Sentencia Social 697/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 389/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia aclarada por auto de fecha 6 de marzo del 2023 que desestima la demanda formulada por D. Eutimio en solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral y estima la reclamación de cantidad formulada condenando a la empresa DIRECCION000 a abonar al actor la suma de 11.580,26 euros más el 10% de interés de demora, se alzan tanto el demandante como la empresa condenada DIRECCION000 interponiendo recurso de suplicación, impugnando cada uno de ellos el recurso formulado por el contrario y solicitando la parte actora la revocación de la sentencia de instancia en lo relativa a la acción de resolución del contrato y la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas, declarando extinguida la relación laboral del trabajador demandante con condena solidaria de las codemandadas al pago de la indemnización legal establecida así como al de las cantidades que han sido estimadas en la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Por su parte la empresa DIRECCION000 solicita en su recurso la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime íntegramente la demanda declarando ajustada a derecho la actuación empresarial recurrida.

SEGUNDO.- Infracciones procesales alegadas

1. La parte actora articula su recurso a través de varios motivos que se formulan al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, formulando luego también varios motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas apreciadas y la empresa recurrente por su parte, formula dos primeros motivos de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, otros dos motivos los destina a la revisión de los hechos probados y formula un último motivo de recurso para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas. Vistos los términos en los que se plantean los recursos y articulando la empresa dos motivos en los que alega que se han producido infracciones procesales que le han producido indefensión, dadas las consecuencias que la estimación de tales motivos puede tener a la hora de resolver sobre los demás motivos formulados, teniendo en cuenta que el auto de aclaración cuya nulidad se insta forma parte de la sentencia también recurrida, procedemos en primer término a resolver esos motivos de recurso formulados por la empresa recurrente.

2. 1) Argumenta la empresa recurrente en el primer motivo de recurso que el auto de aclaración dictado por el juzgado de instancia debe declararse nulo pues se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24-1 CE en su vertiente de la intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Señala la empresa que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se indica que no concurre causa de extinción ni por falta de abono de salarios ni por no dar al trabajador ocupación efectiva y que el fallo de la sentencia desestimaba la demanda. Sin embargo, tres meses más tarde el juzgado procede a aclarar la sentencia dictada condenando ahora a la empresa a abonar al actor la suma de 11.580,26 euros. Se cita el auto del TS de 11 de octubre del 2018 y se indica que en este caso las cuestiones que la parte actora pretendía aclarar exceden del cauce del recurso de aclaración, indicando que además con las argumentaciones vertidas en el auto de aclaración directamente se prejuzga el fallo de la futura sentencia que se haya de dictar en el procedimiento 500/2022 del juzgado de lo social 14 de Madrid.

2). De conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida ya en STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992, recurso 172 y 179, las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos. Desde esta perspectiva la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral, siguiendo la línea jurisprudencial indicada podemos afirmar en términos generales que la nulidad de actuaciones es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en este sentido hemos sostenido que para que así sea deben darse los siguientes requisitos: ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad . El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por su parte establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En términos similares y en relación al proceso laboral se pronuncia el artículo 97.2 de la LRJS . Tal como ha sostenido la doctrina constitucional entre otras en la STC 161/86, de 8 de octubre, de acuerdo con estas normas el Juez debe dar respuesta a las pretensiones planteadas y exponer motivadamente los argumentos que fundamentan su decisión, única forma de que las partes puedan conocer los motivos por los que sus pretensiones son denegadas y que ello no es fruto de la arbitrariedad, por lo que el incumplimiento de tales obligaciones no solo implica que la sentencia adolece de incongruencia, sino que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , con lo que la sentencia ha de ser anulada. En este sentido recuerda la citada doctrina que "... el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e ir razonabilidad de los poderes públicos .

El artículo 267 de la LOPJ establece que " Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. 3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento. 4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior. 5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. 6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior podrán, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.".

3). Consta que la sentencia de instancia señala en el fundamento de derecho segundo que la pretensión de la actora es la de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 ET señalando como causa el impago de salarios y el incumplimiento de la obligación de dar ocupación efectiva al trabajador y que también reclama los salarios no abonados desde noviembre de 2021 a marzo del 2022 que teniendo en cuenta la actualización de las tablas salariales cuantifica en la suma de 11.580,26 euros. Pese a que se centra en tales términos la pretensión del actor, lo cierto es que la sentencia no resuelve sobre tal solicitud referida a la reclamación de cantidad por los salarios no abonados, sino solo sobre la petición de extinción indemnizada de la relación laboral y por ello ante la petición de aclaración formulada por la parte actora, la magistrada de instancia a fin de no incurrir en incongruencia omisiva al dejar sin resolver una de las pretensiones de la demanda, dicta Auto completando la sentencia en lo relativo a tal pretensión de reclamación de salarios que se había formulado en la demanda, por lo que teniendo su amparo dicho complemento de la sentencia en el artículo 215 LEC y no ocasionando indefensión alguna a la empresa pues fue una de las cuestiones discutidas en el procedimiento, no cabe la nulidad pretendida por tal causa.

