Sentencia Social 52/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 669/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas RENAULT RETAIL GROUP BARCELONA, S.A, RENAULT RETAIL GROUP LEVANTE, S.A Y RENAULT ESPAÑA COMERCIAL S.A., desestima la demanda frente a la entidad empleadora; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Purificacion, destinando sus trece primeros motivos de recurso, construidos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia.

En primer lugar, interesa la actora se incluya un novedoso ordinal que diga que: "Las cuentas individuales de RRG Madrid no son significativas en sí mismas, sino que la comprensión y entendimiento de las mismas y resultados individuales, deben entenderse para su comprensión y análisis en el contexto de su pertenencia al Grupo Renault".

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa, por cuanto no resulta ser la apropiada la técnica procesal con que se construye el hecho que nos ocupa, formulado en negativo (por todas Sentencia de Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015); incluyéndose además afirmaciones que no pueden calificarse de hechos que se deduzcan de manera unívoca de los documentos que se citan, sino de valoraciones o apreciaciones subjetivas de quien recurre.

SEGUNDO: También como novedoso hecho probado, interesa Doña Purificacion se incluya que " El capital social, resultados, fondos propios, patrimonio neto y reservas de RRG MADRID en los ejercicios 2018 a 2020 ha sido el siguiente, en miles de euros:

La composición de las reservas en 2018, 2019 y 2020 era la siguiente:

Tanto las reservas de fusión como las voluntarias no tienen restricciones de disponibilidad, ni en 2018, ni en 2019, ni en 2020."

Por considerar la Sala intrascendente el texto propuesto para la alteración del sentido del fallo, el motivo que nos ocupa decae, pues ya se refiere la juzgadora en el hecho probado sexto al resultado contable de la empleadora en los ejercicios referidos, así como a la realidad del reparto del dividendo en el ordinal noveno; habiendo ponderado ya aquélla la pericial a que se refiere quien ahora recurre.

TERCERO: Solicita la actora se incluya como nuevo hecho probado el siguiente:

"El importe global y agregado de los activos, pasivos, patrimonio neto, cifra de negocio y resultado conjunto del grupo de dichas sociedades en España es el siguiente en miles de euros, según consta en la página 41 de las cuentas anuales de la matriz española Renault España (folio 943 de las actuaciones).

El desglose de los resultados de las sociedades del grupo en los ejercicios 2019 y 2020 fue el siguiente:

El desglose del agregado en lo tocante a fondos propios capital y reservas de cada una de las sociedades es el siguiente, para cada uno de los ejercicios.

El motivo se admite sin perjuicio de la trascendencia que tendrá para la alteración del sentido del fallo.

CUARTO: El siguiente novedoso ordinal que pretende introducir la actora es el que sigue: "El ejercicio 2019 fue un ejercicio que, lejos de ofrecer una imagen económica negativa, resultó un ejercicio con indicadores económicos históricos para el grupo, aumentando un 0,7% el 22 volumen en el segmento de vehículos comerciales, creciendo las ventas un 3,6% en un mercado que creció un 2,8%. En lo que concierne a los indicadores económicos del grupo en 2019, las cuentas consolidades de Renault España, S.A. de 2019 indican respecto de este ejercicio lo siguiente: Balance El buen desempeño comercial, sobre todo en Europa, permitió registrar un crecimiento histórico de los activos netos a finales de diciembre de 2019, que alcanzaron los 51.000 millones de euros, frente a 46.900 millones de euros a finales de 2018 (+8,8%).

Los fondos propios consolidados ascendieron a 5.702 millones de euros, frente a 5.307 millones de euros a finales de diciembre de 2018 (+7,4%).

Los depósitos procedentes de la clientela de particulares en Francia, Alemania, Austria, Reino único y Brasil (cartillas de ahorro y depósitos a plazo) alcanzaron 17.700 millones de euros a finales de diciembre de 2019, frente a 15900 millones de euros a finales de diciembre de 2018 y representaron aproximadamente el 35% de los activos netos a finales de diciembre de 2019.

