Sentencia Social 333/2023...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Social 333/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1064/2022 de 30 de marzo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 30 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

Nº de sentencia: 333/2023

Núm. Cendoj: 28079340012023100319

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:3319

Núm. Roj: STSJ M 3319:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0056235

Procedimiento Recurso de Suplicación 1064/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 644/2021

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 333/2023

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 30 de marzo de 2023, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1064/2022, interpuesto por la representación letrada de D. Herminio, contra la sentencia de 6 de junio de 2022, aclarada por auto del siguiente 16 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, en sus autos número 644/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y ARPALA S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Hecho probado 1º.- El beneficiario nació el NUM000 de 1978.

Hecho probado 2º.- Consta afiliado y en alta al tiempo del hecho causante en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios por cuenta por cuenta de la Mercantil ARPALA SOCIEDAD LIMITADA, que tenía concertado el aseguramiento de los riesgos profesionales con la Mutua Patronal MAPFRE, estando al corriente en el levantamiento de las cargas que le imponía el documneto de asociación. En fecha 4 de Junio de 2018 sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo que le ocasionó contusión de hombro y fractura bimaleolar de tobillo izquierdo (cerrada), de la que tuvo que ser operado en fecha 15 de Junio de 2018. Por dicho accidente causó nueva baja en fecha 10 de Junio de 2019 que por el Juzgado de lo Social 42 en Sentencia de 10 de Febrero de 2021 (autos 459/2021) se declaró que respondía a la contingencia profesional de Accidente de Trabajo.

Hecho probado 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 18 de Diciembre de 2020 se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Accidente de Trabajo por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI del día 17 anterior en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Dorsalgia. Cambios degenerativos en zona posterior de peroné izquierdo. Secuela de fractura de tobillo izquierdo. EMO 6/3/2020. Tendinosis de tibial posterior. Anteriormente y por Resolución de Diciembre de 2019 se le reconoció afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes (limitación de la movilidad deltobillo inferior a 50%).

Hecho probado 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 29 de Abril de 2021 que le ha sido desestimada por resolución de fecha 25 de Mayo de 2021.

Hecho probado 5º.- El salario anual regulador de las prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo asciende a 17.577,18 euros.

Hecho probado 6º.- Padece el actor las siguientes limitaciones funcionales: En miembro inferior derecho, dolor persistente en tobillo izquierdo, con pérdida de movilidad inferior a 50%. Deambula con bastón. Flexión dorsal 10º, flexión plantar 40º, inversión-eversión dolorosa. En columna dorsal, Dorsalgia sin alteraciones dorsal que la justifique".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Herminio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTRES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Y ARPALA SOCIEDAD LIMITADA y, en su virtud, absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 18 de Diciembre de 2020".

En auto de aclaración de sentencia de fecha 16 de junio de 2022, se emitió la siguiente parte dispositiva:

SE ACUERDA COMPLETAR/ACLARAR la/el Sentencia de fecha 06/06/2022 , consistente en:

DONDE DICE: Autos 186/2021.

DEBE DECIR: Autos 644/2021.

Y

DONDE DICE:

ANTECEDENTE DE HECHO

II.-Admitida la demanda se señaló el acto del juicio para el día 30 de mayo de 2022. Al mismo comparecieron como demandantes D. Herminio asistido por el Letrado D. Miguel Angel Chamorro García y como demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social asistidas por la Letrada Dª. María Sonsoles Manresa Bilbao.

DEBE DECIR:

II.-Admitida la demanda se señaló el acto del juicio para el día 30 de mayo de 2022. Al mismo comparecieron como demandantes D. Herminio asistido por el Letrado D. Miguel Angel Chamorro García y como demandados: el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social asistidas por la Letrada Dª. María Sonsoles Manresa Bilbao, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 asistida por el Letrado D. Pedro Manuel Cervera Jiménez y la empresa Arpala SL asistida por el Letrado D. Isidro Elías Fernández.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 22 de septiembre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 29 de marzo de 2023 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que hemos de resolver en esta sede consiste en determinar si el cuadro clínico del actor a 21 de abril de 2021 le hace merecedor de la incapacidad permanente en los grados de absoluta o total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, tal como solicitaba en demanda y reitera en su recurso de suplicación.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida es la de 6 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, dictada en el procedimiento nº 664//2021, aclarada por auto de 16 de junio de 2022, que ha desestimado la demanda rectora de autos, dirigida frente a INSS, TGSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y ARPALA SL, atendiendo básicamente a que resulta "difícil concluir que estamos en presencia de unas secuelas consolidadas porque han sido objeto de continuos tratamientos que todavía no han finalizado. Por ello es difícil concluir que se trata de secuelas previsiblemente definitivas. Tras su intervención quirúrgica primera, fue objeto de una segunda intervención, y de una tercera para la extracción de material de osteosíntesis, inflitraciones, tratamiento rehabilitador, etc. Y en el acto del juicio, reconoce el actor haber sido objeto de una intervención dos semanas atrás y tener pendiente para dentro de dos semanas otra cuya finalidad sería la practica de una artrodesis de tobillo. En estas condiciones, lo procedente sería la desestimación de la demanda sin perjuicio de estar a lo que resulte con carácter previsiblemente definitivo".