3. 1) El segundo motivo de recurso también formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS tiene por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban por haberse producido una infracción de los artículos 410, 416 y 421 LEC y hace referencia también la misma al auto de aclaración dictado por el juzgado de instancia, entendiendo la parte recurrente que no podía tal resolución pronunciarse sobre la reclamación de cantidad formulada por el trabajador al concurrir litispendencia respecto del procedimiento seguido en el juzgado de lo social 14 de Madrid autos 500/2022 en el que se discute la vigencia o no del ERTE acordado en fecha 27 de enero del 2021, siendo esencial estar a lo resuelto en dicho procedimiento para determinar si lo debido son prestaciones de desempleo o salarios debidos por la empresa. Se argumenta que dicha excepción debía incluso apreciarse de oficio por el juzgado y que la misma trata de impedir la simultanea tramitación de dos procesos en los que se puedan llegar a soluciones contradictorias.

2) En primer término debemos señalar que a la vista de las actuaciones obrantes en el procedimiento, se advierte que como indica la parte actora, fue precisamente la empresa que ahora alega la litispendencia, la que mediante escrito de fecha 17 de junio del 2022 señaló que no era preciso suspender el presente procedimiento hasta la resolución del que se tramitaba ante el juzgado de lo social 14 de Madrid pues además de las dilaciones innecesarias que se producirían, no concurrían los requisitos que se exigen para que se pudiera apreciar la litispendencia. La empresa ahora, en contra de sus propios actos, argumenta que sí concurre dicha excepción y que no se podía resolver sobre la reclamación de cantidad hasta la resolución del procedimiento seguido ante el juzgado de lo social 14 señalando que sí concurren tales requisitos. Pese a tal postura contradictoria de la empresa que pretende que cuando fue ella misma la que instó la continuación del procedimiento, ahora la Sala aprecie la existencia de litispendencia, al tratarse de una cuestión la planteada que es de orden público y que afecta a la seguridad jurídica, debe la Sala en todo caso resolver sobre si concurre o no tal excepción.

3). La demanda iniciadora de este procedimiento, como ya hemos indicado se formula en el caso de este demandante en solicitud de la extinción indemnizada de la relación laboral y abono de las cantidades que por salarios se indican debe la parte demandada al trabajador, dirigiendo la parte actora su demanda no solo frente a DIRECCION000 sino también frente a la empresa DIRECCION001. Por su parte, como consta en las actuaciones, la demanda seguida ante el juzgado de lo social 14 de Madrid, se presenta por la empresa EASY VENDING SL en impugnación de acto administrativo dictado por la Dirección General de Trabajo el 3 de mayo del 2022 y señalando como partes afectadas en dicho procedimiento tanto el Servicio Público de empleo estatal como los trabajadores que cita en la demanda entre los que se encuentra el hoy demandante, solicitando en la misma la revocación de tal resolución de 3 de mayo del 2022 y que se declare que el ERTE ETOP NUM000 estuvo en vigor a todos los efectos desde 1 de febrero del 2021 al 31 de diciembre del 2021, que se declare que la prórroga del ERTE se comunicó en tiempo y forma desde el 1 de enero del 2022 al 31 de marzo del 2022 y que proceda el SPEE a abonar a los trabajadores afectados las prestaciones correspondientes no abonadas desde noviembre del 2021. A la vista de lo expuesto, no concurre desde luego en ambos procedimientos la identidad de partes exigida para que proceda apreciar la litispendencia, el objeto y causa de pedir no coincide tampoco en uno y otro procedimiento pues se reclaman aquí salarios y en aquel procedimiento prestaciones a abonar además por el SPEE y en consecuencia no se cumplen los presupuestos para que pudiera apreciarse la excepción alegada. Ni tan siquiera cabe entender que lo decidido en este procedimiento pueda prejuzgar y condicionar el sentido del fallo de ese otro procedimiento seguido ante el juzgado de lo social 14 pues el mismo se refiere a prestaciones cuando aquí reclaman los trabajadores salarios y además la propia sentencia recurrida indica en el hecho probado noveno que en fecha 14-03-2021 (entendemos que es un error y se debe referir la sentencia al 14-03-2022), había firmado la empresa con 11 trabajadores el llamado acuerdo de anticipo de rentas por el que se comprometió a abonar a sus trabajadores una mensualidad de las prestaciones no abonadas procediendo a su abono, de manera que entiende la propia empresa que el abono de tales prestaciones no obsta a la reclamación que se sigue en el juzgado de lo social 14 de Madrid pudiendo la empresa subrogarse en el crédito de los trabajadores a los que haya abonado prestaciones, ante el SPEE. No podemos por ello apreciar las infracciones procedimentales alegadas en este motivo de recurso pues como señalan las sentencias del TS de fecha 8 de abril de 2016, recurso 285/2014 y 10 de mayo de 2016, recurso 49/2015 , que compendian la doctrina jurisprudencial sobre la litispendencia: "La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia." Posteriormente han reiterado que la litispendencia exige las mismas identidades que la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, las sentencias del TS de 3 de mayo de 2018, recurso 119/2017 ; 2 de octubre de 2018, recurso 3696/2017 y 16 de octubre de 2018, recurso 2117/2017, entre otras , señalando la sentencia de 9 de octubre de 2018, r. 248/2016 que " el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada, ya que "ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de "un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [ art. 222.1 LEC , o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que "vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto" [ art. 222.4 LECiv ]". Ambas instituciones atienden a la misma finalidad y, por ello, su tratamiento jurídico es común, no solo en el art. 421 de la LEC sino también en el art. 400.1 del mismo texto legal . A una y otra les separa los momentos procesales en los que actúan, como dice la anterior sentencia al señalar que "operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término". Esto es, la litispendencia tiene su razón de ser en la existencia de dos pleitos pendientes, mientras que la cosa juzgada requiere de un pleito concluido por sentencia firme. De ello se deriva, a su vez, el distinto efecto procesal que una y otra excepción tienen sobre el proceso en tramitación, como indica esta Sala, al decir que " Ese diferente momento procesal en el que cada una de ellas entra en juego determina que la cosa juzgada tenga un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento, cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión, y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico", mientras que la litispendencia limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de "antecedente lógico". Por tanto, podemos decir que la litispendencia comienza desde la interposición de la demanda ( art. 410 LEC ) y concluye cuando termina por sentencia firme el proceso precedente ( art. 222 LEC ). Al no cumplirse en este caso los presupuestos procesales que viene señalando la jurisprudencia en relación a la litispendencia, debe desestimarse tal alegación de la empresa recurrente.

