Sentencia Social 891/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 382/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO: Formaliza recurso de suplicación la parte demandante al amparo del art. 103 b) y c) LRJS.

REVISION DE HECHOS PRBADOS

Al amparo del art. 193 b) solicita adicciones en los hechos probados y supresión de un hecho probado y tres nuevos hechos probados.

Las revisiones de los hechos probados se apoya en la prueba documental. Las demandadas impugnan el motivo.

Según constante y reitera jurisprudencia, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4.. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

).

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, reg. 27/2013 )".

Igualmente, se ha dicho que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 )

Y que "la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 - rc 16/09 -; 22/06/11 -rc 153/10 -; y 18/06/12 -rc 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 - rc 107/07 -; y 18/06/13 -rc 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)" ( STS 19/2019 , 1051/2018, de 2 de junio de 2016, R. 194/2015 ).

SEGUNDO.- Solicita adiciones en los hechos probados segundo, tercero, noveno décimo segundo, décimo cuarto, decimoquinto y la supresión del hecho décimo octavo.

En distintos apartados solicita adiciones al hecho probado SEGUNDO en los siguientes términos: " En el contrato se establece la DEDICACIÓN EXCLUSIVA DEL ACTOR AL OBJETO DEL CONTRATO en su cláusula 4ª."

" En la cláusula 9ª de los contratos del actor se establece: "NOVENA.- El trabajador/a deberá realizar las acciones escénicas fuera de sus partes cantadas siempre que correspondan a los mismos personajes cantados, de acuerdo con la dramaturgia definida por el director de escena.

""En la cláusula 9ª de los contratos del actor se establece: "DÉCIMO PRIMERA.- El trabajador/a está obligado a aceptar los requerimientos de caracterización definidos por los responsables artísticos de la producción y a seguir las directrices establecidas por el Departamento de caracterización".

Se da por reproducido el contrato íntegro y no parte del mismo.

En el hecho probado TERCERO propone las siguientes adiciones " Obra correo electrónico desde el correo de empresa < DIRECCION000> de Mié 11/10/2017 16:10 del siguiente tenor literal:

"Buenas tardes,

Muchas gracias a todos los que habéis participado en la audición para el rol de "Parpignol" de la ópera La Bohème.

El Maestro Ismael ha decidido lo siguiente: Parpignol: Eleuterio (cover: Jesús María)

Un saludo".

"Obra correo electrónico desde el correo de empresa < DIRECCION000> de martes 05/06/2018 a las 14:24 para Eleuterio < DIRECCION001> del siguiente tenor literal:

Buenas tardes Eleuterio,

Como sabes, el Maestro Ismael te ha propuesto como cover del partiquino denominado "Cenobite" de la ópera de Thäis, que se pondrá en escena el 26 de Julio 2018 en el Teatro Real y el 29 de Julio 2018 en el Festival Castell de Perelada. Me pongo en contacto contigo para saber si estás interesado en realizar el cover de este partiquino.

El cachét por el cover de "Cenobite" será de 90,66€/brutos por estudio y el mismo cachet por cada concierto que llegaras a realizar.

Espero tu respuesta.

Muchas gracias,

¡Un abrazo!"

No se accede a la adición se basa en documentos ya valorados por la Magistrada quien en la fundamentación jurídica ya valora el sometimiento a la dirección artística del director del coro que es empleado del Teatro -Real y sigue las instrucciones del regidor.

En el hecho probado Noveno propone las siguientes adiciones: " 3. PRECIO.

3.1. La Fundación pagará al Coro por su actuación en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2012 y el 15 de agosto de 2013 ambos inclusive, y las sucesivas prórrogas en su caso, las siguientes cantidades, distribuidas en 12 mensualidades A partir de la primera temporada el precio del contrato será actualizado, de forma automática y sin necesidad de notificación alguna, aplicando al precio correspondiente a la temporada anterior, la variación porcentual experimentada por el IPC que fije el INE u organismo que le sustituya en el periodo de 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de actualización para la provincia de Madrid,

y si éste no estuviese publicado para el conjunto nacional.

(...)

El pago del precio se realizará antes del día 20 de cada mes, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente designada a tal efecto por el CORO, y previa presentación de factura correspondiente.

