Sentencia Social 975/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 505/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 45 de Madrid dictó Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022 estimando la demanda presentada por don Jacobo contra la AGENCIA EFE S.A y contra la empresa EUROPEAN PRESPHOTO AGENCY B.V. SUCURSAL EN ESPAÑA, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y el derecho del actor a integrarse en la plantilla de la AGENCIA EFE, S.A. con antigüedad de 25 de enero de 2016, como trabajador indefinido no fijo, categoría de redactor grupo 2, nivel 5, con arreglo al Convenio de la Agencia EFE y condenando a las demandas al abono de forma solidaria al actor de la cantidad de 23.963,89 € por el período de marzo de 2021 a octubre de 2022, ambos inclusive, más el 10% de interés de demora.

Por Auto de fecha 21 de diciembre de 2022 se complementó la citada sentencia en el sentido de incluir la condena a las diferencias salariales que se produjeran hasta la incorporación, manteniendo íntegro el contenido del fallo.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto la empresa EUROPEAN PRESPHOTO AGENCY B.V. SUCURSAL EN ESPAÑA (EPA, en lo sucesivo) como la AGENCIA EFE S.A (EFE, en lo sucesivo). Así el primero de tales recursos, el planteado por EPA, se articula en un total de dos motivos. En el primero de ellos, con tres apartados diferenciados, se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. En el segundo se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que se cita en el motivo. Y todo ello para terminar suplicando que esta Sala revoque la sentencia de instancia " declarando en su lugar la procedencia de la extinción" o, subsidiariamente, " la declaración de la nulidad de la Sentencia, ordenando reponer los autos al momento anterior a su dictado para que, por el Juzgado de Instancia, con libertad de criterio, se dicte resolución sobre el fondo del asunto respetuosa con los preceptos legales infringidos".

El Abogado del Estado, actuando en nombre y representación de la Agencia EFE, plantea recurso de suplicación con dos motivos diferenciados. En el primero se interesa se revise el relato de hechos probados de la sentencia mientras que en el segundo se denuncia la infracción de los previsto en el art.43 ET.

Ambos recursos han sido impugnados por la representación letrada de don Jacobo. En el escrito de oposición al recurso planteado por EPA se alega por la demandante, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por falta de consignación de la cantidad objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 LRJS.

SEGUNDO.- Pues bien, con carácter previo incluso al análisis de los motivos invocados, la Sala ha de comprobar por su trascendencia de orden público si se dan los requisitos para el acceso a la suplicación, sin que a ello sea óbice la información sobre recurso contenida en la sentencia a este respecto, que no tiene valor vinculante para el Tribunal "ad quem", como tampoco lo tiene la admisión y tramitación del recurso ante el Juzgado de instancia ( SSTS de 6-10-1998, 3- 12- 1998, 21-1-1999 y 30-4-1999, entre otras muchas).

La Sala ha venido indicando que la jurisprudencia viene estableciendo de manera reiterada que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece en garantía de su ejecución y, que el incumplimiento de este requisito constituye un defecto insubsanable ( Sentencia de 15-3-2007, nº 6/2007, rec. 5982/2006).

La cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, es si la recurrente (PEA) está obligada a consignar el importe total de la condena para recurrir, como medio garantizador de una posterior ejecución, cuando dicho importe ya consta consignado íntegramente por la Agencia EFE de condenada solidariamente con aquella.

El artículo 230.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social establece que " cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo".

Añade el segundo párrafo del número uno del artículo 230 LRJS que " En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos".

En sus apartados tercero y cuarto dispone el mismo precepto que " los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes" y que " si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores... el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación ... y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso" .

El apartado quinto del mismo artículo señala que " El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en:

a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social.

b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación.

c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación".

Y finalmente el apartado sexto establece que " De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso".

