Sentencia Social 610/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 178/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora, y le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vigilante de seguridad, derivada de enfermedad común, se alza la Entidad Gestora en suplicación, articulando su recurso, a través de dos motivos de revisión fáctica amparados en el art. 193 b) de la LRJS, y otros dos de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del mismo precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa en un primer motivo, la revisión del hecho probado decimosexto, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que propone revisar):

"La actora causó baja el 6/07/2021 y 20 /08/2021:

En cuanto al primero de ellos, en el informe médico sobre baja laboral tras denegación de IP, se indica como diagnóstico: fibromialgia, cirugía cervical, asma intrínseco (f. 162).

En el segundo proceso, iniciado el 20.08.21 denegación de baja con de Fibromialgia, cirugía cervical, asma intrínseca. El diagnóstico es: ansiedad, fibromialgia y temblor de manos. En Horus constan anotaciones del MASP: ansiedad tras incorporarse al trabajo porque dice no poder. (f. 166)

Fue dada de alta médica en ambos casos por el INSS por entender que se trata de la misma patología que le proceso anterior, sin que consten impugnadas ningunas de las resoluciones".

Resulta de los documentos invocados, sin elucubraciones ni conjeturas, los extremos que se pretenden consignar, que dan además mayor claridad al relato, señalando por otra parte que la fecha de la segunda baja que contiene el ordinal decimosexto es errónea; y el diagnóstico que se incluye en el mismo corresponde al primero de los procesos de IT, omitiéndose el del segundo. Y es además relevante la circunstancia de que la actora fue dada de baja de ambos procesos por entender que se trataba de la misma patología; habiendo devenido firmes tales resoluciones. Por lo que el motivo se estima.

-En un segundo motivo, se interesa la adición de un nuevo hecho DECIMOCTAVO, para el que con apoyo en los documentos que identifica, propone la siguiente redacción:

" DECIMOCTAVO.- La actora estuvo de alta en la mercantil TYCO INTEGRATED SECURITY SL hasta el 6.12.2021. Desde el 7.12.2021, percibe prestación por desempleo (f. 42 reverso y 50)".

Acreditándose con la vida laboral aportada en el expediente, las fechas de alta en la empresa, y las de percepción de la prestación, procede su incorporación al relato de probanzas, por la relevancia que pudiera tener en orden a determinar la fecha de efectos de la prestación, en caso de estimación de la pretensión actora.

TERCERO.- Por el cauce del art. 193 c) LRJS, se denuncia en el primer motivo la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del mismo texto legal, sosteniendo que las lesiones que padece la actora, que se recogen en el hecho probado quinto, así como en todos los Informes médicos obrantes en el Expediente, no la incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual como vigilante de seguridad sin armas. Analiza cada una de esas dolencias, y llega a la conclusión de que las mismas no han sido correctamente valorados los requerimientos de la profesión habitual de la actora, como vigilante de seguridad sin armas. Y añade que desde la denegación de la Incapacidad permanente, en abril de 2021, la actora se reincorporó a su trabajo, sin que conste Informe del servicio de prevención que la declare no apta o apta con limitaciones. Se opone a dicho motivo en su escrito de impugnación la parte actora, señalando que el INSS en el Expediente administrativo no incluyó todos los informes aportados por la actora, habiendo realizado por tanto una valoración insuficiente de los padecimientos de aquella. Y entiende que las limitaciones que presenta la actora, derivadas de su situación clínica, determinan una incapacidad para la realización de las fundamentales tareas de su profesión.

La Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) define en su art. 193 la incapacidad permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual en su apartado 4, como aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento de la actora con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando "con un mínimo de seguridad y eficacia" o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, "riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,(S.T.C.T. de 2-11-71; S.T.S. 21-5-79) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.(S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86).

Debemos recordar aquí que la configuración de la incapacidad permanente en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor de lo dispuesto en el art. 194.4 LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total.

