Sentencia Social 1080/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 865/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones, al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y pidiendo a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Al recurso presentado se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas en relación con el primer motivo, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2.- Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

3.- Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S., bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación del art. 191 LPL, cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

Con todo, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es, salvo excepciones, el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal.

4.- En el supuesto ahora analizado la representación del actor solicita en el primer motivo la nulidad de actuaciones, indicando en el mismo, textualmente, lo siguiente:

"PRIMER MOTIVO. Al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que por la Sala se proceda reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

En el presente procedimiento se han producido dos irregularidades procesales causantes de indefensión:

- La primera, consiste en el acuerdo del Juzgado de practicar como diligencia final, prueba de interrogatorio de la parte demandada tras la primera vista oral celebrada el pasado 18 de octubre de 2021. Dicha prueba fue instada por esta parte en el acto de esa vista y se tuvo por practicada, interesando se tuviera a la parte por confesa.

- La segunda, consiste en la nulidad de actuaciones y repetición del juicio oral y práctica de la prueba, a pesar de encontrarse la empresa debidamente citada al primer acto de juicio oral.

Se entiende que estas actuaciones del Juzgado han producido indefensión a esta parte, por lo que se dedica este primer motivo del recurso a solicitar que se repongan los autos al momento de fallar sentencia de la primera vista celebrada, el pasado 18 de octubre de 2021 .

- Antecedentes:

Por medio de Decreto de 10 de mayo de 2021 se admitió la demanda de reclamación de cantidad presentada por esta parte y se citó para los actos de conciliación, y en su caso, juicio para el 18 de octubre de 2021.

En el día señalado se celebró el acto de la vista, sin que la empresa compareciera. Por medio de Providencia del 26 de octubre de 2021, el juzgador acordó la práctica de una diligencia final consistente en interrogatorio de la empresa demandada.

Dicha Providencia fue recurrida por esta parte por entender infringidos los artículos 83.3 , 87.1 y 91.2 LRJS , así como el art. 435.1 LEC .

Por medio de Providencia de 12 de noviembre de 2021, no se admitió a trámite el recurso por entenderlo presentado fuera de plazo. No obstante, esta parte discrepaba con tal extremo, presentado recurso de aclaración con fecha 19 de noviembre de 2021, porque la notificación de la Providencia de 26 de octubre se produjo el 2 de noviembre de 2021, tres días después de su remisión a través de Lexnet, efectuada el 27 de octubre (el 26 pasadas las 15:00 horas). El recurso se interpuso el 10 de noviembre, habiendo sido festivo en Madrid el día 9 de noviembre. Se encontraba claramente dentro de plazo.

El Juzgado continuó adelante con dicho trámite. En la vista celebrada el 15 de noviembre de 2021 para el interrogatorio de la demandada, Ayesa Advanced solicitó la nulidad de actuaciones por no haber sido citada el acto de juicio.

Por medio de Auto de 29 de diciembre de 2021, se estimó la petición de la empresa y se acordó la nulidad de actuaciones del proceso. La razón residía en una incorrecta citación de la misma, si bien Ayesa ha recibido todas las notificaciones en el mismo domicilio, Paseo de la Castellana 91, 10ª planta y todas cuentan con el mismo tipo de acuse de recibo.

Esta parte recurrió dicho Auto en reposición, que fue a su vez desestimado por Auto de 18 de febrero de 2022. Las partes fueron finalmente emplazadas de nuevo a los actos de conciliación y juicio el día 14 de marzo de 2022.

- La cuestión debatida y la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

1) Por una parte se discute si concurrió infracción del art. 24.2 CE , en su vertiente de derecho a un juicio con todas las garantías, por acordar la práctica de una diligencia final sobre una prueba ya practicada.

La prueba se practica para el esclarecimiento de hechos que resultan controvertidos. A pesar de que en el acto de la vista oral celebrado el 18 de octubre de 2021 no se produjo contradicción con ninguno de los hechos de la demanda, el Juzgado insta la práctica de una prueba a través de diligencia final.

A mayor abundamiento, la prueba ya había sido previamente practicada a instancia de esta parte y el acuerdo de nueva práctica recurrido en reposición (folio 152).