TERCERO.- Revisión de los Hechos Probados.

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS tanto la parte actora como la empresa recurrente solicitan la revisión de los hechos probados y a tal efecto y para resolver sobre las cuestiones planteadas por ambas partes, debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

2. Revisiones instadas por la parte actora

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta procedemos a analizar en primer lugar las revisiones fácticas interesadas por la parte actora en su escrito de recurso.

a) Propone en primer lugar la parte actora la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia que dice funda en el documento obrante al folio 513 en relación con los folios 495 y 496, interesando que tal hecho probado quede redactado de la forma que indicamos a continuación resaltando en negrita las modificaciones efectuadas: " En resolución del SPEE de 10/03/2022 el SPEE denegó la prestación a partir del 1 de noviembre de 2021 por haber incumplido la empresa la obligación de presentar solicitud de prórroga conforme exige el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre , no constando autorización de prórroga y por no haber presentado conforme a lo dispuesto en el artículo 6-4 solicitud colectiva de prestaciones por desempleo.

Durante el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2021 al 31 de marzo de 2022 al trabajador no le ha sido abonado ni prestación por desempleo ni salarios por parte de DIRECCION000." A la vista de la documental citada, se desprenden los extremos que quiere adicionar la parte recurrente en el primer párrafo por lo que procede modificar el mismo en los términos interesados pero no procede la adición del segundo párrafo pues no puede desprenderse de la documental citada el extremo negativo que se quiere reflejar. La resolución del SPEE acredita que no se abonaron prestaciones pero no puede servir para acreditar que no se abonaron tampoco salarios por lo que no podemos acceder a la modificación propuesta referida a este segundo párrafo.

b) Propone en el segundo motivo de recurso la modificación del Hecho Probado Quinto de la Sentencia de Instancia, con base a la prueba documental obrante en Autos, concretamente al folio 532 y 533 (documentos 13 y 14 de la parte actora), interesando que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "El 1/4/2022 volvió a prestar servicios efectivos. El actor estuvo en reducción de jornada del 50% de la ordinaria desde el 18/4/2022 por guarda legal. Inició situación de excedencia voluntaria el 17/06/2022 siendo la fecha de finalización el 17/06/2023" . Se alega por la parte recurrente un error de transcripción que se ha producido en la redacción de tal Hecho Probado en cuanto al sentido contrario de la prestación de servicios, dado que ni ha sido controvertido en el procedimiento que el demandante volviera a ser incorporado a sus funciones el 1 de abril de 2022 tras su larga afectación por los sucesivos ERTEs acometidos por su empleadora, como el incontestable sentido del documento en el que se apoya la Juzgadora arroja, a los folios 532 y 533, documentos 13 y 14 aportados por esta parte en su ramo de prueba, según se indica en el Fundamento de Derecho Primero. Como ello es lo que se desprende de forma clara y patente de los documentos citados por la parte recurrente, constando que el 1 de abril del 2022 el actor solicita la reducción de jornada por cuidado de hijo, lo que indica que vuelve a prestar servicios efectivos en la empresa y que desde el 18 de abril del 2022 se le reconoce tal reducción de jornada al 50% por guarda legal, accedemos a la rectificación interesada.

c) La última revisión instada por la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado séptimo a la vista de un documento de nueva incorporación que aporta con el escrito de recurso, pero como la Sala por Auto de fecha 29 de junio del 2023 ha resuelto en sentido desestimatorio la admisión de tales documentos en los que apoyaba la parte actora la revisión interesada, no podemos acceder a la modificación propuesta al carecer entonces la misma de apoyo probatorio alguno.