Las siguientes temporadas que comprende este contrato se abonarán de la misma forma, distribuídas en 12 mensualidades".

No procede la adición por innecesaria porque en el hecho noveno se da por reproducido la totalidad del contrato.

En el hecho probado decimosegundo propone las siguiente adiciones: " En ACTA de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 19/4/2019 obrante en autos como PRUEBA ANTICIPADA frente a las demandadas se recogen los siguientes hechos documentales transcritos por la ITSS:

"SEGUNDO.- En el presente apartado se exponen los hechos relativos a la Dirección del Coro. Tal y como se recoge en el contrato analizado entre ambas entidades, en su cláusula 6.1,

"La Fundación designará el Director de Coro que será responsable musical de toda la actividad coral que integre la programación de La Fundación." En el curso de las presentes actuaciones se ha requerido a la Fundación Teatro Real el contrato celebrado por ésta entidad con el Director del Coro D. Ismael.

El contrato, de fecha 19 de octubre de 2009, recoge textualmente: "Primera-Objeto D. Ismael desarrollará la dirección artística, musical y coordinación del Coro que sea titular del Teatro Real, y de los que se puedan contratar en cada temporada de las comprendidas en la vigencia del presente contrato, con plena autonomía y responsabilidad, bajo las directrices e instrucciones generales emanadas directamente de los directores artísticos y musicales de la Fundación.

[...]

Tercera.- Funciones. En el ejercicio de sus funciones, D. Ismael a la vista de cada una de las temporadas líricas programadas por la fundación, dirigirá y/o coordinará la actividad del coro que en cada momento participe en el Teatro Real. Asimismo, participará en la determinación de las normas aplicables al contrato del coro y. controlará la correcta ejecución de su trabajo, coordinando para ello los posibles directivos con que cuente la entidad contratada".

Considera necesaria la adición para acreditar que el máximo responsable del Coro, el Sr. Ismael que establece incluso las normas aplicables al contrato del coro no consta acreditado la existencia de ningún responsable artístico por Intermezzo.

Se trata de una observación directa de documentos por parte de la ITSS.

Solicita también la siguiente adición al hecho probado decimo segunda: " En ACTA de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 19/4/2019 obrante en autos como PRUEBA ANTICIPADA frente a las demandadas se recogen las siguientes manifestaciones verbales del Sr. Ismael, Director del Coro del Teatro Real, transcritos por la ITSS:

"SEGUNDO.- (...) " Manifiesta que desempeña dicho puesto en el Teatro Real desde el año 2010. En relación al horario indica que puede cumplir 8 horas o más, de 11:30 a 20:30. Por las

mañanas 4 horas (el personal del coro 3), más tres horas por la tarde aproximadamente, dependiendo de si hay función o el tipo de ensayos. Comienza con el coro de mujeres, los hombres vienen más tarde. En total él estima que 4 horas por las mañanas. También está durante el desarrollo de las funciones.

Afirma que desarrolla funciones disciplinarias, pues él es quien dirige al coro tras el escenario, y debe controlarles y llamarles la atención, manifestando literalmente "el ojo de amo guarda al ganado". Indica que él realiza la selección de los integrantes. Si alguien no le funciona, se le hace una audición y si no cumple, se prescinde de él. Él también, si algún integrante hace algo no correcto, como mandar WhatsApps, se encarga de que a la tercera falta sea despedido. Pertenecer al coro es una gran responsabilidad y debe cultivarse el prestigio. Él mismo hace los horarios, con antelación para prepararla temporada siguiente, y el tiempo para preparar cada obra depende de la complejidad. Algunas partituras requieren de un año de ensayo. Él marca los ensayos, la planificación y los horarios de cada componente del coro. Él personalmente marca el número de ensayos. En cuanto a la preparación de cada obra, primero se hace el estudio en la sala de coro, luego junto al director de escena en la sala de ensayo, con el coro aprendido; y finalmente la actuación, en la que él no quiere que canten con partitura sino que exige que sea de memoria, ya que deben mostrar la cara más profesional de la ópera y por ello hay que memorizar todas las obras".