Pues bien, sentada tal doctrina legal esta Sección de Sala no aprecia causa de inadmisibilidad. Es cierto que la consignación fue efectuada nominalmente por la Agencia EFE y que en su escrito de formalización la empresa EPA indicó en su anunciando la suplicación que la consignación efectuada por la Agencia EFE era con carácter solario. Pero también lo es que la propia abogacía del Estado hizo constar en su escrito de fecha 23 de marzo de 2023 que tal consignación se hizo con el carácter de solidario y que, además, en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida se recoge expresamente que " EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY BV (en adelante EPA), es una sociedad de nacionalidad alemana participada mayoritariamente y controlada por AGENCIA EFE, SA". Y se aporta, junto con aquel escrito manifestación del representante de la Agencia sobre el carácter solidario de la consignación efectuada. No concurre, por ello, causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Comencemos examinando, por ello, la revisión fáctica interesada en ambos recursos. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Se interesa en primer motivo del recurso de EPA la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia. Igualmente, en el motivo primero del recurso interpuesto por la Agencia EFE, se solicita la revisión de tal hecho. Se propone por aquella recurrente la siguiente redacción alternativa:

" PRIMERO.- El actor presta servicios formalmente contratado en la actualidad por la codemandada (EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V., SUCURSAL EN ESPAÑA) con antigüedad de 25.01.2016 y categoría de redactor audiovisual".

Se citan por EPA los documentos obrantes a los folios 167 a 171, 677 y siguientes y, en especial, a los folios 680 y 689 Y se propone tal redacción relacionando tales documentos con el tenor literal de la demanda (hecho segundo, apartado 2). Por su parte la Agencia EFE considera que la mención al encuadramiento profesional del actor debería quedar suprimida, pues tal referencia supone una valoración jurídica que no puede formar parte del relato de hechos en la forma que establece la sentencia de instancia.

Ambas modificaciones deben ser rechazadas. Es cierto que, conforme a la pacífica doctrina antes expuesta, la supresión de un hecho probado (o de parte del mismo) solo cabe en el caso de que se acredite que el mismo ha sido introducido por el juez con independencia de lo alegado y de lo probado, esto es que se trata de hechos ficticios que, al serlo, vulneran la tutela judicial efectiva (Const art.24) por tratarse de un razonamiento probatorio ilógico (TSJ Galicia 20-10-06). De manera, que la supresión de hechos solo es posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en derecho, de manera que sea fruto no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma (TSJ Asturias 25-10-16). Pero en estos casos no estamos propiamente ante una revisión fáctica de la LRJS art.193.b), sino que lo correcto sería impugnar el hecho a través de la lo establecido en otro apartado ( LRJS art.193.a), acreditando las exigencias de la jurisprudencia constitucional para considerar la existencia de una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Con independencia de que el citado hecho refleje una valoración, lo cierto es que la supresión de tal hecho probado resulta intrascendente a los efectos de la modificación del fallo de la sentencia de instancia. Y ello toda vez en el hecho probado segundo, apartado segundo, ya se refleja la categoría de redactor audiovisual que formalmente se refleja en el contrato de trabajo, así como la remisión de dicho contrato a un convenio colectivo inexistente, limitándose el hecho probado primero a indicar la categoría, grupo y nivel que corresponderían al demandante con arreglo al convenio de AGENCIA EFE, SA. Es más, tampoco se cuestionan los hechos probados séptimo, decimocuarto y decimoquinto de la sentencia, en los que se detallan, respectivamente, las funciones del actor, su categoría y el grupo y nivel salarial correspondientes a dicha categoría. La redacción del hecho probado primero debe, por ello, mantenerse.

CUARTO.- En el segundo apartado del motivo primero de suplicación planteado por EPA se interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Y se propone la siguiente redacción alternativa:

" CUARTO. - En fecha 1/12/2014 la AGENCIA EFE, S.A., y EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY BV (en adelante EPA) suscribieron contrato de prestación de servicios audiovisuales en Madrid en el que se establecían las bases de colaboración para los servicios que EPA prestaría a EFE en Madrid.

EPA se comprometía a:

- La coordinación general de la producción diaria del servicio audiovisual

- Realizar servicios de edición: servicios de postproducción de las imágenes obtenidas, edición y montaje de vídeos de producción audiovisual

- Preparación conjunta del servicio en multimedia English bajo la marca EFE

- Cualquier otra que se considere conveniente en el marco

Los servicios que presta EPA a la agencia EFE son los de puesta a disposición del material videográfico y fotográfico realizado por los fotógrafos de EPA a nivel internacional, así como su tratamiento para su distribución por EFE sin traspasar la propiedad del material a está.

El contrato y sus sucesivas adendas obran al Doc. nº 6 y 7 ramo EFE, que se tienen por reproducidos".

Se fundamenta tal revisión a la vista del documento obrante al folio 354 (documento nº 7 del ramo de prueba de la Agencia EFE) que relaciona la parte con los folios 2010, 217, 218 y 220.