3. Revisiones fácticas formuladas por la parte demandada

1. Analizamos a continuación la única revisión fáctica interesada por la empresa en su escrito de recurso y que se refiere al hecho probado tercero de la sentencia para el que propone la redacción que indicamos a continuación resaltando en negrita las modificaciones propuestas: " Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19.

Tras la reunión de seguimiento de procedimiento colectivo, de fecha 29 de septiembre, en la que se plantearon dudas sobre la aplicación del RD 18/2021, se acordó consultarlo al gabinete legal del sindicato de CCOO interviniente en el mismo, continuándose su tramitación por la comisión negociadora (empresa y comité de empresa), sin solicitar la prórroga prevista en el RD 18/2021, por no considerarlo de aplicación.

En enero de 2022, los trabajadores afectados por este expediente, y cuyos contratos se encontraban suspendidos, ponen en conocimiento de la empresa que no estaban cobrando la prestación desde noviembre de 2021. Es por ello, por lo que el 27/1/2022 la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar, junto con el sindicato interviniente en las negociaciones, que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas.

La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre , se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.

La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022.

La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior.

La empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social n° 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista.

El 2/12/2021 se alcanzó acuerdo con la representación legal de los trabajadores para prorrogar el ERTE desde el 1/1/2022 hasta el 31/3/2022".

2. Se remite la parte demandada a tal efecto de forma genérica a la documental aportada por dicha parte bloque II y III, sin concretar el documento concreto, citando el folio en el que se encuentra el mismo dentro de tales bloques de prueba, a partir del cual se pueden apreciar los hechos que trata de incorporar al relato fáctico, obligando así a la Sala a llevar a cabo una nueva valoración de todo el material probatorio cuando tal valoración incumbe a la magistrada de instancia. En este sentido, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)". En todo caso carece de trascendencia la revisión interesada pues en este procedimiento no se juzga al sindicato CCOO y su actuación en el ERTE, sino que se examina si la empresa ha incurrido en incumplimientos contractuales que pueden dar lugar a la extinción indemnizada interesada por el trabajador recurrente. No accedemos por ello a la revisión propuesta.

CUARTO.- 1. Infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora.

a) 1. Analizamos a continuación los motivos formulados por ambas partes recurrentes destinados al examen de las infracciones jurídicas alegadas, comenzando por las infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora al formular su recurso que en el cuarto motivo de recurso alega la errónea interpretación y aplicación de los artículos 50.1 b) y c), 4.2 f), 29.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 LRJS, en relación con el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre; y jurisprudencia aplicable al respecto y lo que se denuncia por la parte actora son los incumplimientos de la empresa en cuanto a la falta de abono de cinco mensualidades de salario, falta de ocupación efectiva, y por el hecho de que la empresa DIRECCION000., como empleadora formal del demandante y que llevó a cabo los sucesivos ERTEs COVID con vigencia desde marzo de 2020 a octubre de 2021, no cumplió con su obligación legal de tramitar la prórroga del último de ellos en base al cual mantuvo las relaciones laborales suspendidas, entre ellos la del recurrente, durante el periodo de cinco meses, sin autorización que le habilitara para tal situación, generándole un grave perjuicio, dado que el actor no vio cubierto económicamente dichos meses ni a través de la prestación de desempleo ni por el cobro de su salario, alegando el recurrente que a la vista de tales hechos, no existe causa alguna para atenuar la gravedad de tal comportamiento de la empresa que entiende justifica la extinción indemnizada de la relación laboral del actor. Señala la parte recurrente que de acuerdo con la normativa expuesta referida a los ERTES ETOP, tenía plena obligación la empresa de obtener la autorización de la prórroga del ERTE ETOP, no lo hizo, y como consecuencia el mismo dejó de estar en vigor desde el 1 de noviembre de 2021, dejando de tener cobertura de desempleo los trabajadores que se encontraban incluidos en el mismo, entre ellos el demandante, como así ha sido resuelta la reclamación del demandante por parte del SEPE en marzo de 2022, de forma expresa ante la reclamación del demandante, en cuya resolución se indica: - Que no consta autorización de prórroga del ERTE por parte de la Autoridad Laboral a partir del 01/11/2021 - Tampoco consta solicitud colectiva en el SEPE con indicación de dicha prórroga en los tiempos habilitados para ello. Evidentemente no consta por cuanto no fue presentada. Y continúa indicando: Solo consta solicitud colectiva extemporánea de fecha 26/01/2022 con errores en la fecha de inicio. El trámite es extemporáneo por cuanto debía haberse realizado del 01 al 15 de octubre de 2021 y no se hizo, lo que se intentó subsanar 3 meses más tarde y fuera de plazo, motivo por el cual dicha autorización de la autoridad laboral no consta y por tanto la efectividad de la medida había decaído desde el 1 de noviembre de 2021. Señala el recurrente que por los hechos expuestos, el actor no ha sido dotado de ocupación efectiva a lo largo de estos cinco meses, lo devengado de noviembre 2021 a marzo 2022 son salarios, salarios que no han sido abonados por la empresa aun en la consciencia de la falta de instrumento que justificara la falta de abono de la prestación de desempleo durante estos meses indicando que congruentemente con lo anterior, la Juez ha estimado la reclamación de cantidad por dichos meses de salario y que por lo tanto se ha ocasionado un grave perjuicio al demandante al estar sin cobrar durante dichos cinco meses, bien se considerara salario o prestación de desempleo, pues en cualquier caso su falta de cobro también son imputables a la falta del cumplimiento de los requisitos normativos establecidos al efecto para la prórroga de la medida suspensiva temporal que la empresa no atendió, ya que como indica la propia Dirección general de trabajo en base a una consciente y unilateral y errónea interpretación de la norma finaliza el ERTE y la cobertura prestacional para el trabajador y se cita finalmente una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 4 de noviembre de 2021, rec. 1359/2021, que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues debe estarse al efecto a lo que señala el artículo 1-6 CC. Alega finalmente que la deuda del periodo que acumuladamente se reclama y cuyo abono ha sido estimado en la Resolución de complemento de la Sentencia, ascendente a cinco meses es REAL, EXIGIBLE y GRAVE, habiendo perjudicado ostensiblemente al demandante y que además, en este caso concurre culpabilidad de las demandadas aunque no sea exigible para la viabilidad de acciones extintivas como la presente, pues ha existido pasividad en el cumplimiento de la normativa que le era aplicable que habría propiciado el cobro de la prestación de desempleo del trabajador, siendo un incumplimiento de naturaleza muy grave pues además la demandada siendo consciente de la falta de cobertura por la medida de ERTE extinta, lo que fehacientemente conoce desde enero de 2022 a través de la Dirección General de trabajo, tampoco procedió a la regularización de los emolumentos del actor ni procedió a incorporarle a sus funciones, citando igualmente la jurisprudencia de aplicación en cuanto a la extinción indemnizada por impago de salarios e incumplimientos empresariales, que damos por reproducida.