CUARTO.- En el caso aquí examinado, y de acuerdo con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, la actora presenta las siguientes dolencias y limitaciones, reflejadas en el Expediente administrativo, y en concreto en el Dictamen Propuesta del EVI de 25-02-21:

"Cervicobraquialgia derecha (Rotura biceps derecho. Rabdomiolisis-asocishepatitis aguda, hiperglucemia, tendinitis-tendinosis HD-lesión lítica compatible con encondroma/infiltrado HD 17-nov-2020. Qx H cervicales 30 julio 2020. Parálisis cv derecha y disfonía tras intubación a tto logofoniatría recomendadas 20 SS a 26-oct-2020. Dolor pies solicitada Rx y EMG a 17-nov-20. Asma. (hecho probado quinto)".

El propio médico evaluador en su informe propone "ver evolución" de dicha patología.

Habida cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo, la valoración de las dolencias ha de entenderse referida con carácter general al momento del hecho causante, salvo que se produzca una agravación de las mismas con posterioridad, en cuyo caso, debe referirse la valoración al momento del juicio oral, al no tener la consideración de hecho nuevo.

En este sentido se pronunciaba la STS de 5-03-13 que, con apoyo en sentencias anteriores de la Sala IV de 2 de febrero de 1996 (RJ 1996, 843), rcud. 1498/1995; de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3189), rcud. 2406/2006, y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593), rcud. 4274/2003, recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Así las cosas, dado que el Informe del médico evaluador tenía fecha de 20-11-20, y con base en este, se dictó el Dictamen Propuesta del EVI, de 25-02-21, y se denegó la incapacidad permanente en Resolución de 22-04-21, hemos de analizar la evolución de la clínica que presentaba el actor, en el Dictamen del EVI, a fecha del juicio (1-02-23) partiendo para ello de lo recogido en el relato de probanzas, con apoyo en Informes posteriores.

-Así, se estima acreditado que la actora fue intervenida de cervicales en julio de 2020, y en el Informe de neurocirugía del postoperatorio (de 22-02-21), se refiere una evolución sin incidencias, con mejoría de los mareos y los síntomas mecánicos, aunque persisten las contracturas cervicales. Se le aconsejó fisioterapia de rehabilitación, y revisión odontológica/maxilofacial para descartar problemas de oclusión y de ATM (articulación temporomandibular) y en reumatología, para descartar una fibromialgia. (hecho probado sexto).

-En RM de hombro izquierdo, de 23-02-21 se objetivan incipientes cambios de artrosis acromioclavicular; incipiente tendinosis; mínima bursitis; y signos de capsulitis adhesiva de evolución crónica (hecho probado séptimo).

-En Informe de cirugía maxilofacial, de 17-03-21 se habla de "artralgia de ATM de carácter funcional, son integridad articular", y se le recomienda una férula de descarga para disminuir la tensión muscular en la zona (hecho probado octavo).

-En Informe posterior de Neurología y neurofisiología de 18-03-21, se diagnostica fibromialgia, con temblor en reposo tras la cirugía (hecho probado noveno).

-Y en Informe posterior de neurocirugía de 6-09-21, se hacían las siguientes observaciones: " Dada su situación el pacientedebe abstenerse de la realización de esfuerzos físicos que puedan suponer una sobrecarga funcional de la columna, tales como movimientos repetitivos de flexo-extensión cervical, la bipedestación mantenida, manejar pesos o permanecer en posturas forzadas". (hecho probado décimo).

-Según documental a la que se remite el ordinal undécimo, la actora fue tratada en rehabilitación y fisioterapia desde febrero de 2021 y en Informe de 9-11-21 de la Unidad de Patología del Pie S.L., se indica que refiere mejoría durante el tratamiento y en días posteriores, pero que al finalizar las sesiones, los dolores reaparecen.

-Y realizó nuevamente tratamiento de fisioterapia durante el año 2022, por cervicalgia, dorsalgia y lumbalgia bilateral, tendinopatía del supraespinoso bilateral, acortamiento de la cadena posterior de MMII, con hipertonía y fascitis plantar, epicondilitis y epitrocliitis derecha, y tenosinovitis de Quervain bilateral; emitiéndose informe el 27-01-23, en el que se indica que la paciente refiere mejoría durante un corto plazo de tiempo, por lo que no se consigue estabilizar ningún proceso.

-La actora, según informe médico de la Unidad de Podología del Pie S.L, de 5-11-21, la actora presenta en bipedestación estática, insuficiencia severa del tendón tibial posterior en ambos pies, generando pies planos valgos del adulto por desplome de la base del tarso combinado con subluxación no traumática de la articulación astrágalo escafoidea, generando valguismo bilateral". Se le prescribe ayuda técnica de corrección funcional (hecho probado duodécimo).