Solvencia El ratio de solvencia global se situó en el 16,87% a 31 de diciembre de 2019 (rato de Core Equity Tier one 14,41%) frente al 15,48% a 31 de diciembre de 2018 (ratio de Core Equity Tier one 15,46%). El ratio de solvencia global aumento a finales de 2019 tras la emisión de la deuda subordinada bancaria Tier 2 por valor de 850 millones de euros. Esta emisión permitió reforzar los fondos propios reglamentarios de RCI Banque como previsión del reajuste de los parámetros de nuestros modelos internos esperados tras la revisión del BCE y la aplicación de las Directrices de la EBA relativas a la Definición de un crecimiento deficiente.

Por introducir el texto que se propone afirmaciones que resultan ser predeterminantes del fallo, y responder a valoraciones jurídicas más que fácticas el motivo fracasa (entre otras, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).

QUINTO: Por idénticos razonamientos a los expuestos en el fundamento precedente, a los que nos remitimos, fracasa el siguiente motivo de revisión fáctica que pretende incluir el siguiente texto: " La política del equipo Renault en España en el reparto de dividendos es la que se representa en el siguiente cuadro de flujos para el año 2020:

El cuadro anterior refleja que al objeto de generar un beneficio en la Sociedad Renault España Comercial de 49.845.000 euros las sociedades Renault España y RRG Madrid han repartido (y pagado) dividendos a sus respectivas matrices.

El efecto de este reparto de dividendos para RRG Madrid ha sido la generación de un fondo de maniobra negativo y la reducción de fondos propios por debajo de la cifra de capital social.

Sin embargo, las filiales de RRG Madrid disponen de reservas de libre disposición en 2020 que podrían haberse destinado a reparto de dividendos, dejando las cuentas de RRG Madrid con beneficios y sin desequilibrios patrimoniales. RRG Madrid, en la Junta General de Levante, donde tiene el 99,99% del capital, podría haber acordado un reparto de dividendos de hasta 13.602.000 €. Lo propio pudo hacer en Barcelona, lo cual hubiera generado un ingreso financiero en 2020 de 13.602.000 euros, como mínimo, compensando de esta manera las pérdidas sufridas, incrementando su patrimonio neto por encima del capital social. Es decir, caso de haber continuado la política de reparto de dividendos en el Grupo en un "escalón" inferior a RRG Madrid la imagen de las Cuentas de ésta última habría sido completamente diferente a la que muestra las Cuentas aprobadas."

SEXTO: Por resultar irrelevante para la alteración del sentido del fallo que se persigue, decae la pretensión revisora que trata de incluir que " El Grupo Renault continuó en 2020 la política comercial que privilegia la rentabilidad sobre los volúmenes de venta."

SÉPTIMO: Seguidamente, se quiere incluir que "En el ejercicio 2019 se incrementó la partida de salarios (gastos de personal) desde 21.365 millones de euros de 2018 hasta 23.596 millones de euros; un incremento de más de 2 millones de euros. Coincide dicho incremento con la contratación de mandos superiores en un 22,22%, pasando de 38 a 46. Las ventas disminuyeron en 26.17 millones de euros (8,40%) pero también las compras en un porcentaje superior (8,76%) en 24.747 millones de euros".

Ya constan declarados los gastos de personal en el hecho probado sexto para cada uno de los ejercicios que se comparan, así como el resultado contable final de los mismos, con lo que el texto que se trata de incluir como verdad procesal carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo que se persigue.