2. La sentencia de instancia concluye que no concurren incumplimientos contractuales que puedan dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral del trabajador, señalando en concreto : " Tal y como resulta del relato de hechos probados, El 20/3/2020 la empresa DIRECCION000. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de los contratos de trabajo por razones de fuerza mayor vinculada a la pandemia por covid 19, estimándose la solicitud por silencio administrativo, estando afectado el actor por dicha suspensión. Dichas suspensiones se fueron prorrogando conforme a la normativa vigente hasta el 31/1/2021. Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto_Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19. El 27/1/2022, ante el hecho de que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos no cobraban la prestación desde Noviembre de 2021, la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas. La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de Septiembre, se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022.La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior. Finalmente, la empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social nº 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista. Deben tenerse en cuenta además las siguientes circunstancias: que la empresa en fecha 14/3/2021 ha firmado con 11 trabajadores el llamado acuerdo de anticipo de rentas por el que se comprometió a abonar a esos trabajadores una mensualidad de las prestaciones no abonadas y procedió a su abono, que no ha aplicado las exenciones de cotización previstas para empresas en situación de ERTE ETOP durante el período que transcurre desde Noviembre de 2021 hasta Marzo de 2022 como admite la Dirección General de Trabajo en el oficio de 3/5/2022 y debe valorarse además que el 1/4/2022 el trabajador volvió a prestar servicios. . No todo incumplimiento empresarial determina ipso facto la extinción del contrato de trabajo a solicitud del trabajador."

Compartiendo tal argumentación y entendiendo así que dadas las circunstancias concurrentes no cabe entender que estemos ante incumplimientos contractuales graves que puedan dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral, ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar al presente referido a otro trabajador al que tampoco se le abonaron las prestaciones derivadas del ERTE ETOP y tampoco percibió salario de la empresa, en concreto en la sentencia dictada el 22 de marzo del 2023 por la sección 2ª (RS 296/2023) y en la de fecha 16 de octubre del 2023 dictada por la sección 5ª (RS 364/2023) que comparte esos mismos criterios. Señalábamos así en la primera de las sentencias citadas: ".. para que proceda la resolución del contrato por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , es necesaria la gravedad en el incumplimiento, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 10-01-2023, nº 9/2023, rec. 2166/2021 : "Los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b) ET , no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 - rcud. 743/2015 -). Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, "debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET ", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" ( STS/4ª de 20 mayo -rcud. 1037/2012 -, 16 julio -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 -rcud. 540/2013 -)." Y, en el presente caso lo cierto es que tanto la empresa como en trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE. Pero es que, además, como pone de relieve la juzgadora a quo la empresa, desde el primer momento ha procedido a adelantar cantidades a los trabajadores, subrogándose en su crédito ante el SPEE, contando con el acuerdo de éstos, no habiendo respondido el demandante a la petición de documentación que al efecto se le solicitó por la empresa, optando por la interposición de demanda de resolución de contrato. Así pues, hemos de convenir con la magistrada a quo en que no estamos ante un supuesto de incumplimiento por parte de la empresa en el pago del salario que pueda considerarse grave, porque esta sub iudice el acto administrativo del que deriva el impago de las prestaciones por desempleo por parte del SPEE y porque en todo momento ha tratado de que los trabajadores no quedaran sin ingresos, si éstos le subrogaban el crédito frente a la entidad gestora, a lo que no accedió el actor cuya omisión por tanto fue determinante y coadyuvó a que no percibiera cantidad alguna por parte de la empresa." Y señalamos en la segunda de las sentencias dictadas: "tampoco en el supuesto aquí analizado existe incumplimiento grave y consciente de obligaciones por el empleador pues desde el primer momento en que conoce que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos, no estaban cobrando la prestación por desempleo desde noviembre de 2021, intenta resolver el problema, intercambiando los escritos referidos en el hecho probado tercero, e impugna la Resolución de la Dirección General de Trabajo, llegando además a firmar acuerdos con 11 trabajadores el 14-03-22, de anticipo de rentas comprometiéndose a abonar, y abonando, a estos una mensualidad de las prestaciones no abonadas, subrogándose a su vez en el crédito ante la entidad pública; por lo que sostenemos, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que no hay motivos suficientes en el art 50 ET para acceder a la petición de resolución contractual planteada."

