de hechos probados y otros cuatro a la censura jurídica.

Los recursos han sido impugnados por la parte contraria.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la parte actora interesa:

1.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

"(...) Durante los doce meses previos a la extinción laboral (marzo 2021-febrero 2022), el trabajador percibió una remuneración de 131.388,38 euros brutos conforme al siguiente desglose (folios 93 a 125):

Marzo 2021: 13.692,90 USD, lo que equivale a 12.493,52 €

Abril 2021: 13.802,80 USD, lo que equivale a 12.593,80 €

Mayo 2021: 14.456,54 USD (13.190,27 €) más 4.000 € de prima variable no consolidable, lo que suma 17.190,27 €

Junio 2021: 14.409,38 USD, lo que equivale a 13.147,24 €

Julio 2021: 15.855,20 USD, lo que equivale a 14.466,42 €

Agosto 2021: 14.406,95 USD, lo que equivale a 13.145,03 euros

Septiembre 2021: 14.658,31 USD, lo que equivale a 13.374,37 €

Octubre 2021: 21.313,17 USD, lo que equivale a 19.446,32 €

Noviembre 2021: 216,02 USD (197,10 €) y 3.066,86 €, lo que suma 3.263,96 €

Diciembre 2021: 3.066,86 €

Extra diciembre: 3.066,86 €

Enero 2022: 3.066,86 €

Febrero 2022: 3.066,86 €

De ello resulta un salario diario de 359,97 euros."

Ampara la adición en los documentos nº 15 a 27 aportados por la misma.

La adición debe prosperar dando por reproducidas las retribuciones que obran en los recibos salariales que indica, con la distribución por conceptos, debiendo señalarse que 31 de octubre de 2021 cesó de prestar servicios como expatriado, siendo abonada la nómina de noviembre de acuerdo a la prestación de servicios en España de 1 a 30 de noviembre de 2021.

2.-La revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción:

"El actor percibe, conforme a su salario en España, además de dietas y kilometraje:

- Salario base mensual por importe de 2.407,57 euros

- Plus salarial mensual por importe de 476,54 euros

- Plus extrasalarial mensual por importe de 182,55 euros

- Dos pagas extraordinarias, percibidas en los meses de junio y diciembre, por importe de 3.066,86 euros cada una de ellas.

- Prima variable no consolidable anual percibida en mayo 2021 por importe de 4.000 euros.

De ello resulta un salario equivalente a 128,59 euros diarios."

Ampara la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 101, 105, 122, 191, 197, 189 y 199.

En la adición del hecho probado ya se indica que en mayo de 2021 percibió 4000 € en concepto de prima variable no consolidable (folio nº 101); en el folio nº 105 se refleja que la paga extra de junio de 2021 fue de 3.066,86 € y en el folio nº122 que la paga extra de diciembre de 2021 ascendió a 3066,86 €, y en esos términos debe prosperar la revisión, sin que tenga cabida el salario diario que no se deduce de los documentos que cita, sin necesidad de efectuar operación alguna.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la empresa interesa:

1.-Que en el hecho probado primero se adicione a continuación de "El 24/3/2014 se transformó dicho contrato en indefinido."Los siguientes párrafos:

"Dicho contrato se firmó en Toledo, y establecía la prestación de servicios en la obra Carretera Illana Almoguera, km 4,5 19119 Illana (Guadalajara)

La cláusula octava de dicho contrato establecía lo siguiente

Siendo esta empresa de las que, por su actividad, se especifican como centros de trabajo móviles e itinerantes, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador contratado se compromete a aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, recibiendo, en este caso, las compensaciones que, de acuerdo, con las normas legales, le correspondan.".

El motivo se desestima en cuanto al primer párrafo porque en el contrato se indica que "El centro de trabajo está ubicado en (calle, nº y localidad) CTRA. ILLANA-ALMOGUERA, KM. 4,5. 19119 ILLANA (GUADALAJARA)",en la cláusula adicional primera que "El trabajador contratado prestará sus servicios en las mismas condiciones que tiene reconocidas.",y con anterioridad, el 1 de junio de 2011, había suscrito contrato fijo de obra para prestar servicios en el centro de trabajo prórroga abastecimiento El Girasol sito en Illana, provincia de Guadalajara. Firma convenio regulador de expatriación el 9 de mayo de 2016 que finalizó el 31 de octubre de 2021, y el 2 de noviembre de 2021 se incorpora a la delegación de obra civil de Madrid, Castilla-La Mancha, siendo asignado a las obras de remodelación de la ETAP de Colmenar Viejo en Madrid.