En dicho recurso se planteó que practicado el interrogatorio de parte en el acto de juicio oral concretamente en relación a los datos obrantes en el escrito de demanda, la prueba en cuestión ya fue practicada, entendiendo que volver a realizar la misma prueba, contraviene los principios de oralidad e inmediación del proceso social, así como los artículos 83.3, sobre los efectos de la incomparecencia de la parte demandada, 87.1, sobre la admisión de pruebas pertinentes y útiles, realizándose en el acto de juicio y 91.2, sobre la ficta confessio, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el caso de las diligencias finales, las mismas están previstas para aquellas pruebas que no pudieron realizarse en el momento oportuno, o en relación a hechos nuevos, a tenor del artículo 435 de la LEC . Esta parte ya practicó prueba sobre los hechos controvertidos en tiempo y forma. Así, se aportó documental, se requirió prueba documental a la demandada, y se solicitó la prueba de interrogatorio de parte en el acto de juicio. Respecto a las dos últimas, habiendo sido requerida, y no habiendo comparecido ni aportado documentación alguna, se entienden los hechos alegados por probados conforme 91.2 y 94.2 de la LRJS. De esta manera, se entiende que tampoco se cumple con los requisitos de pertinencia y utilidad en relación a los hechos controvertidos.

Ya se anunciaba, en definitiva, que se estaba otorgando a la empresa un cauce para enmendar su inasistencia, obviando las garantías procesales y generando un desequilibrio procesal a esta parte.

2) Por otra parte se discute si concurrió infracción del art. 24.2 CE , en su vertiente de derecho a un juicio con todas las garantías, por acordar la nulidad de actuaciones por falta de constancia de la citación para el juicio oral a la parte demandada, constando informe de Correos con entrega positiva en el destinatario.

La razón por la que se declaró la nulidad de actuaciones y se procedió a reponer los autos y repetir el acto de la vista, fue porque de acuerdo con la mera manifestación de la empresa, no fue notificaba debidamente del acto de juicio oral.

Como cuestión relevante que ya se puso de manifiesto por esta parte, el planteamiento de nulidad no se ajusta a las previsiones del art. 241 LOPJ , puesto que no ha manifestado cuál es el derecho afectado, ni su encuadramiento en el art. 53.2 de la Constitución , ni se había formulado por escrito. En la vista para el interrogatorio de parte, se formuló de forma oral, limitándose el Juzgado a emplazar por tres días para hacer alegaciones a la nulidad y para alegar respecto de la diligencia final.

La supuesta falta de notificación de la demanda y la fecha del juicio oral, es una mera alegación interesada de parte, que carece de soporte si quiera indiciario, a tenor de lo siguiente:

a. Folio 29: Acuse de recibo de Correos de la notificación de la demanda y citación para juicio, con el siguiente texto: Envío entregado a destinatario o autorizado 18.5.21 13:37

b. Folio 118: Justificante de remisión de Correos de la Diligencia de Ordenación de 18/10/2021: no consta acuse de recibo, pero la parte se da por notificada del mismo en su escrito de 29 de octubre de 2021, obrante al folio 123, manifestando que ha recibido por "correo ordinario" la referida Diligencia de Ordenación.

c. Folio 122: Acuse de recibo de Correos de la Providencia de 26/10/2021, citando para diligencia final, prueba de interrogatorio de parte el 15 de noviembre, con el siguiente texto: Envío entregado a destinatario o autorizado 29-10-21 12:59.

Es decir, hay tres notificaciones practicadas a la empresa en las actuaciones y las tres han resultado positivas, sin que en ninguna de ellas figure la identificación de la persona a la que se hace la entrega.

Ayesa Advanced ha recibido el segundo y tercer envío, porque ha formulado alegaciones en relación con la Diligencia de Ordenación de 18/10/2021 y porque ha asistido a la práctica de la prueba de declaración de parte; dice no haber recibido el primero, pero todos los envíos se han remitido al mismo destinatario y se entregan en días y horas hábiles, sin acuse de firma o identificación del receptor.

En este sentido también se ha infringido la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal establece en cuyo artículo 22 expresa lo siguiente:

Artículo 22. Principios y requisitos de la prestación del servicio postal universal.

1. La prestación del servicio postal universal así como las relaciones de los usuarios con el operador designado, se regirán por los principios de equidad, no discriminación, continuidad, buena fe, y adaptación a las necesidades de los usuarios.

3. La prestación del servicio postal universal se realizará de conformidad con las previsiones legalmente establecidas y las que se contengan en el Plan de Prestación del Servicio Postal Universal aprobado por el Gobierno y en el contrato regulador, previo informe de la Comisión Nacional del Sector Postal y del Consejo Superior Postal. Dicho contrato tendrá naturaleza de contrato administrativo especial (...).