TERCERO.- Con carácter previo la Sala debe resolver sobre la admisión de nuevos documentos solicitada por la parte actora el 13 de febrero de 2023, al amparo del artículo 233 LRJS, y de los que se dio traslado a la parte contraria por diligencia de ordenación de 16 de febrero 2023, y que han efectuado sus correspondientes alegaciones, lo que dilucidaremos en esta misma sentencia, y no por auto, dado que todos los ciudadanos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), sin que ello genere indefensión a ninguna de las partes que han tenido ocasión de aducir lo conveniente sobre este particular.

Aporta el actor tres clases de documentos:

1.- Informe del Servicio de Traumatología de la clínica Cemtro, de 14-6-22 que certifica la última intervención quirúrgica a la que se ha visto sometido el recurrente para disminuir el dolor que viene padeciendo. El 14/6/22 se procedió a realizar una artrodesis tibio peroneo del tobillo izquierdo, que esencialmente consiste en bloquear la articulación mediante la unión de los huesos, lo que provoca una menor movilidad y, en principio, mejora la sensación de dolor en la zona.

2.- Informe de evolución tras intervención quirúrgica, de fecha 7/7/2022.

3.- Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 24/10/2022, que reconoce, con fecha de efectos de 26/5/2022, la incapacidad permanente en grado de total del recurrente, todo ello derivado de contingencia de accidente de trabajo, siendo responsable la Mutua Fremap.

Conforme determina el art. 233.1 LRJS:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda".

La Sala no tiene inconveniente en admitir tales documentos dado que son posteriores a la fecha de celebración del juicio (30-5-22) y permiten ampliar la anchura de la perspectiva enjuiciadora actualizada al momento presente, todo ello sin perjuicio de su valoración y ponderación en la vertiente jurídica.

CUARTO.- El primer motivo del recurso del actor, un tanto farragoso en su estructura, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, sin división por apartados, interesa:

A).- Revisar el hecho probado segundo, proponiendo esta redacción alternativa con soporte en los documentos que cita (en negritas las modificaciones):

" Hecho probado 2º.- Consta afiliado y en alta al tiempo del hecho causante en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios por cuenta por cuenta de la Mercantil ARPALA SOCIEDAD LIMITADA, que tenía concertado el aseguramiento de los riesgos profesionales con la Mutua Patronal FREMAP, estando al corriente en el levantamiento de las cargas que le imponía el documento de asociación.

En fecha 4 de Junio de 2018 sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo que le ocasionó contusión de hombro y fractura bimaleolar de tobillo izquierdo (cerrada), de la que tuvo que ser operado en fecha 15 de Junio de 2018. Por dicho accidente causó baja médica por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 4/6/2018 hasta el día 1/4/2019 y causó nueva baja , declarada por el Juzgado de lo Social 42 en Sentencia de 10 de Febrero de 2021 (autos 459/2021) que respondía a la contingencia profesional de Accidente de Trabajo , desde el 10/6/2019 hasta el día 21/4/2020, fecha en la que es dado de alta por denegación de incapacidad permanente.

Tras el alta médica de fecha 21/4/2020 por resolución del INSS que deniega la incapacidad permanente, el Sr. Herminio no puede reincorporarse a su puesto de trabajo y causa nueva baja médica (sin derecho a abono de prestación por incapacidad temporal) desde el día 22/4/2021 hasta el día 1/12/2021, fecha en la que es dado de alta con nueva propuesta de incapacidad a instancias de la codemandada FREMAP (folios 309 al 323 y 353), debiendo acudir a las consultas médicas en taxi autorizado por la mutua al no poder acudir por sus propios medios (folios 244 y siguientes de los autos). Con fecha de 29/4/2021 se le reconoce baja médica por sint. ansioso-depresivos con ideas autolíticas (folios 285-286 y 367 de los autos) que es revocada por falta de alta o asimilada al alta en Seguridad Social (folio 287 de los autos) ".

