Sentencia Social Nº 634/2002, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec. 2146/2002 de 30 de septiembre de 2002

Fundamentos

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dos, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras citadas



EN NOMBRE DEL REY



ha dictado la siguiente



SENTENCIA n° 634:02.



En el recurso de suplicación número 2.146/02, interpuesto por DON GILBERTO DE JESÚS VÉLEZ OSORIO, frente a la sentencia número 82/02, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid, el día 5 de marzo de 2.002, en los autos número 886/01, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. Virginia García Alarcón.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se articula el recurso en tres motivos, todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que se denuncia la infracción de los artículos 1.093, 1.902 y 1.903 del Código Civil, 6.4 y 7 del mismo cuerpo legal en relación con el articulo 53.b) de la Ley Orgánica 8/2.000 y con el 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que la empresa no solicitó el permiso de trabajo del actor tal y como debería haber hecho según lo establecido en el artículo 80.a) del R. D. 864/2001, de 20 de julio, ocasionando con ello un grave perjuicio al trabajador y constituyendo un ejercicio antisocial del derecho, así como un fraude de Ley que no puede impedir que exista un contrato válido al haber concurrido la prestación del trabajo y la retribución de la misma, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda.



Dicha demanda ha sido desestimada en la instancia por considerar que "el contrato de quien carece de permiso de residencia y de trabajo es nulo, y por lo tanto carece de efectos para poderse sostener su validez o vigencia, y solamente determina el reintegro del enriquecimiento injusto que se compensa con el abono de los salarios, por lo que se excluye la posibilidad de accionar por despido así como las consecuencias del mismo", argumentos que la Sala no puede compartir, dado que dicha Juzgadora se ha limitado a examinar el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sin tener en cuenta que la misma norma, en su articulo 3 establece la igualdad de los extranjeros con los españoles e interpretación de las normas, señalando en su apartado 1. que:



"Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles."



Siendo de destacar que el articulo 35 de la Constitución, perteneciente al aludido Titulo primero, reconoce el derecho al trabajo, del que, por consiguiente gozan los extranjeros, ejercitándolo en España en condiciones de igualdad con los españoles, determinando el articulo 36.1 de la aludida Ley Orgánica, que es el tenido en cuenta, como se ha dicho, por la Magistrada de Instancia, que



"Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar."



Pero este precepto ha de ser aplicado en relación con lo que dispone el apartado 3 del mismo artículo, esto es que:



"Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero."



De manera que la carencia de permiso de trabajo por el actor, según se declara probado en el ordinal cuarto relato fáctico de la sentencia impugnada, no invalida el contrato de trabajo habido entre las partes de este litis, ni puede limitar los derechos del trabajador, y ello por cuanto, tal y como dispone el articulo 91.1 del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero reformada por la Ley Orgánica 8/2000 a la que nos venimos refiriendo, los sujetos legitimados para solicitar la autorización para trabajar por cuenta ajena son:



"La empresa o el empresario que pretenda contratar a los extranjeros que reúnan las condiciones que se establecen en e 7 art. 79 del presente Reglamento."



Condiciones, que, en el supuesto que nos ocupa son las de los apartados 1.b), esto es:



"Los extranjeros titulares de un permiso de residencia temporal en los supuestos previstos en los apartados 2.d) y 3 del art. 41 del presente Reglamento."



Estableciendo el apartado 2, con redacción idéntica a como lo hace el articulo 41.2 de la repetida Ley Orgánica 8/2000 que:



"El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:



a) Los que manifiesten su propósito de fijar por primera vez su residencia en España, así como a aquéllos que habiendo residido con anterioridad no reúnan los requisitos establecidas para la obtención de un permiso de residencia permanente.



Dicho permiso se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar actividad lucrativa, se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena y haya obtenido la autorización administrativa para trabajar a que se refiere el art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, o sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar según el apartado 4 de este articulo."



Dicho permiso se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar actividad lucrativa, se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena y haya obtenido la autorización administrativa para trabajar a que se refiere el art. 36 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, o sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar según el apartado 4 de este articulo.



Siendo pues claro que la legislación vigente obliga al empresario a solicitar el permiso de trabajo para el trabajador que pretende contratar, pues de otra forma le impide acceder al permiso de residencia, de manera que la omisión de tal solicitud supone un grave incumplimiento y una actuación antisocial que ocasiona, tal y como indica el recurrente, que el trabajador permanezca en nuestro país en situación ilegal durante el tiempo en que presta sus servicios para él, pero no le priva de la capacidad de contratar, a la luz del articulo 7 del Estatuto de los Trabajadores, esto es "de acuerdo con lo dispuesto en la legislación especifica sobre la materia", ni, por consiguiente resta eficacia al vínculo contractual, según determina el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 8/2000, antes transcrito, ya que la carencia de la correspondiente autorización para trabajar es imputable al empresario, y, no pueden repercutir en el empleado los efectos negativos derivados de su conducta omisiva y antisocial, por lo que la sentencia de instancia se revoca al constituir los criterios aplicados en la misma, discriminación indirecta proscrita por el artículo 23.2.c) de la repetida Ley Orgánica, y obviamente por el artículo 14 de la Constitución, igualmente aplicable en virtud de lo dispuesto en el Articulo 3.1 de dicha Ley, antes transcrito.



Todo lo anterior, lleva a aplicar las previsiones del Estatuto de los Trabajadores para los supuestos de despido, habiendo considerado la Juzgadora a quo, como probado el acto verbal extintivo de la relación laboral, tal y como consta en el hecho tercero, que, en virtud de lo dispuesto en el articulo 55.1 de dicho Estatuto, ha de calificarse de improcedente, determinando el artículo 56, las siguientes indemnizaciones:



a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.



Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.



b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.



Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el tiempo de servicio cuatro meses y el salario diario, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 38,22 euros:



- 15 días x 38,22 euros... 573,3 euros

- salarios de tramitación a razón de 38,22 euros diarios.



A la vista de cuanto antecede,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON GILBERTO DE JESUS VÉLEZ OSORIO, por despido, contra CONSTRUCCIONES RANZ Y GARCÉS, S.L., y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:



"Que desestimando la demanda interpuesta por D. GILBERTO DE JESÚS VÉLEZ OSORIO contra CONSTRUCCIONES RANZ Y GARCÉS, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha empresa de las pretensiones deducidas en su contra."



SEGUNDO.- En la sentencia impugnada se declaran los siguientes hechos probados:



"PRIMERO.- El demandante D. Gilberto de Jesús Vélez Osorio, mayor de edad, con número de pasaporte colombiano CC 16218511, prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES RANZ Y GARCÉS, S.L. desde el 9.7.01 hasta el 14.7.01, con categoría profesional de peón y salario de 5.460 ptas./día (32,82 euros/día), según Convenio Colectivo y sin inclusión de p.p de pagas extras.



SEGUNDO.- El 14.7.01 sufrió una contusión en la rodilla izquierda que le impidió trabajar.



TERCERO.- El 7.11.01 intentó reincorporarse a su puesto de trabajo, habiéndoselo impedido la demandada.



CUARTO.- El actor, de nacionalidad colombiana, carece de permiso de trabajo y residencia en España, no habiéndole sido concedido en ningún momento.



QUINTO.- El demandante no ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 13.11.01, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 30.11.01"



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON JOSÉ LUIS SANTALLA NOVO, no habiendo sido impugnado de contrario. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.