-Y finalmente la actora es objeto de seguimiento en psiquiatría desde 2020, por sufrir un trastorno adaptativo ansiosodepresivo, según informe de Psiquiatra del Hospital La Luz de 28-06-21. No consta evolución de dicha dolencia psíquica.

A la vista de lo expuesto, no puede la Sala compartir la conclusión obtenida por la magistrada de instancia, que tras analizar las dolencias y limitaciones objetivadas, y la profesión habitual de la actora, con los requerimientos de carga física y biomecánica, y requerimientos de Carga mental que recoge la Guía de Valoración profesional, considera que la actora está afecta de una Incapacidad permanente total, poniendo en relación las patologías físicas y psíquicas que afectan a diversos miembros de su cuerpo y que son necesarios para poder desempeñar de forma adecuada su actividad profesional, con las exigencias del puesto.

En efecto, la profesión habitual de la actora, de vigilante de seguridad no habilitada para ir armada (CON-11: 5942), presenta unos requerimientos de carga física y carga biomecánica en todos los segmentos articulares, de grado 2/4 (moderada intensidad o exigencia); y de grado 1/4 en manejo de cargas. Son de grado 3/4 (media-alta intensidad o exigencia) los requerimientos de bipedestación dinámica, pero son de moderada intensidad o exigencia (grado 2/4) los de bipedestación estática.

Con la clínica descrita anteriormente, resulta probado que la actora debe abstenerse de realizar esfuerzos físicos, que supongan sobrecarga funcional de columna, movimientos repetitivos de flexo-extensión cervical; bipedestación mantenida, manejo de pesos o permanecer en posturas forzadas; y lo cierto es que puestas estas limitaciones en relación con los requerimientos de su profesión habitual, entendemos que está capacitada para realizar con funcionalidad, rendimiento y eficacia las fundamentales tareas de su profesión, exenta de aquellos requerimientos para los que está limitada.

En cuanto a la artralgia de la articulación temporomandibular, amén de poder paliarse las molestias, con la utilización de una férula de descarga, lo cierto es que no resulta acreditado que interfiera en el desempeño de sus tareas fundamentales; y la fibromialgia no puede ser considerada invalidante por sí misma, sino en función de las limitaciones que ocasione; debiendo estar a las ya consignadas y analizadas. Así las cosas, y sin perjuicio de que la actora gestione mediante los correspondientes procesos de incapacidad temporal, aquellos períodos más álgidos, en los que el tratamiento de fisioterapia y rehabilitador se revele insuficiente, entendemos que por el momento, las patologías físicas que le aquejan no le producen limitaciones suficientes para justificar el reconocimiento de la Incapacidad permanente total que postula, y que le reconoció la sentencia recurrida.

Tampoco se puede valorar como invalidante, el trastorno adaptativo ansioso depresivo, diagnosticado en 2020, y cuyo último informe, al que se remite el ordinal decimocuarto, es de fecha 28-06-21, no constando informes posteriores.

En todo caso, y a propósito de las patologías psiquiátricas, como la que aquí nos ocupa, distingue el Manual de Médicos del INSS entre dos grupos bien, a saber, por un lado, aquellas patologías graves y habitualmente crónicas, que suelen afectar a las facultades superiores, suelen ser progresivas, y alteran el juicio sobre la realidad (esquizofrenias y psicosis de curso crónico y progresivo o con frecuentes recurrencias y síntomas residuales, trastornos bipolares, trastornos depresivos crónicos severos o con síntomas psicóticos, demencias) cuya presencia determina en general, a no ser que se constate una evolución satisfactoria o al menos estable, y sin criterios de severidad, que la capacidad laboral esté mermada de forma considerable, y en general deben ser valorados de cara a una posible incapacidad permanente.