4. La actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por lo tanto, goza de presunción legal de veracidad y fehaciencia el acuse de recibo obrante al folio 29, en el que consta que el envío con código de identificación CD 03310222936, fue entregado el martes 18 de mayo de 2021 a las 13:37 horas de la mañana y por tanto, la empresa demandada desde ese momento tiene pleno conocimiento de la citación de juicio oral y de los términos de la demanda interpuesta.

Igualmente este acuse es coherente con el acto de la notificación. El Decreto del Juzgado data de 10 de mayo de 2021, la remisión del mismo se realiza en torno al 18 de mayo, día en el que además, Correos certifica que a las 10:25 horas está "En entrega", que a las 13:37 efectúa la entrega y el 20 de mayo emite el acuse de recibo.

Dicha presunción no sólo no se ha desvirtuado, ni se ha practicado ninguna prueba que tienda a desvirtuarla, sino que además tiene constatación directa con los otros dos acuses de recibo, el del folio 118 no unido a los autos, pero el del folio 122, que exactamente con los mismos datos y bajos los mismos parámetros, resulta que sí se han dado por notificados.

Como esta parte alegó por medio de recurso de reposición, la notificación sí que cumplió con los requisitos de forma y no cabía la dictada nulidad de actuaciones. Conforme consta en autos, la empresa recepcionó en fecha 18 de mayo de 2021, folio 29 de autos, figurando en el acuse de recibo la hora de la entrega. La citación llegó efectivamente a la sede empresarial. De hecho, el 18 de octubre, se procedió a celebrar el acto de la vista y no suspenderlo por falta de notificación, a pesar de lo cual el Juzgado acuerda anular las actuaciones por Auto de 29 de diciembre de 2021.

El Juzgado considera que falta la constancia en el acuse de recibo electrónico remitido por la entidad Correos al Juzgado de la persona a la que se hace la entrega. Sin embargo esa falta de constancia en la identificación del receptor se produce en todas y cada una de las notificaciones realizadas al domicilio de la empresa Ayesa Advanced, no obstante lo cual, dicha empresa se da por notificada de todas, excepto de la primera de ellas, el Decreto con la fecha del señalamiento.

Además, aplica un precepto que no corresponde al caso de autos; se basa el Juzgado en la literalidad del art. 56.3 LRJS , pero omite que el acuse facilitado por Correos no es un "Documento de acuse de recibo...", como recoge el precepto, sino la información que aporta un sistema informático, como indica el art. 56.5 del mismo texto legal , de la que resulta que el martes 18 de mayo de 2021 a las 13:37 horas de la mañana fue entregado el Decreto con la citación para juicio en el domicilio de la empresa.

Evidentemente el acuse de recibo de Correos no es el papel color rosa correspondiente a los justificantes de recepción de certificado, modelo 35 Plus 1-E, sino que ha sido sustituido por la información volcada de la aplicación informática que se encuentra en el terminal PDA utilizado por el personal de Correos. Es decir, la tarjeta rosa de aviso de recibo ha sido sustituida por un documento electrónico, una certificación de entrega con indicación de fecha y hora, a partir del vuelco de datos incorporados a los terminales en el momento de la notificación. Para la ampliación de información pueden ser necesarios más trámites, pero su práctica es completamente eficaz y no genera indefensión, tal como establece la presunción del artículo 22.4 de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre , del servicio postal universal.

Por lo tanto, el precepto de aplicación no era el art. 56.3 LRJS , sino el art. 56.5 del mismo texto legal , que se remite expresamente al art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Antes de acordar la nulidad de las actuaciones, podría haberse realizado, como indica el art. 162 LEC y como planteó esta parte en su recurso, algún tipo de cotejo o ampliación de información a la entidad que emite el acuse de recibo, dado que la notificación del Decreto no presenta ninguna carencia concreta ni ninguna distinción, respecto de las demás notificaciones realizadas. Contrariamente a ello, la citación para el acto de juicio oral ha quedado al abur de los intereses y deseos de la parte demandada, en contra de criterios objetivos y garantistas que hubieran asegurado el cumplimiento del principio de igualdad de partes.

3) Finalmente, en desarrollo del apartado anterior, se discute también si concurrió infracción del art. 24.2 CE , en su vertiente de derecho a un juicio con todas las garantías, al acordar la nulidad de las actuaciones, infringiendo el art. 166.2 LEC .

Este precepto establece que cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley.

La primera comparecencia de Ayesa Advanced se produce a través del escrito de fecha 29 de octubre de 2021, suscrito por Dña. Esther (folio 123 a 144), en el que se limita a personarse y pedir copia de lo actuado, que se facilita el 10 de noviembre, folio 151.