OCTAVO: El siguiente motivo de revisión fáctica se rechaza por resultar el texto propuesto predeterminante del sentido del fallo. Y así interesa la actora que se incluya como nueva probanza fáctica que: "En la página 32 de las cuentas anuales de 2020 (folio 833 vuelto) RRG Madrid, reconoce que el descenso de las de las ventas de 2020 es consecuencia del impacto socio-económico de la pandemia COVID. En la página 31 de las cuentas de 2019 (folio 811 vuelto) considera que el impacto de la pandemia se trata de una situación coyuntural que, conforme a la posición de tesorería no compromete el principio de empresa en funcionamiento. En las mismas cuentas de 2020 se considera (folio 838 vuelto) que la recesión del sector del automóvil en 2021 dependerá de la evolución de la pandemia y que la importante posición de la marca permite esperar que para RRG Madrid el 2021 será un ejercicio de recuperación de los resultados económicos y comerciales."

NOVENO: Por referirse a un hecho posterior a la fecha de efectos del despido de la actora el motivo que nos ocupa fracasa, pues trata de incluir como verdad procesal que "Con motivo de la perdida de actividad por la pandemia del COVID 19, con fecha 1 de marzo de 2021 la sociedad se ha acogido a un nuevo Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor que afectará a 151 trabajadores hasta la fecha 31 de mayo de 2021, reduciendo en un 20% su jornada laboral ordinaria."

DÉCIMO: De nuevo por incluir afirmaciones predeterminantes del fallo, de contenido jurídico, que no fáctico, el motivo construido con el siguiente tenor se rechaza: " La matriz de RRG Madrid, Renault España Comercial, S.A., adeudaba a su filial al cierre del ejercicio 2019, 11,8 millones de euros y al cierre de 2020, dicha cifra se mantenía en 9,8 millones de euro. El saldo adeudado en global por su matriz y otras sociedades del grupo era, en su global, de 14,4 millones de euros en 2019".

UNDECIMO: Ofrece la trabajadora una redacción alternativa para los hechos probados octavo y noveno para que en adelante recen como sigue: OCTAVO: "Para atender los gastos habituales y disponer de tesorería RRG Madrid cuenta con una corriente de crédito facilitada por RESA (Empresa matriz) con un límite máximo de 55 millones de euros.

Pero el ejercicio 2018 se cerró sin disponer de dicha póliza. Lo propio ocurrió en el ejercicio 2019, sin disponer. En el 2020 se dispuso parcialmente; disposición con la que se pagaron los dividendos repartidos el día 22 de diciembre de 2020. El mencionado contrato de crédito es indefinido y no está suscrito con Renault España Comercial, S.A., accionista de Renault Retail Group Madrid, S.A".

NOVENO.- El 13 de diciembre de 2020 la Junta General de accionistas de RRG Madrid acordó repartir a la Empresa matriz, RESA, un dividendo de 13.033.000 euros con cargo a las reservas voluntarias de la sociedad. Dicho reparto de dividendos no se destinó a satisfacer derechos de la sociedad ni a compensar pérdidas, castigó el balance de la compañía, sus fondos propios y aumentó la deuda por la disposición que debió hacerse de la póliza de crédito, al menos, en 13 millones de euros.

Esta transacción, contabilizada como dividendo, no responde a los beneficios de la sociedad en dicho ejercicio (que no existieron), sino que se realizó con cargo a reservas voluntarias de la sociedad, que ascendían en ese momento a 15,5 millones de euros. A su vez estas reservas acumuladas procedían de la fusión por absorción de RRG Madrid con las sociedades ENTRASSA y EAVEDRA producida en el año 2010, así como de los beneficios obtenidos de la venta de distintos activos inmobiliarios efectuados por la mercantil durante los años 2008 a 2020, y de la aplicación de beneficios de la actividad propia, existiendo a resultas de todo ello un acumulado de dicha partida en el mes de diciembre de 2020 por importe de 15,5 millones de euros.

(Bloque de documentos número 9 del ramo de prueba de RRG Madrid adverado por el Testigo D. Edmundo)."