3. En este caso en el que concurren las mismas circunstancias que en los asuntos decididos por las sentencias dictadas por la Sala a las que nos hemos referido, entendemos igualmente que dada la situación particular que tiene lugar, derivada además de la normativa aprobada tras la pandemia derivada de la Covid 19, y que podía crear dudas interpretativas a la empresa a la hora de tramitar los ERTE ETOP, con independencia de lo que se resuelva en el procedimiento relativo a la impugnación del acto administrativo instado por la empresa demandada, lo cierto es que a partir del relato fáctico se desprende que tanto trabajadores como empresa actuaron con la convicción de que desde noviembre del 2021 a marzo del 2022 la situación del actor y de los demás trabajadores afectados por el ERTE ETOP aprobado con acuerdo con la representación de los trabajadores, era la de la suspensión de los contratos de trabajo en virtud de tal ERTE y con derecho así de los trabajadores a percibir prestaciones derivadas de dicho ERTE con cargo al SPEE. La empresa no era consciente de que su conducta fuera de falta de pago del salario de los trabajadores pues en tal situación de suspensión derivada del ERTE no se perciben salarios sino prestaciones de desempleo con cargo a la Entidad Gestora y cuando se entera de que el SPEE no está abonando las prestaciones, no actúa con mera pasividad sino que se dirige a la autoridad laboral para tratar de solventar la situación y ante la respuesta de la Dirección General de Trabajo impugna la resolución dictada presentando la oportuna demanda. Además, intenta llegar a acuerdos con los trabajadores para anticiparles tales prestaciones, aun cuando no conste que lo hiciera con todos los trabajadores, lo que revela su voluntad en todo momento de cumplir con sus obligaciones. No estamos así sin más ante un impago de salarios respecto del cual en función del número de mensualidades adeudadas se puede apreciar si estamos ante un incumplimiento del artículo 50 ET o no, sino ante la aplicación de una normativa que ha podido generar confusión a la empresa sobre cómo debía proceder tras el primer ERTE derivado de fuerza mayor con ocasión de la pandemia y que puede dar lugar a que esa interpretación de la empresa genere perjuicios a los trabajadores que no percibieron prestaciones de desempleo en ese periodo de cinco meses si se desestima la demanda de la empresa, perjuicios respecto de los cuales los trabajadores podrán actuar reclamando la oportuna indemnización, pero sin que ello pueda dar lugar a que se entienda concurrente un supuesto del artículo 50 ET y así a la extinción indemnizada de la relación laboral del actor. Por ello, no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte actora y debemos mantener el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia en lo relativo a la acción de resolución indemnizada del contrato.

b) 1. Al amparo también del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte actora en el quinto motivo de recurso la errónea interpretación y aplicación de los artículos 1.2 y 44 ambos del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia aplicable al respecto. Entiende la parte actora que las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas patológico, concurriendo las circunstancias fijadas por la jurisprudencia para entender que es un grupo de empresas a efectos laborales debiendo ser responsables ambas, y que si bien, inicialmente y desde que se produjera la unión de hecho a principios del año 2022 así han actuado en el mercado y con respecto a sus trabajadores, el culmen de la integración ha sido finalizado en enero de 2023 con la escisión total de DIRECCION000 a favor de nueve empresas y de forma principal de la codemandada DIRECCION001, socia única de la primera. Alega la parte recurrente la administración mancomunada de ambas empresas desde marzo del 2022, que de hecho es DIRECCION001 la que desde el año 2022 dirige de hecho a la otra empresa, que se presentan en el mercado de forma conjunta, que los trabajadores de DIRECCION000 han sido trasladados desde principios del mes de mayo al centro de trabajo de DIRECCION001 en DIRECCION003 trabajando de forma indiferenciada e indistinta ambas plantillas y recibiendo órdenes y directrices del personal de DIRECCION001, que el despido colectivo de DIRECCION000 ha sido asistido y negociado por personal de DIRECCION001 y se refiere la recurrente a la publicación en el BORME del depósito del proyecto de escisión total de DIRECCION000 y al anuncio publicando la escisión total de dicha empresa disolviéndola sin liquidar, citando al efecto el artículo 44-8 ET entendiendo que el nuevo empresario queda subrogado en las relaciones laborales de los trabajadores por lo que también debe ser condenada solidariamente en el presente procedimiento.