No procede la adición porque se trata de documentos ya valorados por la Magistrada, señala que el hecho probado duodécimo se basa en la declaración de los testigos y ha valorado esta declaraciones en la fundamentación jurídica, no puede prevalecer las deducciones del Inspector de Trabajo sobre la valoración de la prueba efectuada con todas las garantías por la Magistrada , teniendo el acta de infracción el valor de presunción iuris tantum y no de presunción iuris et de iure.

En el hecho probado decimocuarto propone las siguientes adiciones: " En la fotografía que se aporta de las partituras pone: "ICCMU. Ejemplar para uso exclusivo TR,2021".

"Se pone a la firma del testigo Enrique por Intermezzo en fecha 7/1/2015 documento de entrega de partitura en el que se indica que "cualquier deterioro o pérdida etc, conllevará responsabilidad individual propia con cuantía de 50 euros que fija el departamento musical del Teatro Real"

No proceden las adiciones. La Magistrada declara probado el hecho por las declaraciones de testigos y documental , la magistrada ha valorado la prueba , señala la magistrada que en el acto de juicio quedó acreditado por la documental y testifical que las partituras que emplea el personal del coro las facilita intermezzo. Se desestima.

En el hecho probado decimoquinto propone las siguientes adiciones: " Obra diligencia de la ITSS de 8/6/2017 donde se indica literalmente: "Se mantiene reunión con la empresa, SPA y DDPP en relación a actuación de 20 de abril 2017, con el objeto de comprobar requerimiento en materia de coordinación de actividades empresariales en materia de seguridad entre la Fundación teatro real e Intermezzo,

" La cartelería en materia de prevención en el centro de Trabajo está rubricada por el Teatro Real".

"El Botiquín de las funciones es puesto por el Teatro Real conforme diversas fotografías obrantes en el ramo de prueba de la actora."

Es intranscendente la adición que postula porque el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 171/2004 que lo desarrolla no circunscriben al empleador la gestión preventiva, sino que introducen responsabilidades para la empresa principal, la titular del centro de trabajo y las empresas con trabajadores concurrentes en la misma actividad, sin que esa intervención de otras empresas en la gestión preventiva coordinada tenga ningún significado desde el punto de vista de la existencia de una eventual cesión de mano de obra. Es intranscendente la adicción que postula.

Propone la supresión de hecho decimoctavo.

Se accede a la supresión porque si bien inicialmente reclamaba diferencias salariales, se desistió de la reclamación de cantidad.

Propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "DÉCIMO NOVENO.- El Teatro Real publicita externamente al actor como miembro propio dentro de su plantel de artistas en calidad de TENOR en su propia página web www. teatroreal.es".

Consta en el documento invocado que el tenor es el demandante. Se acede a la adicción en el sentido que se publicita al actor como tenor en la página del teatro REAL.

La adición del hecho probado VIGESINO :" En las fotografías de Redes Sociales del Teatro Real, se puede ver al actor y sus compañeros del Coro en las distintas representaciones artísticas que se representan por el Teatro Real".

No procede la adición porque se desconoce si esas personas son las que se dicen.

Adición hecho probado como " VIGÉSIMO PRIMERO.- Obra impresión de la página web de Intermezzo donde se inserta el logotipo del Teatro Real Coro."

Se accede a la adición, sin perjuicio de la transcendencia que puede tener para alterar el resultado de la sentencia.

TERCERO.-S Al amparo del art. 193 c) LRJS alega en distintos apartados infracción del art 43 ET en relación con la jurisprudencia en las sentencias de 10/06/2020 recurso 237/2018 y de 10/06/2013 rec 3954/2001, señala que los medios materiales y humanos los aporta el Teatro Real las mesas , sillas atriles partituras y el poder empresarial y facultades de organización son del cliente y no los conserva Intermezzo según se desprende de los hechos probados con las adicciones propuestas. El empleador formal no pone en ventura o riesgo o medios todo son aportados por el Teatro Real.

No es relevante quien haga las nóminas, invocando STS 2/12/2021. Es indicio de cesión ilegal que la actividad se realice en la sede del cliente, invoca como infringidas las STS 16/05/2003 , toda la actividad se realiza en la Sede del Teatro Real.

La actividad artística, los horarios la función directiva se ejerce por el Teatro Real invoca como infringidas STS 15/05/2003. La actividad es permanente y habitual, el demandante trabaja desde 2011.