El motivo se rechaza, en primer lugar, porque pretende introducir el actor construcciones fácticas articuladas en negativo, debiendo insistir en que no resulta ser tal técnica procesal la adecuada para la sede en que nos hallamos. Debiendo añadir que resulta admisible en esta extraordinaria sede obtener de un mismo documento ya considerado por la juzgadora de instancia una resultancia fáctica dispar, por el mero hecho de discrepar de tal resultado valorativo, no cabiendo tampoco la reconsideración de la prueba de interrogatorios (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 16-10-2018).

DUODÉCIMO: En último término, solicita Doña Purificacion se incluya como hecho probado que: "En las cuentas de Renault Retail Group Madrid, S.A. y Renault España de 2020, consta que se levantaron actas al grupo, tras inspección tributaria en las que la AEAT modificó los previos de compraventa o transferencia entre sociedades del grupo, incrementando los beneficios del grupo en una base de la que resultó una cuota a pagar en el impuesto de sociedades de 134.093.000 €, incluidos intereses pro el impuesto de sociedad de los ejercicios 2013 a 2015, estando abiertos a inspección el resto de ejercicios hasta 2020. El pago de dicha cuota supone que la AEAT española considera que en España se ha pagado un menor impuesto porque las compras españolas se encuentran sobrevaloradas o las ventas infravaloradas y de ello se deriva una cuota tributaria de 134,9 millones de euros en tres ejercicios fiscales (incluyendo intereses de demora)."

Por incluir el texto propuesto valoraciones subjetivas que no se deducen de manera unívoca de los documentos que soportan su pretensión revisora, el motivo se rechaza.

DÉCIMO TERCERO: Al examen de derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial dedica la trabajadora sus restantes motivos de recurso, y con adecuado encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia en primer término como infringido el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo. Niega la trabajadora la realidad de las causas esgrimidas por la empresa, así como, en su caso, el carácter estructural de las mismas al encontrarse anudadas a la pandemia desencadenada por la COVID-19 que determinó el ERTE FM cursado por la empleadora con carácter previo a su cese. Es por ello por lo que su despido ha de ser calificado de nulo, al incumplir la compañía el compromiso de estabilidad en el empleo contenido en la norma que se cita como infringida.

Insiste la actora en la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las mercantiles codemandadas, de tal suerte que no concurriría la realidad de la causa económica esgrimida por la empleadora.

Se oponen las entidades codemandadas a la estimación del motivo que nos ocupa, interesando la ratificación del sentido del fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Planteados así los términos del debate esta Sala ha de señalar que la cuestión que se somete a nuestro juicio ha sido ya unificada por la más reciente doctrina de la Sala Cuarta, dictada en sentencia de Pleno de 19 de octubre de 2022 (recurso 2206/2021) donde nuestro Alto Tribunal vino a concluir que "El artículo 2º del RDL 9/2020 ha querido que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva ("ERTE") y no por la extintiva. Del tenor literal de dicho precepto se desprende, y en eso coinciden las sentencias sujetas a comparación, que el legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. La sentencia impugnada sostiene que estaríamos ante un despido efectuado en fraude de ley, desconocedor de regla prohibitiva, por lo que debe calificarse como nulo.

Nuestra doctrina viene asignando al órgano judicial la tarea de calificar el despido a la vista de la pretensión formulada en la demanda y de los hechos acreditados. Ya hace tiempo que puede considerarse consolidada la idea de que resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos (salvo indicación legal al efecto).

Respecto de los despidos con vulneración de derechos fundamentales hay que estar a las circunstancias de cada caso, especialmente de cara a aquilatar la conexión entre los indicios de que así ha sucedido y la extinción contractual.

Por último, en materia de despidos asociados a causas originadas por la COVID-19 venimos entendiendo que si el problema es estructural resulta posible proceder a la terminación del contrato de trabajo (lo que comporta su calificación como procedente, ajustado a Derecho). Y no hemos considerado suficiente que se desconozca la regla del artículo 2º del RDL 9/2020 para declarar la nulidad, sino que hemos examinado circunstanciadamente si concurre la afirmada vulneración de derechos fundamentales.