2. Para determinar si procede en su caso la responsabilidad solidaria alegada por la parte actora debemos partir de los datos que constan en el relato fáctico y no de los extremos a los que se refiere la parte recurrente y que muchos de ellos no tienen reflejo en los hechos probados. Así lo que consta en la sentencia de instancia es que la empresa DIRECCION001. es la socia única de DIRECCION000. Desde Enero de 2022, DIRECCION000 mantiene conversaciones con DIRECCION001 para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración a la fecha del acto de juicio. Existen dos centros de trabajo, uno en DIRECCION002 y otro en DIRECCION003 que era la sede social de una de las empresas del grupo DIRECCION001, habiéndose trasladado al almacén de DIRECCION003 -que da servicio a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en DIRECCION002 -que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico. A partir de tales datos no se puede advertir la concurrencia de los presupuestos que viene señalando la jurisprudencia para podamos entender que estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales. No consta la dirección unitaria de ambas empresas sin que a tal efecto sea suficiente que el único socio de DIRECCION000 sea DIRECCION001, no consta la confusión de patrimonio ni tampoco la transmisión de la plantilla, sin perjuicio de que con motivo de las operaciones que se estaban llevando para la escisión/fusión de las sociedades, se tomaran decisiones por la empresa de traslado de trabajadores a otro centro de trabajo, y sin perjuicio de que tras la finalización en su caso del proceso de fusión/escisión, pueda operar la obligación de subrogación de los trabajadores al amparo del artículo 44 ET, lo que no se puede determinar en este procedimiento. Por ello no podemos apreciar tampoco en este caso las infracciones denunciadas y desestimamos también este motivo de recurso.

QUINTO.- Infracciones jurídicas denunciadas por la empresa recurrente

1. Al amparo del apartado c) del art. 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social formula la empresa recurrente su cuarto y último motivo de recurso denunciando en el mismo la vulneración del art. 24 CE y el 267 LOPJ y la jurisprudencia aplicable al respecto. Se argumenta que el auto de aclaración debe declararse nulo, porque se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución Española, y se cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo 16-06-2016 (Rc 3406/14), ECLI:ES:TS:2016:3928, en donde dice se declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 CE, en su vertiente de la intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, por haberse extralimitado el Juzgado de lo Social en sus facultades, cuando por auto de aclaración modifica el fallo de su previa sentencia. Argumenta que en la sentencia de instancia se ha declarado no haber lugar a la extinción del contrato de trabajo del actor, ni a las cantidades reclamadas por el trabajador, pero tres meses más tarde, en marzo de 2023, se notifica a esta parte auto de aclaración que sustituye este fallo por otro completamente contrario, condenando a DIRECCION000. al abono de 11.580,26 euros más el 10% de interés de mora, no procediendo dicha aclaración de la sentencia, reiterando así la parte recurrente los argumentos que expuso en el primero de los motivos de recurso formulados, que ya ha sido analizada por la Sala en los fundamentos precedentes y a cuyo tenor debe estarse desestimando así las alegaciones de la parte recurrente acerca de la nulidad del auto dictado completando la sentencia. Por otro lado, señala también la empresa recurrente que en el auto de aclaración, se añade al final del fundamento de derecho cuarto que la parte demandada nada alegó sobre las cuantías objeto de reclamación, y que, por ello, al no discutirse procede la estimación de la demanda, condenando al pago de dichas cuantías y que ello no sería cierto pues la empresa se mostró contraria a los pedimentos de la parte actora. Alega que no hubo incumplimiento por parte de la Empresa porque el contrato de trabajo del actor se encontraba suspendido y por tanto no se devengaba obligación alguna en relación con los salarios y que esa afirmación en cuanto a la necesidad de la empresa de abonar los salarios desde los meses de Noviembre de 2021 a Marzo de 2022, no está basada ni amparada en ningún documento de los aportados en el ramo de prueba documental por la parte actora y demandada y mucho menos en el documento aportado de contrario, resolución del SEPE de 10 de marzo de 2022 en donde se deniega la prestación de desempleo por supuestos incumplimientos de la empresa, que nada dice, lógicamente y como no puede ser de otra manera, sobre el pago o impago de salarios por parte de la Empresa. Y a continuación procede a argumentar lo ajustado de la actuación de la empresa en relación con el ERTE ETOP acordado con la representación de los trabajadores y así cuestiones que deben solventarse en el procedimiento referido a la impugnación del acto administrativo dictado por la Dirección General de trabajo, instado por la propia empresa y que no pueden ser objeto de análisis en este procedimiento. Señala además que el contrato de trabajo del Sr. Eutimio, y el del resto de sus compañeros estaban suspendidos y que ello implica necesariamente que cesan tanto la obligación de prestación de servicios por parte del trabajador como la obligación de pago de salarios por el empleador, consecuentemente no existen salarios que devengar ni liquidar, que en ningún caso existen salarios impagados puesto que el contrato de trabajo estaba suspendido como consecuencia del ERTE acordado, así como tampoco existe falta de ocupación efectiva por parte del trabajador, que obviamente en este supuesto no tenía obligación de prestar servicios por lo que en ningún caso se puede entender que la empresa haya incumplido obligación alguna en relación con estas prestaciones. Alega por ello que el perjuicio ocasionado al demandante lo ha ocasionado la propia autoridad laboral y el organismo autónomo, debido a la interpretación de la normativa laboral derivada del COVID y que por ello en ningún caso procede el auto de aclaración de sentencia, en tanto en cuanto se ha utilizado este instrumento procesal con el único fin de cambiar el fallo de la sentencia, el cual es completamente claro al entender que no existe incumplimiento por parte de la empresa en el pago de salarios ya que la empresa tramito la prórroga del ERTE, y por consiguiente los trabajadores se encontraban en situación legal de suspensión de empleo.