El motivo no puede acogerse pues lo que pretende la parte es realizar una nueva valoración del mismo material probatorio ya valorado por la juzgadora de instancia. En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 , señala que "... De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

A ello debe añadirse que el citado documento nº 7 de la Agencia EFE ya ha sido dado por reproducido en el citado hecho probado cuarto. Lo anterior significa que se trata de "... documentos que ya han sido valorados por el Juzgador de instancia, sin que dicha valoración pueda ser revisada por esta Sala y sin que proceda reproducir parte del contenido de dichas (...), pues la sentencia de instancia las tiene por reproducidas..." ( STS del 7 de julio de 2016, nº 639/2016, Rec. 188/2015).

QUINTO.- Por último, en el tercer apartado del motivo primero de suplicación planteado por EPA, se interesa, en sede de revisión fáctica, modificar y dar nueva redacción al hecho probado sexto, primer párrafo; proponiendo la siguiente redacción alternativa:

" SEXTO. - AGENCIA EFE, SA abona mensualmente a EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V., SUCURSAL EN ESPAÑA, en concepto de servicios editoriales (Editorial Services rendered to EFE Video), la cantidad fijada legalmente para operaciones entre entidades vinculadas, justificada en base al artículo 18 de la Ley del Impuesto de Sociedades en base a las siguientes partidas o conceptos:".

El motivo se rechaza por su defectuosa formulación. Se pretende introducir en tal redacción es una argumentación jurídica (con cita expresa al artículo 18 de la Ley del Impuesto de Sociedades) y sin cita de documento o pericia alguna de los que pudiera desprenderse de forma patente el error de la juzgadora de instancia.

En definitiva, al rechazarse primeros motivos de ambos recursos, el relato fáctico ha de mantenerse inalterado.

SEXTO.- Ya en sede de censura jurídica, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, se denuncia en el recurso de EPA la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 3.d) del Convenio Colectivo de Agencia EFE, publicado en el BOE de 15/10/2010; y de la doctrina fijada en las Sentencias nº 805/2022 y 5/2019 del Tribunal Supremo. Por su parte, la Agencia Efe denuncia la infracción del art.43 del Estatuto de los Trabajadores. Ambos motivos, dada su íntima relación, deben ser examinados conjuntamente.

De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación.

La jurisprudencia ha venido estableciendo los criterios que determinan la frontera entre una contrata y una cesión ilegal. En un principio se exigía que la empresa cedente fuese una mera prestamista de mano de obra sin realidad material. Sin embargo, este criterio fue superado hace mucho tiempo ( Sentencia de 16 de febrero de 1989) al entenderse que es posible que una empresa real pueda llevar a cabo un comportamiento propio de cesión laboral ilegal aun cuando exista una estructura empresarial real. Así el TS y la doctrina de los Tribunales Superiores se ha centrado en una de las notas descriptoras del vínculo laboral- trabajo dentro del ámbito de organización de un empleador- para delimitar el ámbito de cada una de estas dos figuras jurídicas. Por tanto, es irrelevante el hecho, por otra parte, no cuestionado, de que las codemandadas sean unas empresas reales. Lo realmente determinante es que el actor se encuentre integrado dentro del ámbito de organización de la Agencia EFE y no en el de EPA. O dicho en palabras del TSJ de Madrid en su sentencia de 31 de enero de 2.006: La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

Estos requisitos son recordados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2.022 cuando señala:

"1. El motivo único de censura jurídica formulado por la recurrente Junta de Andalucía, gira en torno a la infracción del art. 43 del ET , en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015 ), en los mismos términos examinados en la STS/IV de 13 de enero de 2022 (rcud.2715/2020 ), y a lo allí resuelto ha de estarse.

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio".

Pues bien, los motivos de la juzgadora de instancia para la estimación de la demanda están explicitados en el Fundamento de Derecho Tercero. Se señala, de este modo lo siguiente:

"[...] se ha acreditado en este caso que con independencia de que su actividad profesional tenga como base el contrato de prestación de servicios celebrado entre la codemandada con la Agencia EFE y sea la primera las que aparezca formalmente como empleadora, le abone las nóminas y cuotas a la Seguridad Social, resulta que el actor se integra dentro del ámbito de dirección y organización de la Agencia Efe.