La adición del segundo párrafo debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 149.

2.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo redacción del siguiente tenor:

"(...).-El 14/2/2022 el actor remite email a la empresa comunicando su decisión de extinguir la relación laboralcon efectos de 28/2/2022 en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 del ET al considerar que se ha producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo puesto que la asignación del centro de trabajo de Manzanares del Real implica su cambio de domicilio.

Obra la comunicación al folio 85 y 86 dándose por reproducida.".

La revisión debe prosperar al desprenderse del documento obrantes a los folios nº 85 y 86, que cita la recurrente.

3.-La revisión del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

"(...).-El 28/2/2022 el actor fue citado en la empresa reuniéndose con el jefe de administración donde se le mostró un borrador de documento con propuesta de acuerdo cuyo contenido se da por reproducido (documento 14 de la parte actora)que el trabajador no aceptó.

Se le abonó el finiquito relativo a los salarios, incluidas la parte proporcional de pagas extra y vacaciones pendientes de abono por importe de 9.230,36

euros firmando el trabajador como no conforme por faltar la indemnización por extinción del contrato.

La empresa cursó su baja en la empresa el 28/2/2022.".

La juzgadora de instancia ha obtenido el hecho probado del documento nº 14 del ramo de prueba de la actora. La revisión no puede prosperar porque en el tercer fundamento de derecho se indica que "(...) habiéndose aportado documento que la empresa presentó al trabajador para la extinción, documento que no llegó a ser firmado al no estar conforme el demandante con la indemnización calculada por la empresa, pero pese a ello la empresa accedió a la extinción.",desprendiéndose que la empresa accedía a la extinción con la cuantía indemnizatoria que recogía el documento.

4.-La adición de un párrafo al hecho probado sexto con el siguiente contenido:

"Dicha obra fue recepcionada con fecha 2 de febrero de 2023.".

La adición se desestima al tratarse de un hecho posterior a la decisión del trabajador de extinguir el contrato de trabajo.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el tercer motivo la representación letrada del demandante alega infracción del artículo 40 del ET y jurisprudencia que lo interpreta.

En esencia, expone que el presente procedimiento versa sobre la aplicación y consecuencias previstas en el artículo 40 del ET; que solicitó la extinción en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 del ET y que la juzgadora de instancia se refiere de manera reiterada al artículo 41 del ET y aplica de manera coherente con su razonamiento el tope indemnización legal previsto en el artículo 41 del ET, de 9 meses, cuando la indemnización debería haber sido calculada conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del ET.

El motivo debe prosperar; de entenderse que ha existido una movilidad geográfica, el límite de la indemnización son 12 mensualidades.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la empresa alega-motivo quinto- infracción de los artículos 24 de la CE, 218 de la LEC, 1262 y 1809 del Código Civil y jurisprudencia que cita.

En esencia, expone que en ningún momento se planteó que la extinción estaba aceptada por la empresa, ni que tuviera que ser aceptada por ésta, siendo la demanda incongruente con el planteamiento de la demanda y que el documento al que refiere el hecho probado octavo es una propuesta de acuerdo transaccional.

El recurrente emplea una vía procesal inadecuada para alegar una presunta indefensión que le generaría la sentencia al no respetar supuestamente la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, debiendo haberse formulado el motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

Para resolver las restantes alegaciones debemos partir del relato de hechos probados y de los mismos se desprende que:

1.-El 9 de febrero de 2022, la empresa entregó al trabajador comunicación indicando que por razones organizativas el 1 de febrero de 2022 debería incorporarse al centro de trabajo 249.287 Mejora ETAP Santillana sito en Avda. del Comercio s/ de Manzanares el Real y que, a partir de la fecha de incorporación, causará alta en el nuevo centro de trabajo, considerándose a todos los efectos pertenecientes a él, siéndole de aplicación las normas laborales y de organización que rijan en el mismo.

2.-El 14 de febrero de 2022, la parte actora remite a la empresa comunicación indicando "mi decisión de extinguir la relación laboral que me une con la empresa, en virtud de lo dispuesto en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .

(...).

Dejo abierta a disposición de la empresa la fecha de efectos de mi salida para poder realizar el mejor traspaso posible de mis funciones; poniendo como fecha límite de referencia el próximo día 28.02.2022. Por ello solicito que en dicha fecha me ponga a mi disposición mi liquidación incluyendo la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año trabajado (...).".

El 28 de febrero de 2022, el trabajador fue citado en la empresa reuniéndose con el jefe de administración donde se le mostró un documento, redactado por la empresa, donde consta que "es voluntad de las partes intervinientes suscribir el presente Documento de Condiciones de Extinción, Liquidación y Renuncia de Acciones (...)"y que la empresa ofrece como indemnización por la extinción del contrato 40.292 € netos "que se corresponde con 20 días de salario por año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .".De este hecho se desprende que la empresa aceptaba la decisión del trabajador de extinguir el contrato, muestra de ello es que el mismo día procedió a darle de baja en la empresa, en la fecha limite puesta por el demandante, sin que se llegase a firmar el documento por discrepancia en el cálculo de la indemnización.

La comunicación de la parte actora se vertebra sobre el artículo 40 del ET, en cuanto a la movilidad geográfica, y la empresa en ningún momento rechaza la extinción pretendida por el demandante, no pudiendo adoptar después un comportamiento que contradiga su declaración de voluntad plasmada en el documento en cuestión, cuando no se pone en conocimiento del trabajador su decisión de retractarse. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

En el sexto motivo alega infracción del artículo 40.1 del ET y artículo 79 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE 26 de septiembre de 2017).

En esencia, expone que no estamos ante un supuesto de movilidad geográfica del artículo 40.1 del ET porque se presta servicios en centros móviles e itinerantes como ocurre en el desplazamiento a obras en el sector de la construcción sin que obste a ello que su domicilio estuviera en Albacete porque el contrato no estaba vinculado a esa ciudad.

No procede entrar a conocer de si estamos o no ante una movilidad geográfica del artículo 40.1 del ET, de si la decisión de la empresa de destinarle a Manzanares el Real se trata de una movilidad geográfica que entra dentro de las facultades del empresario, porque el empleador, con su actuación, aceptó la petición del trabajador de extinguir el contrato de trabajo de forma indemnizada y ante la negativa del mismo a firmar el documento por discrepancia en el cálculo de la indemnización, no le comunicó en ningún momento que no procedía la extinción interesada y le da de baja en la TGSS con efectos del día indicado por la parte actora.

En el séptimo motivo, la representación letrada de la empresa denuncia vulneración del artículo 41 del ET. En esencia expone que desconoce porque la juzgadora incluye en su fundamentación jurídica la referencia al artículo 41 del ET, no estando ante una modificación sustancial de dicho artículo; que no se está ante un supuesto del artículo 40 del ET porque el desplazamiento del actor a obra es parte de la facultad ordinaria de la empresa.

El motivo se desestima porque en el documento que le muestran el 28 de febrero de 2022, redactado por la empresa, se recoge que las partes manifiestan "Que el Trabajador ha optado por la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio (...) y con un máximo de doce mensualidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .";no se firmó el documento porque el demandante no estaba de acuerdo con el cálculo de la indemnización realizado por la empresa, presentando demanda solicitando la indemnización que entiende le correspondía teniendo en cuenta su antigüedad y retribuciones percibidas en el último año, y la juzgadora ha entendido que del documento se desprende que la empresa aceptó la extinción, y sobre ello ya nos hemos pronunciado en el anterior motivo.

En el motivo octavo denuncia vulneración de los artículos 24 de la CE, 218 de la LEC, Disposición Adicional Tercera del ET, 24.3 y 24.5 del Convenio General del Sector de la Construcción.

En esencia, expone que la antigüedad reconocida es la de 1 de junio de 2011, último contrato temporal que fue convertido en indefinido con fecha 24 de marzo de 2014, sin que en ningún momento se haya alegado fraude de ley, por lo que no procede la declaración que efectúa la sentencia recurrida que los contratos fijos de obra suscritos desde el 2 de agosto de 2006, hasta el último convertido en indefinido, de fecha 1 de junio de 2011, estaban celebrados en fraude de ley, al constar en cada contrato la obra concreta, no estando ante una unidad esencial del vínculo.