2. Como hemos indicado, ya nos hemos pronunciado sobre todo lo alegado relativo al auto de complemento de la sentencia, cuyos argumentos reproducimos para entender que no incurre en infracción procesal alguna que es lo que se estaría alegando al citar el artículo 24 CE, pues además difícilmente se puede ocasionar indefensión a la empresa cuando fue una de las cuestiones suscitadas en la demanda y acto de juicio la relativa a las cantidades reclamadas por el trabajador que se actualizaron en dicho acto de juicio. En relación a todas las demás alegaciones que se formulan en relación al pronunciamiento condenatorio al abono de salarios realizado en el auto que complementa la sentencia, con independencia de lo que se resuelva en el procedimiento instado por la empresa, lo cierto es que como señala la empresa, la misma sí discutió la procedencia de la condena al abono de tales salarios pues argumentó que estábamos ante prestaciones que debe abonar el SPEE por lo que no se puede afirmar que estemos ante un impago indiscutido como indica dicho Auto de aclaración, como no lo sea en el sentido de que ciertamente no se abonaron al trabajador salarios en dichos meses, no discutiendo la empresa los importes reclamados, porque en cuanto a la procedencia del abono de salarios sí se discute por la empresa demandada. En relación a dicho pronunciamiento condenatorio al abono de salarios por parte de la sentencia de instancia, en concreto en el auto que aclara la misma, se ha pronunciado también la Sala en la sentencia dictada el 16 de octubre del 2023 (RS 364/2023- sección 5ª), cuyo criterio compartimos y que nos lleva por ello a estimar esta pretensión de la demandada, pues constando acuerdo con la representación de los trabajadores para suspender los contratos de trabajo, entre ellos el del actor, y no se discute que se suspendió la relación laboral pues el propio demandante reclamó al SPEE prestaciones derivadas del ERTE, no se habrían devengado salarios estrictamente, debe estarse a lo que se resuelva en el procedimiento sobre impugnación del acto administrativo y en su caso reclamar el trabajador a la empresa los perjuicios ocasionados con sus conducta en el ERTE en el caso de confirmarse la actuación de la autoridad laboral, pero sin que nos encontremos estrictamente ante una deuda por salarios que es lo que se reclama en la demanda. Señalamos así en dicha Sentencia: "Favorable acogida merece el presente motivo, por cuanto, como razonaba la Sección 2ª en la sentencia anteriormente reproducida, en supuesto idéntico al presente, "tanto la empresa como en trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE...". Dicho lo cual, ni existe incumplimiento grave justificativo de la extinción, ni el actor devengó los salarios postulados, habida cuenta que su contrato estaba suspendido por el ERTE, y no prestó servicios para la empresa, sin perjuicio de que pueda reclamar a ésta en el oportuno procedimiento, los daños y perjuicios que haya podido sufrir ante el impago de las prestaciones de desempleo por parte del SPEE, y la responsabilidad que la empresa haya podido tener en dicho impago; cuestión esta que como señalaba la sentencia, se encontraba pendiente de celebración de vista, en el momento de dictarse la sentencia. Las cuantías adeudadas serían prestaciones de desempleo, pero nunca salarios. En atención a lo expuesto, el motivo se estima, procediendo la revocación del pronunciamiento relativo a la condena al abono de 10.851,46 euros, y la absolución de la empresa al respecto." Revocamos por ello este pronunciamiento de la sentencia de instancia, lo que conlleva la estimación del recurso de la empresa en este punto con la consiguiente desestimación de la demanda formulada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas al mismo y en cuanto al recurso formulado por la empresa al haberse estimado parcialmente el mismo, no procede tampoco la imposición de costas, acordando la devolución a la misma del depósito constituido para recurrir así como la consignación o aseguramientos efectuados a tal efecto una vez alcance firmeza la sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,