Y el otro grupo lo constituyen los síndromes depresivos de mayor o menor entidad, trastornos de ansiedad, fobias, trastornos de la personalidad, trastornos adaptativos, etc.; grupo mucho más numeroso en el que sin embargo las facultades superiores (pensamiento, juicio, lenguaje) suelen encontrarse intactas y las limitaciones suelen venir dadas más por aspectos "de segundo nivel": tristeza, falta de impulso, falta de ilusión, tendencia al aislamiento, emotividad; y suelen ser compatibles con una actividad laboral adecuada a expensas de un esfuerzo por parte del paciente, actividad además recomendada habitualmente por los psiquiatras como factor beneficioso en su tratamiento y estabilización. El supuesto que analizamos estaría incluido en este segundo grupo, por cuanto la patología que aqueja al actor es un trastorno ansioso depresivo, con sintomatología de ansiedad, desánimo y desbordamiento; que en la fecha del Informe, en junio de 2021, estaba siendo tratado farmacológicamente; no constando que la clínica psicológica de la actora altere el juicio de aquella sobre la realidad. Estaríamos en su caso ante un trastorno compatible con una actividad laboral adecuada, además recomendada habitualmente por los psiquiatras como factor beneficioso en su tratamiento y estabilización.

Entendemos por todo lo expuesto, que la situación funcional actual de la actora no cumple los criterios constitutivos de incapacidad permanente, considerando que el mantenimiento en el desempeño de su profesión habitual, no solo es posible sino además beneficioso para la estabilización de su patología, que en absoluto es una patología crónica o irreversible. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, y la estimación del presente motivo de recurso.

QUINTO.- En un segundo y último motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción del el artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, el art. 6 del RD 1300/1995, de 21 de julio, ambos en relación con el artículo 131 bis 3 de la LGSS. Sostiene el recurrente que para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos que fija la sentencia recurrida, no es ajustada a derecho, toda vez que en esa fecha se encontraba en situación de alta en la empresa, con dos procesos de IT posteriores, reconocidos sin efectos económicos por el INSS, por entender que se trataba de la misma patología; resoluciones que no fueron impugnadas en vía administrativa. Con lo que entiende que la fecha de efectos sería el día siguiente al cese en el trabajo, el 7-12-21. E invoca en apoyo de dicho criterio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas las de 16 de diciembre de 1997 (rec. 1731/1997), 24 de abril de 2002 (rec. 2871 / 2001), 5 de julio de 2002 (rec. 3827/2001) y 19 de diciembre de 2003, (rec. 2151/2003).

Pese a que la desestimación de la pretensión principal (reconocimiento de la incapacidad permanente total) haría innecesaria la resolución del presente motivo, lo cierto es que dicha cuestión, de determinación de la fecha de efectos económicos de una prestación de Incapacidad permanente, cuando la declaración de incapacidad se hace por sentencia, dictada en proceso promovido por el trabajador al efecto, tras ser alta médica y dictarse Resolución administrativa declarando que no se encuentra afecto de incapacidad permanente en ningún grado, lo que le obligó a reincorporarse al trabajo mientras se tramitaba su demanda, fue ya unificada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 24-4-2002 (Rec.2871/01) ( RJ 2002, 9507), 19-12-2003 (Rec.2151/03) (RJ 2003, 9382), donde se sentó el criterio mantenido por la Entidad Gestora recurrente.

En efecto, como recuerda la STS de 19-01-09, RCUD 1764/2008, resumiendo la jurisprudencia anterior: " Tal solución, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 , 1825), 6 del Real Decreto 1300/1.995 (RCL 1995, 2446) y 4 y 13-2 de la Orden de 18 de enero de 1.996 (RCL 1996, 263, 456), es razonada en esas sentencias con argumentos que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias. En ellas se afirma que, cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, "no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictámen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1.996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo". No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 (RCL 1969, 869, 1548) y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1.996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario".

Dicho lo anterior, y aún cuando la estimación del primero de los motivos de censura jurídica hace innecesario entrar en el análisis de la fecha de efectos de una prestación que aquí no se reconoce, a mayor abundamiento, lo cierto es que de haberse reconocido, en ningún caso podría determinarse como fecha de efectos económicos, la fijada por la sentencia recurrida, de 23-04-21, toda vez que la actora siguió prestando servicios hasta el 6-12-21, siendo incompatible la percepción de salario, con la de la prestación de incapacidad permanente; debiendo haberse fijado tal fecha de efectos en el día siguiente al cese en el trabajo, el 7-12-21.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,