En el relato fáctico consta que:

1.- El 2 de agosto de 2006 se suscribió el denominado primer contrato para trabajo fijo de obra celebrado al amparo del artículo 28 del Convenio General del Sector de la Construcción, para prestar servicios en el centro de trabajo EDAR CHINCHILLA, situado en Polígono Industrial Camporroso, c/ Guadalajara, nave 1, 02.520 Chinchilla de Monte-Aragón (Albacete), indicándose "que podrá ser destinado a otros centros de trabajo de la empresa en la misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso (...)".Es dado de baja el 9 de enero de 2009.

2.- El 10 de enero de 2009, las partes suscriben otro contrato denominado fijo de obra para prestar servicios en el centro de trabajo ampliación y mejora de la ETAP "El Girasol", sita en Crta. Illana-Almoguera km 5, Illana (Guadalajara). Es dado de baja el 28 de febrero de 2011.

3.- El 1 de marzo de 2011, las partes suscriben contrato denominado fijo de obra para que el demandante prestase servicios en el centro de trabajo "Construcción Presa Zapateros", sito en Ctr. CM-412 Km. 183,300 Arroyo de las Crucetas-Vianos (Albacete). Es dado de baja el 31 de mayo de 2011.

4.- El 1 de junio de 2011, las partes suscriben contrato denominado fijo de obra para prestar servicios en el centro de trabajo "Prórroga Abastecimiento El Girasol", situado en Ctra. Illana-Almoguera, Km. 4,5-Illana (Guadalajara).

5.- El 24 de marzo de 2014 el contrato de trabajo se transforma en indefinido indicando que el centro de trabajo está ubicado en Ctra. Illana-Almoguera Km 4,5.Illana (Guadalajara), que prestará sus servicios en las mismas condiciones que tiene reconocida, y en la cláusula adicional octava consta "Siendo esta empresa de las que, por su actividad se especifican como centros de trabajo móviles e itinerantes, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador contratado se compromete a aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, recibiendo, en este caso, las compensaciones que, de acuerdo con las normas legales, le corresponda.".

En la demanda se indica que el inicio de la relación laboral tuvo lugar el 2 de agosto de 2006 y que se ha mantenido de forma ininterrumpida, con lo que está denunciando un fraude en la contratación. No consta la causa de la extinción de cada uno de los contratos fijo de obra, cesando en uno y al día siguiente suscribiendo otro para otra obra en provincia distinta que revela que la relación laboral era única prestando un servicio transversal, como señala la juzgadora de instancia, estando presente en las distintas obras que ejecutaba, pero no permaneciendo en una concreta hasta su conclusión, realizando servicios en la actividad ordinaria de la empresa ajena a cualquier circunstancia que justifique la temporalidad, debiendo entenderse que estamos en presencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, por lo que el tiempo de servicio debe computarse desde el inicio de la relación laboral. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

SEXTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el cuarto motivo, la representación letrada del demandante alega infracción del artículo 26.1 del ET en relación con el artículo 40.1 del mismo cuerpo legal y con la normativa de la empresa sobre movilidad internacional (MNI-19), a la luz de la jurisprudencia que cita en el motivo.

En esencia, expone que las cantidades abonadas durante la expatriación tienen carácter retributivo, al recibir además de su salario en España, una retribución bruta exterior; que la expatriación ha durado desde el 9 de junio de 2016 hasta el 31 de octubre de 2021. Continúa indicando que para el cálculo de la indemnización debe computarse el importe abonado en concepto de vivienda, seguro, incremento para pago de impuestos, viajes familiares que se abonaba todos los meses, vehículo. Señala que la empresa no contaba con un puesto de trabajo que asignarle tras su retorno a España, desplazándole con carácter temporal a Colmenar Viejo, tardando tres meses en hacerle entrega de la carta de traslado definitivo a Manzanares el Real, a raíz de la cual solicitó la extinción indemnizada del artículo 40.1 del ET y que la actuación de la empresa iba dirigida a desvanecer el nexo temporal entre el retorno a España y la extinción laboral con el objeto de minimizar la indemnización y por ello considera que el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización prevista en el artículo 40.1 del ET ha de ser el de los últimos doce meses previos a la extinción de la relación laboral.

Para determinan el salario que se debe computar para el cálculo de la indemnización debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS de 24 de octubre de 2006, recurso nº 1524/2005, indica:

"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales (...).".