La jurisprudencia exige la autonomía técnica por el empleador cuando no aporta a la contrata medios materiales, alega como infringido STS 96/05/2020 numero 267, de 17/12/2019 rec 2766/2017 y 03/10/2005 rec 3911/2004, en la sentencia no consta personal de Intermezzo y ninguna con funciones artísticas salvo el actor y sus compañeros.

Alega la infracción de Ley 14/1994, la contratación para la prestación de mano de obra debe realizarse a través de las empresas de trabajo temporal, invoca como infringidas la jurisprudencia en las sentencias que cita entre ellas Sentencia de 06/05/2020 rec 2414/2017 y 19/12/2019 rec 2766/2017.

Alega la infracción de la STS 1976/2016 , 407/2006 16/06/2003 relativo a la forma de pago, se emite 12 facturas anuales a pesar que la temporada dura menos meses de septiembre a junio o julio, se tiene que sustituir al trabajador en i.t y el Teatro Real es el que lo paga , invoca la infracción de la jurisprudencia entre otras STS 1976/2006 rec 66/2005 y rec. 15/2006 y 3054/2021

El motivo es impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- La parte recurrente considera en esencia que hay cesión ilegal de mano de obra porque los medios materiales, humanos, son de la Fundación hay ausencia de personal técnico y organizativo de la Asociación y esta insertada dentro del ciclo normal de la Fundación.

La STS, Social sección 1 del 23 de mayo de 2023 ( Sentencia: 371/2023 Recurso: 183/2021 dice:

- "Como recuerda la STS 471/2022, de 24 de mayo (rec. 694/2020 ), citando la anterior STS 30/2022, de 12 de enero (rcud. 1903/2020 ): "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

Lo relevante, de acuerdo con la Directiva 2008/104/CE, es quién ejerza el poder de dirección sobre los trabajadores durante la contratación entre empresas. No obstante tampoco podrá hablarse de cesión de trabajadores, por no ser ese el objeto del contrato entre las empresas, cuando para la ejecución del mismo y como parte integrante e indisoluble de la prestación contratada se añadan otros elementos adicionales relevantes y distintos, que primen claramente sobre la aportación de mano de obra, de manera que la prestación de servicios a la otra empresa no pueda identificarse con la mera suma de las prestaciones de los trabajadores supuestamente cedidos, sino que incorpore un plus relevante que puede consistir en la aportación de elementos materiales (inmovilizado, equipos, herramientas, etc.) o inmateriales (incluidas patentes y demás propiedad industrial o intelectual, know-how, etc.), otros trabajos administrativos o técnicos o incluso elementos organizativos y de gestión insertos en la producción contratada. Lo que ocurre es que en este caso ese elemento no está presente por tanto toda la decisión ha de basarse en quien sea el que ejerza la dirección y control del trabajo.

En la fundamentación jurídica de la Sentencia la magistrada ha valorado la totalidad de la prueba y ha llegado a la conclusión que no hay cesión ilegal de mano de obra , concluye que la empresa Intermezzo tiene existencia más allá de sus contratos con el Teatro Real, contratos de servicios con otros organismos o entidades que lleva a cabo espectáculos musicales y artísticos, es una empresa real.

Señala que el hecho que el actor este sometido a la dirección artística del director del coro que es trabajador del Teatro Real y sigue las instrucciones del regidor , que le dice dónde colocarse en el escenario y del departamento de vestuario , es un sometimiento técnico , hay una preparación previa de las obras antes de los ensayos , los trabajadores del coro deben conocer la obra antes de los ensayos y la actividad del director el coro se limita a la parte artística en la representación . Es necesaria una coordinación y un ayudante artístico que es empleado de Intermezzo y un pianista para los ensayos que también es de I.ntermezzo.

Valora la declaración prestada en el acto de juicio por el director del Coro, quien declaro que en las entrevistas, concurría como asesor no decidía a quien contrataba.

Se ha valorado que el Coro no presta servicios con el resto de trabajadores del Teatro Real , no hay otro Coro del Teatro Real.

Ya ha valorado que los medios materiales, atriles, sillas vestuario los aporta el Teatro Real y las partituras las aporta Intermezzo y se facilita las copias por la empresa de forma digital para lo que les facilita una Tablet.