Sobre esas bases debemos desarrollar ya el argumentario que nos inclina a considerar correcta la doctrina albergada en la sentencia referencial.

2. Las normas de emergencia aplicables no inciden en la calificación del despido.

A) El transcrito artículo segundo del RDL 9/2020 dispone que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida ("nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición"). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral.

La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales.

B) El cumplimiento cabal de lo preceptuado en el artículo 2º del RDL 9/2020 comporta que las causas ETOP o de fuerza mayor que posibilitaban la suspensión contractual a través del ERTE carecen de virtualidad.

Puesto que la empresa ha invocado razones genéricas, además de conectadas con la pandemia, nos encontramos ante supuesto en que la terminación del contrato queda sin causa válida y, además, choca con la prescripción del repetido artículo 2º. El silencio legislativo sobre la calificación del despido es lo que nos aboca a proyectar sobre el supuesto las construcciones generales sobre la materia.

Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo ( arts. 22 y 23 del RDL 8/2020).

C) Tampoco puede confundirse la regla aquí examinada con la exigencia de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a los ERTEs asociados a la pandemia. La empresa no ha puesto en marcha un ERTE y desconocido luego su deber de mantener el nivel de empleo, sino que ha orillado aquella figura suspensiva mediante la instrumentación de la extinción enjuiciada.

D) Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º. Ello, pese a la evidente duda que se generaba desde su promulgación y a la existencia de la acrisolada línea jurisprudencial que hemos recordado (apartado 2 del Fundamento Cuarto). En consecuencia, ese silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas aperturas del artículo 49.1 ET.

El precepto pretende impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con la pandemia que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19 (ERTES de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020). El legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.

La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales".

La aplicación de la referida doctrina al caso que nos ocupa determinaría la desestimación del motivo examinado, en cuanto a la petición de calificación de nulidad del cese de la actora por infracción del artículo 2 del RD 9/2020.

DÉCIMO CUARTO: Respecto de la presencia de un posible grupo de empresas a efectos laborales entre las compañías que aparecen como codemandadas, conviene rememorar que respecto de tal figura la Sala Cuarta, entre otras en sentencia de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021, recuerda que la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019, y las citadas en ellas)".

Partiendo de tal marco doctrinal resulta en el singular caso que nos ocupa que únicamente ha resultado acreditado que RRG Madrid está integrada en el grupo Renault, cuya sociedad dominante en España es Renault España S.A (RESA) con domicilio social en Valladolid. Sociedad que a su vez está integrada en la consolidación de un grupo superior, cuya sociedad dominante es Renault S.A, de nacionalidad francesa y participada por el Estado francés. Renault España S.A ostenta el 99,9% de las acciones de RRG Madrid, y a su vez esta última es la propietaria del 99,9% de las acciones de sus filiales, RRG Barcelona y RRG Levante, constituyendo todas las anteriores un grupo mercantil de funcionamiento vertical, con estructura piramidal y cuya matriz en España es Renault España S.A (RESA). La política comercial y estrategia de venta para todos los concesionarios es definida por RESA (hecho probado cuarto).

Que RRG Madrid realiza todas sus operaciones con empresas vinculadas del Grupo Renault, las cuales son registradas siguiendo las normas de registro y valoración que se aplican a las transacciones realizadas con terceros, es decir, a valores de mercado similares a los aplicados a entidades no vinculadas (hecho probado quinto).

Para atender los gastos habituales y disponer de tesorería RRG Madrid cuenta con una corriente de crédito facilitada por RESA (Empresa matriz) con un límite máximo de 55 millones de euros. Con cargo a esa cuenta se pagan los gastos habituales del centro como los pagos a proveedores o las nóminas de los trabajadores, debiendo restituir RRG Madrid, al final de cada ejercicio, la cantidad de que hubiera dispuesto con sus intereses. Si llegada la fecha de su vencimiento no se atiende al pago de la cantidad, se devengan las penalizaciones establecidas en el contrato (hecho probado octavo).