En cuanto a la cantidad abonada por el seguro, señala la STS de 2/10/2013, recurso nº 1297/2012:

"Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.".

Respecto a la consideración de salario en especie la entrega de un vehículo, la STS DE 21/12/2005, recurso nº 104/2005, señala:

"Se deduce fácilmente de lo expuesto que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, puedan depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes. Por consiguiente, debe descartarse, ya desde este momento, la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o "herramienta" necesaria ("necesita para el desempeño....", dice literalmente el relato histórico) para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado.

(...).".

La jurisprudencia unificadora ha señalado, respecto a la cantidad abonada por gastos de alquiler de vivienda a un expatriado, en STS de 16/04/2018, recurso nº 24/2017:

"Es cierto que en la STS/4ª de 5 febrero 2014 (rcud. 1136/2013 ), que la recurrida cita, poníamos de relieve que en ocasiones la cuestión de la percepción de importes por vivienda puede tener difícil calificación, pero en todo caso sostuvimos que, para ser extrasalarial, debería suponer la compensación de un gasto relacionado como consecuencia de la actividad laboral.

En el presente caso se pacta desde el inicio de la prestación de servicios en Canadá que la empresa asume el importe del alquiler de la vivienda del trabajador, lo que implica la retribución con una suma vinculada a un concepto de gasto que, con independencia del lugar en que se desarrollara el trabajo, correría a cargo del trabajador, ya que, sea cual sea el lugar en que la prestación de servicio se desenvuelva, es éste el que tendría que soportar el coste de su vivienda sin repercusión alguna sobre la relación laboral. Por tanto, cuando el contrato de trabajo estipula que, entre los emolumentos que percibirá el trabajador, se incluye el importe del alquiler, estaba incrementándose claramente la retribución global por razón del contrato. No estamos ante un suplido por un desembolso extraordinario efectuado por el trabajador en razón de su trabajo, sino, por el contrario, ante el coste ordinario de la vida habitual de todo ciudadano. La empresa ha pasado a retribuir una suma que sería dedicada a vivienda por el trabajador con lo que incrementa sin duda la retribución salarial de éste y no se limita a suplir el gasto adicional, pues el trabajador no se halla temporalmente desplazado por razón del contrato, sino que necesariamente reside en la localización de destino fijada en el mismo.

En definitiva, sin duda el alquiler de la vivienda constituye salario, bien porque la empresa incluya una cantidad en la retribución mensual destinada a ese concepto, bien como salario en especie cuando ésta abone directamente la renta. Aquí el pacto al que las partes llegaron incluía una serie de partidas que necesariamente implican el monto total de la retribución que el trabajador percibía por razón de su trabajo. Así lo sostuvimos en nuestra STS/4ª de 13 noviembre 2001 (rcud. 858/2001 ), en que, recordando las STS/4ª de Supremo de 31 de octubre de 1983 y de 11 de febrero de 1997 , indicábamos que, tanto si la retribución por vivienda consiste en el pago o reembolso de gastos de alquiler como en la cesión del uso de la misma, estamos ante modalidades retributivas que tienen en la jurisprudencia la misma consideración de retribución salarial.".

En la STS de 29 de enero de 2019, recurso 1091/2017, se argumenta:

"Y en el mismo sentido la STS/IV de 19 de julio de 2018 (rcud. 472/2017 ), en cuanto señala que a efectos de indemnización por despido o extinción de contrato, es concepto computable el abono de vivienda a cargo de la empresa, señalando que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado, sino por la indefinición temporal de la movilidad, que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra, sino necesidad ordinaria en la prestación de servicios. Señalamos en dicha sentencia:

"...en el supuesto enjuiciado ha de destacarse: a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET [ STS 26/04/06 -rcud 2076/05 -]; b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido- de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un "traslado", que no simple "desplazamiento"; c) el elemento de la voluntad -decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria -extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero "desplazamiento", cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

(...) Ciertamente que la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstancias que argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido [por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc], pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.