Ha valorado que el lugar de prestación de servicios no es definitorio porque las representaciones se realizan en el propio Teatro Real , porque el Coro que Intermezzo pone a disposición de la Fundación es para llevar a cabo las representaciones programadas en el teatro Real .

Ha valorado que aunque hacia el exterior pueda existir una apariencia externa de estar formado por personal del Teatro, ha quedado acreditado que es Intermezzo quien ejerce como empleador incluso el poder disciplinario.

El poder de dirección se conserva por la Asociación el hecho que el Director del Coro ejerza control sobre la actividad artística responde a las propias características del espectáculo, pero no es un control empresarial y si artístico sobre la obra ejecutar.

Respecto a los horarios de ensayo se adaptan a los horarios del teatro, las vacaciones a la temporada y siempre se autorizan por intermezzo quien comunica el horario con membrete del Teatro.

QUINTO, En base a todo ello debemos caracterizar la situación de la recurrente para determinar si la actuación de la asociación Intermezzo constituye una puesta a disposición de la misma en favor de la cesionaria Teatro Real, puesta a disposición que, al no tener la asociación la naturaleza jurídica de empresa de trabajo temporal con la correspondiente autorización conforme a la Ley 14/1994, constituye una cesión ilegal de trabajadores de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores señala que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. El artículo 43.2 establece que "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El artículo 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, dice que "se denomina empresa de trabajo temporal a aquella cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados" y que "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley".

A su vez la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008. relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, dice en su artículo 1.1 que "se aplicará a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección", mientras que en su artículo 3.1 de la Directiva dice que "a efectos de lo dispuesto en la presente Directiva, se entenderá por: a) "trabajador": toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo; b) "empresa de trabajo temporal": toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas; c) "trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal": todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y dirección esta; d) "empresa usuaria": toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la misma trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal; e) "misión": el período durante el cual el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal tiene encomendada la misión de trabajar bajo la dirección y el control de la empresa usuaria...".

Por esta Sala se ha dictado STSJ, Social sección 2 del 18 de abril de 2023 Sentencia: 363/2023 Recurso: 1213/2022 en los siguientes términos

El elemento definitorio de la puesta a disposición de trabajadores, que constituye el primer supuesto de cesión enumerado en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, es que las facultades de dirección y control de la actividad laboral sean ejercidas por la empresa usuaria ( artículo 15 de la Ley 14/1994). Y este criterio ha de ser objeto con una interpretación conforme con la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, que establece como característica única y nuclear del contrato de puesta a disposición el que sea la empresa usuaria la que ejercite la dirección y control del trabajo.

En este caso la asociación Intermezzo, igual que ocurriría con una empresa de trabajo temporal, dispone de una estructura organizativa que le permite seleccionar a los trabajadores miembros del coro, formalizar sus contratos de trabajo y gestionar sus incidencias, abonar sus salarios y dar de alta y baja a los mismos en la Seguridad Social. Igual que haría una empresa de trabajo temporal ha asumido la vigilancia de la salud de los trabajadores y su formación preventiva. E igual que haría una empresa de trabajo temporal, ejerce la potestad disciplinaria cuando la empresa usuaria (la Fundación Teatro Real) le comunica algún incumplimiento de algún trabajador. Estos elementos, igual que la existencia de una representación legal de sus trabajadores o el cumplimiento de las obligaciones de evaluación de riesgos y planificación preventiva en relación con sus trabajadores de estructura y sus propias instalaciones no son útiles para determinar si estamos ante una puesta a disposición.

Lo relevante, de acuerdo con la Directiva 2008/104/CE, es quién ejerza el poder de dirección sobre los trabajadores durante la contratación entre empresas. No obstante tampoco podrá hablarse de cesión de trabajadores, por no ser ese el objeto del contrato entre las empresas, cuando para la ejecución del mismo y como parte integrante e indisoluble de la prestación contratada se añadan otros elementos adicionales relevantes y distintos, que primen claramente sobre la aportación de mano de obra, de manera que la prestación de servicios a la otra empresa no pueda identificarse con la mera suma de las prestaciones de los trabajadores supuestamente cedidos, sino que incorpore un plus relevante que puede consistir en la aportación de elementos materiales (inmovilizado, equipos, herramientas, etc.) o inmateriales (incluidas patentes y demás propiedad industrial o intelectual, know-how, etc.), otros trabajos administrativos o técnicos o incluso elementos organizativos y de gestión insertos en la producción contratada. Lo que ocurre es que en este caso ese elemento no está presente (aparte de los ipads donde se incorporan las partituras, que es un elemento totalmente accesorio) y por tanto toda la decisión ha de basarse en quien sea el que ejerza la dirección y control del trabajo.