Las dos codemandadas constituyen una única empresa a efectos laborales, ya que EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V. es una sociedad de nacionalidad alemana participada mayoritariamente y controlada por AGENCIA EFE, SA, cuya sucursal en España es un mero ente instrumental de AGENCIA EFE, SA gestionado íntegramente por AGENCIA EFE, SA, con su misma o complementaria actividad, mismo domicilio social y centro de trabajo coincidente, y sin ninguna otra infraestructura distinta que la propia de AGENCIA EFE, SA.

Desde el inicio de su relación laboral el 01/06/2015 y hasta la actualidad, el actor siempre ha llevado a cabo las mismas funciones descritas en el punto precedente para AGENCIA EFE, SA, de idéntica manera, en su mismo puesto en las instalaciones de AGENCIA EFE, SA y bajo las instrucciones y directrices de esta última, que es quien le facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo y le da las instrucciones para llevar a cabo el mismo, y de forma indiferenciada con los trabajadores de AGENCIA EFE, SA.

El actor ha prestado siempre servicios en la Dirección de Redacción de AGENCIA EFE, inicialmente en el Área Grafica y luego en el Área de Televisión, en un primer momento en el Servicio de Televisión Nacional, y a continuación, y durante la mayor parte del tiempo, en el Servicio de Televisión Internacional de Agencia EFE.

Dentro de dicho Servicio, las funciones del demandante consisten básicamente en la edición, procesamiento y adaptación de noticias en formato audiovisual (videos), incluida adaptación de textos, para su incorporación a la plataforma de clientes de Agencia EFE y su posterior comercialización por ésta a sus abonados.

El actor siempre ha llevado a cabo las mismas funciones descritas para AGENCIA EFE, SA, de idéntica manera, en su mismo puesto en las instalaciones de AGENCIA EFE, SA y bajo las instrucciones y directrices de esta última, que es quien le facilita todos los elementos necesarios para llevar a cabo su trabajo y le da las instrucciones para llevar a cabo el mismo, y de forma indiferenciada con los trabajadores de AGENCIA EFE, SA.

Cuando no había redactores en EFE les sustituían los de EPA Recibe todas las instrucciones de su superior en la Agencia estando en permanente coordinación con directivos y trabajadores de la Agencia EFE, si estaban presentes in voce y si no por escrito. Los superiores jerárquicos del actor han sido de forma sucesiva trabajadores de la Agencia EFE que supervisan y controlan su actividad.

El actor tenía acceso a la intranet de EFE salvo al portal del empleado, tenía asignado usuario y clave de acceso permanente para acceder a su equipo informático y a la Intranet de Agencia

Los cuadrantes de turnos y horarios los hacían las Jefas de sección de EFE. Es la Agencia EFE la que le autoriza las vacaciones.

Si hacia algo mal en su trabajo le llamaba la atención la Directora del Departamento de EFE.

El espacio de trabajo se ubica en la planta 8º, de Avda. de Burgos nº 8 de Madrid sin separación de los trabajadores de EFE.

Lo expuesto permite concluir que la actividad de EUROPEAN PRESSPHOTO AGENCY B.V se ha limitado., al alta y abono formal de nóminas, cuyo importe repercute mensualmente a AGENCIA EFE, SA junto a los gastos de seguridad social, y, en definitiva, al mero suministro de mano de obra a la auténtica empleadora, AGENCIA EFE, SA [...]".

Y frente a tales argumentos las recurrentes se limitan a hacer supuesto de la cuestión negando los hechos determinantes para apreciar la cesión, para lo que parten de presupuestos fácticos carentes de respaldo en la versión judicial de los hechos, tratando, así, de sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la magistrada de instancia, lo que mal cabe admitir. En este sentido, reseñar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00), según la cual: "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )", defecto en el que incurren ambos motivos, pues sus discursos argumentativos se constriñen a afirmar de forma apodíctica lo contrario de lo que el iudex a quo entendió con base en los hechos que declaró probados.

Así pues, del inalterado relato fáctico, esta Sala ha de compartir el criterio de la Magistrada de instancia pues, en atención a aquellas circunstancias concurrentes, no cabe afirmar que fuera la empresa EPA quien ejerciera las facultades directivas y organizativas, siendo la Agencia EFE la verdadera empleadora. Concurren, por ello, los requisitos antes señalados para apreciar la existencia de una situación de cesión ilegal. Ello determina que los motivos de censura jurídica de ambos recursos deban ser rechazados, confirmándose la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,