El 13 de diciembre de 2020 la Junta General de accionistas de RRG Madrid acordó repartir a la Empresa matriz, RESA, un dividendo de 13.033.000 euros con cargo a las reservas voluntarias de la sociedad a fin de satisfacer la deuda contraída con RESA por el contrato de crédito en cuenta corriente y compensar las pérdidas del ejercicio anterior.

Esta transacción, contabilizada como dividendo, no responde a los beneficios de la sociedad en dicho ejercicio (que no existieron), sino que se realizó con cargo a reservas de la sociedad, que ascendían en ese momento a 15,5 millones de euros.

A su vez estas reservas acumuladas procedían de la fusión por absorción de RRG Madrid con las sociedades ENTRASSA y EAVEDRA producida en el año 2010, así como de la venta de distintos activos inmobiliarios efectuados por la mercantil durante los años 2008 a 2020, existiendo a resultas de todo ello un acumulado de dicha partida en el mes de diciembre de 2020 por importe de 15,5 millones de euros (hecho probado noveno).

Como se comprueba del relato histórico trascrito, la realidad constatada evidencia únicamente la presencia de un grupo de empresas de tipo mercantil, con operaciones de financiación entre ellas propias de tal realidad societaria. Transacciones, que han quedado debidamente documentadas y contabilizadas, sin que haya resultado probado el uso abusivo de la personalidad jurídica de la empleadora, ni la presencia de la confusión de plantillas entre ninguna de las mercantiles codemandadas.

En definitiva, no pudiendo apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO: Con idéntico amparo procesal denuncia la actora la infracción de los artículos 52.c) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues niega la realidad de concurrencia de la causa económica aducida por la empresa. Afirma quien recurre que la auténtica realidad financiera de la empresa, y de las restantes del grupo es la objetivada en la pericial por ella aportada, revelando esa fortaleza económica el reparto de dividendos.

Se oponen a la estimación del recurso las entidades demandadas solicitando la confirmación del fallo de la sentencia.

Determinado así el conflicto, ha de partir la Sala del estado de cosa que se declara como probado, del que resultan relevantes los siguientes hechos:

- RRG Madrid, S.A se constituyó el 31 de diciembre de 1962 y tiene su domicilio social en Avenida de Burgos 93 de Madrid (donde radica su sede), contando con un total de 9 centro de trabajo en la Comunidad de Madrid.

Su actividad principal consiste en la compra y venta de automóviles nuevos y usados, piezas de recambio, accesorios y todo tipo de elementos del automóvil, así como en la reparación y mantenimiento de vehículos y transporte de mercancías, y arrendamiento de vehículos sin conductor en el territorio de la Comunidad de Madrid (hecho probado cuarto).

- En el ejercicio 2019 RRG Madrid registró un importe neto de la cifra de negocio de 285.580.000 €, de los cuales 274.865.000 obedecen a ventas de coches (nuevos y de ocasión) y 10.715.000 euros a prestaciones de servicios.

Los gastos de personal ascendieron a 23.596.000 euros.

El resultado del ejercicio antes de impuestos fue de -2.501.000 euros, siendo el resultado financiero del ejercicio de -1.874.000 euros.

En el ejercicio 2020 la sociedad obtuvo un importe neto de la cifra de negocios de 213.053.000 euros, de los cuales 204.480.000 de euros obedecieron a ventas de vehículos y el resto a prestaciones de servicios.

Los gastos de personal ascendieron a 20.187.000 euros.

El resultado del ejercicio antes de impuestos fue de -7.460.000 €, siendo el resultado financiero del ejercicio de -5.597.000 € (hecho probado sexto).