A la vista de las circunstancias concurrentes la Sala concluye que en este supuesto la dirección de la actividad laboral viene siendo ejercida por la Fundación Teatro Real, muy esencialmente a partir de la labor del director artístico del coro, Sr. Leoncio. No solamente es que todo el planning de trabajo sea fijado por la dirección del Teatro Real, que es la que decide qué obras se van a representar, cómo y cuándo, que no sería lo determinante. Lo relevante es que toda la fijación de los horarios de todos y cada uno de los ensayos de cada concreto trabajador, así como obviamente de las representaciones, se lleva a cabo por la dirección del Teatro Real y, sobre todo, que esos ensayos y representaciones se llevan a cabo bajo la dirección inmediata e intensa del Sr. Leoncio, que es quien dirige el coro del Teatro Real, aunque los integrantes del mismo, salvo su director, estén contratados por la asociación Intermezzo. El que se añada el calificativo de "artística" a la función directiva del Sr. Leoncio no cualifica la misma como algo distinto, porque la actividad contratada es, precisamente, artística y por tanto la dirección artística en este caso es la dirección productiva y organizativa. El que determinadas personas de la asociación asuman una función de intermediarios de las comunicaciones formales, de manera que se genera una apariencia de ejercicio de la dirección empresaria, no desvirtúa ese hecho básico y es que la intensidad del ejercicio de la dirección productiva de los trabajadores cedidos por el director artístico del coro excede del mero control de calidad del servicio contratado y se inserta en el ejercicio de las funciones laborales de cada trabajador como una sumisión directa a las órdenes de la empresa. Y por ello el recurso debe ser estimado para declarar la existencia de cesión de trabajadores, con la consecuencia legal, prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, del derecho de la recurrente a optar por integrarse en la plantilla de la cesionaria.

Este criterio de la existencia de cesión ilegal de mano de obra es compartida por la mayoría de los integrantes de la sección y por ello se estima el motivo.

No se desconoce la existencia de sentencias que han desestimado la existencia de cesión ilegal de mano de obra pero la eventual contradicción, , tiene su solución procesal por la vía del recurso de casación de unificación de doctrina ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

SEXTO.- En la demanda solicitaba el recurrente el reconocimiento como personal fijo indefinido en la Fundación del Teatro Real, computándose a todos los efectos laborales la antigüedad desde el 16 de agosto del 2010, adscribiendo a la trabajadora al grupo profesional Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales.

Respecto a la declaración de la naturaleza del vínculo de la parte demandante con la Fundación Teatro Real solicita la recurrente que se declare que es fija indefinida.

Tenemos que tener en cuenta STS, Social sección 1 del 08 de febrero de 2022 Sentencia: 121/2022 Recurso: 5070/2018 que señala: Segunda.- La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020) y posteriores.

Tercera.- Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020; Ayuntamiento de Pamplona)

Cuarta.- La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002).

En el supuesto de autos consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida que desde el inicio de la relación laboral el 16 de agosto de 2010 trabajo para la Fundación Teatro Real por lo tanto por estamos en un supuesto de trabajador cedido ilegalmente por ello no existe vinculo fijo previo siendo la conclusión que solo puede ser indefinido no fijo

SEPTIMO.- No cabe estimar las pretensiones del suplico de la demanda (a las que se remite el recurso) sobre la clasificación profesional, porque para ello faltan motivos de suplicación que, amparados en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, las justifiquen adecuadamente, sin que se hayan pretendido introducir por la vía procesal de la letra b del artículo 193 de nuestra ley procesal. Por tanto la estimación, parcial, se limita a las restantes, que sí tienen dicho sustento fáctico y jurídico.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,