Y en todo caso debemos resaltar que la consideraciones anteriores desplazan a un segundo plano la expresa configuración que del concepto -vivienda- hicieron las partes en su contrato de "movilidad internacional", excluyéndolo del IRPF y de cotización a la Seguridad Social, porque "... la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y ... la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes" (para pluses -por ejemplo- SSTS 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 17/01/13 -rcud 1065/12 -; 22/10/13 -rcud 308/13 -; 20/04/17 -rco 192/16 -; y 532/2018, de 16/05/18 - rco 99/17 -. Para la naturaleza del contrato, SSTS 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; 25/03/12 -rcud 1564/12 -; SG 44/2018, de 24/01/18 - rcud 3394/15 -; y SG 45/2018, de 24/01/18 - rcud 3595/15 -). ".

2.- Doctrina que aplicada al supuesto examinado, en que concurren las circunstancias antes expresadas (...) sin que se haya aportado dato alguno que desvirtúe la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriación percibido por el demandante tiene naturaleza salarial..

Ahora bien, teniendo en cuenta que, según se constata en el relato de hechos probados antes referido, el acuerdo de expatriación finalizó con la vuelta del trabajador a Sevilla el 10/06/2014, reincorporándose el trabajador a su centro de trabajo (h.p. segundo), y no fue despedido por causas objetivas hasta el 3/10/2014 (hp. Cuarto), no puede computarse el plus cuestionado de repatriación en su totalidad como se solicita, por cuanto en la fecha del despido ya no se Apercibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio).".

La Sala entiende que deben computarse las cantidades que tengan carácter salarial abonadas en el año anterior a la extinción del contrato al amparo del artículo 40.1 del ET, que comprenden tanto las obtenidas de marzo de 2021 a octubre de 2021, mientras estuvo expatriado, como las percibidas por la prestación de servicios en España desde noviembre -le comunicaron que el 31 de octubre de 2021 finalizaba su estancia en EEUU (hecho probado tercero) y el 2 de noviembre de 2021 se incorporó a la Delegación de Obra Civil de Madrid, Castilla-La Mancha asignándole obras de remodelación de la ETAP DE Colmenar Viejo (hecho probado cuarto)- a febrero de 2022.

En cuanto a la retribución mensual que percibió en los cuatro últimos meses de 3.066,86 euros, la juzgadora de instancia ha entendido que cada mes debe deducirse la cantidad de 182,55 euros abonada en concepto de plus extrasalarial, para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer, sin embargo dicha cantidad debe considerarse como salarial al abonarse en idéntica cuantía todos los meses, sin que se calcule "por día efectivo de trabajo"como establece el artículo 60 del VI Convenio Colectivo del Sector de la Construcción (actualmente el artículo 64 VII Convenio colectivo general del sector de la construcción, en vigor desde el 1 de enero de 2022), pudiendo observarse como en las nóminas de enero y febrero de 2022 también se abona cantidades, diferentes en cada uno de los meses, por "kilometraje"y "km. Exentos",que revela que la cantidad fija abonada por plus extrasalarial no respondía a dicho concepto. Por tanto, como se desprende el hecho probado noveno revisado, en cada uno de los cuatro últimos meses debe computarse la cantidad de 3.066,86 € más la paga extra abonada en diciembre por idéntica cantidad, en total 15.334,30 € (documental de la empresa, folio nº 191).

En cuanto a las retribuciones abonadas de marzo a octubre de 2021, en el que estuvo expatriado, cada mes las cantidades percibidas eran en concepto de "coche para expatriados", "viajes familiares para expatriados", "vivienda para expatriados", "seguro médico", "incremento para pago e impuestos", "salario fijo" y "salario español",que tienen naturaleza salarial al no compensar gastos con motivo de la realización del trabajo sino que se abonaban como contraprestación del trabajo realizado, debiendo señalarse que el vehículo es "para expatriados",no para acudir a las obras en las que preste servicios.

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo y el recurso, sin que sea preciso entrar a conocer del último motivo formulado con carácter subsidiario.

Mediante Resolución mensuales, del Banco de España, se publican los cambios del euro correspondientes al día de la misma, publicados por el Banco Central Europeo, que tendrán la consideración de cambios oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre la Introducción del Euro, y teniendo en cuenta las mismas la retribución percibida en el `periodo marzo a octubre 2021 ascendería a 103.550,12 € que adicionada a la retribución percibida en los últimos cuatro meses de relación laboral da un salario diario de 325,71 €, ascendiendo la indemnización a 101.510,77 € (118.884,42 €/365 x 311,66 días).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,