- El volumen de venta de vehículos nuevos y de ocasión de RRG Madrid durante los ejercicios 2019 y 2020 y los meses de enero y febrero de 2021 es el que se refleja en el documento número 9.b del ramo de prueba de dicha parte, cuyo contenido se da por reproducido.

Las ventas de vehículos nuevos cayeron un 9 % entre los ejercicios 2018 y 2019, descendiendo un 41 % entre los ejercicios 2019 y 2020, para ascender un 6 % en el mes de enero de 2021 y caer de nuevo un 11 % en el mes de febrero de 2021 con respecto a los mismos meses del año anterior.

Las ventas de vehículos de ocasión se incrementaron un 5% entre los ejercicios 2018 y 2019, descendiendo un 21 % entre los ejercicios 2019 y 2020. En el mes de enero de 2021 se produjo un descenso del 51 % con respecto al mismo mes del año anterior, y en el mes de febrero de 2021 se registró un descenso del 36% con respecto al mismo mes del ejercicio anterior.

Las entradas de vehículos en taller se redujeron un 17% entre los ejercicios 2019 y 2020, descendiendo un 37 % en el mes de enero de 2021 y un 12% en el mes de febrero. Idénticos porcentajes experimentó la facturación derivada de mano de obra en dichos periodos (hecho probado octavo).

- El 13 de diciembre de 2020 la Junta General de accionistas de RRG Madrid acordó repartir a la Empresa matriz, RESA, un dividendo de 13.033.000 euros con cargo a las reservas voluntarias de la sociedad a fin de satisfacer la deuda contraída con RESA por el contrato de crédito en cuenta corriente y compensar las pérdidas del ejercicio anterior.

Esta transacción, contabilizada como dividendo, no responde a los beneficios de la sociedad en dicho ejercicio (que no existieron), sino que se realizó con cargo a reservas de la sociedad, que ascendían en ese momento a 15,5 millones de euros.

A su vez estas reservas acumuladas procedían de la fusión por absorción de RRG Madrid con las sociedades ENTRASSA y EAVEDRA producida en el año 2010, así como de la venta de distintos activos inmobiliarios efectuados por la mercantil durante los años 2008 a 2020, existiendo a resultas de todo ello un acumulado de dicha partida en el mes de diciembre de 2020 por importe de 15,5 millones de euros (hecho probado noveno).

DÉCIMO SEXTO: Según explica la STS de 16 de febrero de 2022, Rec. 232/2021, reiterada por Sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso 265/2021) "en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho".

Y atendiendo a la realidad probatoria contenida en el fundamento de derecho anterior, considera esta Sala que ha quedado acreditada la realidad de crisis estructural a que se refiere la referida doctrina para legitimar la decisión empresarial que nos ocupa, pues la situación de pérdidas de la empleadora se remonta al ejercicio fiscal precedente a la llegada de la pandemia derivada de la Covid-19, con independencia de que tal realidad agudizara tal situación económicamente desfavorable. Así, consta que en el año 2019 e resultado financiero ya fue de pérdidas de 1.874.000 euros, cifra que se incrementó en el año 2020 pasando a ser de -5.597.000 euros, habiendo caído el volumen de la venta de vehículos nuevos y de ocasión, así como las entradas en taller de manera sustancial y progresiva hasta el año 2021.

Esta desfavorable realidad económica no se ve desdibujada por el reparto de dividendos acordado por la compañía en diciembre de 2020, pues el mismo no consta se hiciera con cargo a beneficios, sino a reservas previas.

En definitiva, habiendo agotado la demandada su carga procesal de acreditar la realidad contenida en la comunidad extintiva que se impugna, y limitándose quien recurre a hacer supuesto de la cuestión, esto es, partiendo de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia pretende aplicar la norma que se invoca como infringida de manera dispar a como se efectúa en la instancia. Pues como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005, reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006).

El recurso, en definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia, el recurso es desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,