No es hasta la segunda comparecencia, práctica de prueba de declaración de parte, cuando se alega la nulidad, por lo que, no cumplimentándose lo dispuesto en el referido artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la notificación del Decreto con la citación para la fecha de juicio oral, habría de haber surtido todos sus efectos.

- Las graves consecuencias: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como consecuencia de haber admitido la nulidad de actuaciones de adverso, se ha procedido a conculcar los derechos del acceso a una tutela judicial efectiva a esta parte.

Así, recordemos que esta parte compareció en tiempo y forma al acto del juicio citado el 18 de octubre de 2021. En el mismo acto, solicitó la declaración de la empresa que, de acuerdo con el artículo 91.2, no constando comparecida, deben darse por admitidos los hechos de la demanda, que no han resultado controvertidos.

En un acto sorprendente, el juzgador acuerda diligencias finales que vienen a consistir exactamente en la declaración de la empresa que se dio por confesa. Esto es, se le da una nueva oportunidad para que comparezca y alegue lo que a su derecho convenga. Si se hubiera dado la situación inversa, al trabajador se le hubiera tenido por desistido y el procedimiento se hubiera archivado.

Acordada la diligencia final, accede el Juzgado a declarar la nulidad de actuaciones alegada de forma oral por la empresa, sin acreditación alguna y mediando acuse de recibo de Correos positivo, con fecha y hora de entrega de la notificación, pareciendo que se ha buscado un recoveco para repetir el acto de juicio. Un acto ya muy contaminado, toda vez que ya se ha practicado la prueba en el procedimiento anulado y habiendo presentado conclusiones por escrito. Es decir, desvirtuando los principios de oralidad e inmediación del proceso laboral. En definitiva una actuación que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un juicio con todas las garantías."

Se observa así que, en definitiva, este primer motivo pivota sobre la idea de que en caso de aceptarse la tesis del recurrente, la sentencia de instancia debería haber tenido por confesa a la empresa demandada no comparecida al acto del juicio y no se habría practicado la diligencia final acordada, por lo que al no darse este supuesto tendría que acordarse por esta Sala la nulidad de actuaciones.

Ello determina que, con independencia de cualquier otra consideración que pudiera hacerse en relación a la necesidad de denunciar toda infracción procesal a la primera oportunidad acudiendo en plazo al recurso correspondiente, este motivo se vea inevitablemente abocado al fracaso, habida cuenta de que no aparece ninguna infracción procesal que haya ocasionado una indefensión material al recurrente, en tanto en cuanto esa nulidad de actuaciones que solicita no implica que necesariamente haya de tenerse por confesa a la empresa. Y es que no cabe ignorar que la "ficta confessio", al igual que la "ficta documentatio" constituyen una facultad atribuida al juzgador de instancia ( arts. 91.2 y 94.2 LRJS), de suerte que el "iudex a quo" no estaría obligado a hacer uso de dicha potestad, no otorgada a la Sala que entiende del recurso en suplicación, con lo que la no utilización de esa facultad, lo mismo que la decisión de practicar diligencias finales, en ningún caso puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente realizadas en relación con este motivo.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, se ha de rechazar el motivo Primero del recurso del actor.

SEGUNDO.- A continuación el recurrente solicita, en los siguientes motivos y al amparo del artículo 193 b) LRJS, la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto ahora analizado el recurrente pretende en los motivos Segundo, Tercero y Cuarto la adición de tres nuevos Hechos Probados, en los términos que indica. Sin embargo, en cuanto al motivo Segundo se observa que la revisión pedida es totalmente intranscendente al recurso, al ser lo realmente relevante que en la propia sentencia se da cumplida razón de lo que suponen los fichajes realizados, así como de su alcance al no marcarse en el TVR los descansos efectuados, lo que obliga a rechazar dicho motivo.

Y la misma suerte, y por la misma razón, debe correr el motivo Cuarto, al ser totalmente intranscendente al fallo la revisión pedida, habida cuenta de que lo relevante a los efectos que nos ocupan es que no ha quedado acreditado que se superara la jornada ordinaria.

A su vez, en cuanto a la adición pedida en el motivo Tercero, puede apreciarse que el actor pretende introducir en la datación fáctica elementos y valoraciones que serían predeterminantes del fallo, como ocurre con el extremo referente a que en 2020 ha superado la jornada ordinaria en un total de 439 horas, y en consecuencia ha de decaer también dicho motivo.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

TERCERO.- Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente los motivos siguientes, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 34 del Estatuto de los Trabajadores y 217.7 y 386 de la LEC, así como de la doctrina a que hace referencia (motivo Quinto) y a continuación, en el motivo Sexto, la infracción de los artículos 35 ET y 20 y 29 del Convenio Colectivo, así como del artículo 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de la Directiva 2003/88/CE y de la sentencia que cita.

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos, íntimamente relacionadas, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

A su vez, cuando se trata de demandas presentadas en reclamación por horas extras, debe tenerse en cuenta que con arreglo a la doctrina respecto a la acreditación de las horas extraordinarias contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1993, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, y en materia de horas extraordinarias la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado, si bien, esa exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa en relación a las circunstancias de las horas extraordinarias tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde a la realización de una jornada habitual extraordinaria ( SSTS Sala de lo Social de 3 de febrero, 10 de abril y 10 de mayo de 1990, 3 de febrero y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, entre otras muchas).

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado el actor, tras denunciar las infracciones antecitadas, solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia en los términos interesados.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que ha de desestimarse la pretensión deducida en la demanda por cuanto no se ha acreditado en modo alguno que el actor realizase las horas extraordinarias por las que reclama la cantidad de referencia, habiendo puesto de relieve la sentencia recurrida que la parte actora ha detallado en su demanda las horas de entrada y salida de cada uno de los días reclamados, habiendo aplicado con carácter general un periodo de descanso diario de una hora, pero la empresa ha explicado que en el año 2020 el demandante trabajó en clientes o bien en teletrabajo, no en oficina, de forma que los fichajes se hicieron por medio de un terminal virtual denominado TVR, desprendiéndose del interrogatorio del demandante que en efecto todas las horas de entrada y salida del periodo reclamado se realizaron por medio del TVR y asimismo, de las manifestaciones de las partes a la hora de fijar los hechos debatidos, se desprende que las horas de entrada y salida que se indican en la demanda son las que resultan del TVR y que este consiste en una aplicación que maneja el propio demandante, que de esta forma marca sus horas de entrada y salida.

Pues bien, según señala la propia sentencia, del interrogatorio del demandante se desprende que éste no ha marcado esos descansos, por lo que cabe entender que lo que ha hecho es marcar en el TVR la hora de entrada y después la de salida al terminar cada jornada, pero sin marcar a lo largo de ella en esa aplicación los descansos que se han podido realizar.

Y sin embargo la práctica que se ha de considerar correcta a la luz de la testifical es marcar en la aplicación cada descanso que se realice, actuación que, de observarse escrupulosamente, sí puede arrojar un resultado fiable acerca de las horas de trabajo efectivo, pero en este caso, al no haber marcado el demandante en el TVR los descansos a medida que se iban realizando, no es posible entender debidamente probado que haya realizado las horas de trabajo que alega en la demanda, ya que, más allá de sus manifestaciones, no hay garantía alguna de que el demandante solo descansase la hora diaria que, sin reflejo en el TVR, ha aplicado unilateralmente en la demanda, en que, como criterio general, recoge un descanso diario de una hora.

Por lo que, pese a lo manifestado por el recurrente -que, en definitiva no hace sino apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia- habrían de decaer también estos motivos, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, carentes de justificación, ni aparezca para nada de lo actuado que la empresa haya contravenido la doctrina de los actos propios, lo que obligaría a rechazar tanto el motivo Quinto como el Sexto del recurso presentado.

Y aquí se ha de subrayar que a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, el cual discrepa en definitiva de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, no es posible ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, en los términos que se indican, y procede después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas. No pudiendo sustituirse su criterio, objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, de acuerdo con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo respecto de la valoración de la prueba en el proceso laboral como, por ejemplo, en sentencia en unificación de doctrina de 7 de julio de 2016, recurso nº 174/2015, que, recogiendo una reiterada doctrina, declara: "En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba... En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Y así el Tribunal Supremo en sentencia de 23-7-2020, recurso 239/2018, indica: "....no puede pretender el recurrente la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

Debiendo subrayarse en definitiva, respecto a dicha valoración, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Ello determina que, según lo señalado anteriormente, se hayan de rechazar también estos motivos del recurso, y es que la cuestión planteada se centra de forma primordial en el debate sobre los hechos de referencia, y ese fuerte componente fáctico ha de determinar en definitiva el contenido del fallo. Y al efecto se ha de señalar que, según reiterada jurisprudencia ( SS del TS de 10 de mayo de 1980, entre otras), no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, tal como ocurre en el supuesto de autos.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,