B).- Revisar el hecho probado tercero, proponiendo esta redacción alternativa (en negritas las modificaciones):

" Tras acuerdo del INSS, de 17 de diciembre de 2020 (folio 103 de los autos), que inicia expediente de incapacidad permanente, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 21 de abril de 2021 (folio 252 de los autos) se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Accidente de Trabajo por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Constan en los autos y en el expediente administrativo de incapacidad permanente los siguientes informes médicos de evaluación de la capacidad y dictamen propuesta:

(folios 135 reverso y 136 de los autos) Informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de 15/6/2020, que expresa como limitaciones orgánicas y/o funcionales "MARCHA CON DOS BASTONES EXPLORACIÓN FÍSICA EESS FUNCIONALES EEII. EID FUNICONES EII CON CADERA Y RODILLA FUNCIONAL TOBILLO IZQ. DF 0°1, FP SIMÉTRICA, INCIA INVERISÓN Y EVERSIÓN". Dorsalgia.

(folios 112 reverso al 114 y 136 reverso al 138 de los autos). Informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de fecha 2/12/2020, que refleja:

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES:

AT: Fractura bimaleolar de tobillo resuelta como LPNI, con perdida de movilidad de tobillo menor 50%

EC :El paciente presenta dorsalgia sin alteraciones en TAC dorsal que la justifiquen y dolor persistente en tobillo derecho .Deambula con bastón. Exp dolor st en TTP, en sindesmosis, valgo en carga, flexión dorsal 10° flexión plantar 40° inversión eversión dolorosa-Pendiente valoración en UD o EMO/ artrodesis.

EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Paciente de 42 años , mecánico de maquinaria industrial que sufrió fractura tobillo izdo en 06-2018 por AT. tratada con reducción abierta y osteosíntesis con fecha 15-06-2018. .No obstante inicia IT el 10-06-2019 por dorsalgia y persistencia de dolor en tobillo izdo que le dificulta la deambulación prolongada. Dictamen 10-19 resuelto como LPNI. Pendiente valoración UD, posible EMO/ artrodesis.

(folio 138 reverso). Dictamen propuesta, de 17/12/2020, con el cuadro residual consistente en: Dorsalgia. Cambios degenerativos en zona posterior de peroné izquierdo. Secuela de fractura de tobillo izquierdo. EMO 6/3/2020. Tendinosis de tibial posterior y sin detalle de limitaciones orgánicas y funcionales.

Anteriormente, conforme a dictamen propuesta de 3 de octubre de 2029 (folio 135 de los autos), se le reconoció afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes (limitación de la movilidad del tobillo inferior a 50%)

(folios 221 al 237) Informe médico forense, de fecha 9 de diciembre de 2020, de la doctora Estrella (especialista en traumatología y cirugía ortopédica), que concluye que el paciente presenta severas limitaciones funcionales actuales para realizar:

-Marcha prolongada.

-Bipedestación mantenida.

-Caminar en terreno irregular.

-Subir y bajar escaleras y cuestas.

-Salvar desniveles.

-Posturas forzadas y/o mantenidas de tobillo izquierdo.

-Mantener elevación del miembro superior derecho por encima

de la horizontal.

-Movimientos forzados y/o mantenidos de columna.

(folios 139 reverso al 142 de los autos) Informe - propuesta clínico - laboral, de fecha 8/3/2021, de la doctora Flor (FREMAP), que reconoce las limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en pérdida de movilidad tobillo izq. If. al 50 % (Flex. Dorsal 10°, Flexión plantar 40°, INvers/evers. Dolorosas). Dolor continuado en TTP y en sindesmosis TPA que se acentúa en la eversión pie y a la carga, con dificultad para subir/bajar escalones y deambulación prolongada. Precisa bastón.

(folio 364) Historia clínica, de fecha 29 de abril de 2021, consulta e informe de la doctora Marcelina que refleja que el paciente se encuentra mal, como describen sus informes de Traumatología, Rehabilitación y Unidad del Dolor, pendiente de nueva cirugía y con importante afectación de la esfera psicológica... persiste cojera y camina con muleta...persiste dolor axial que en ocasiones le deja impedido.

(folios 362, así como 369 y 370) Informe de medicina nuclear, de 25/03/2022 en el que constan signos de hipermia a nivel del tobillo, estando pendiente de intervención quirúrgica - artroscopia - para el día 14/06/2022 ".

C).- Revisar el hecho probado sexto, proponiendo esta redacción alternativa (en negritas las modificaciones):

" Padece el actor las siguientes severas limitaciones funcionales para realizar:

-Marcha prolongada, dificultad para subir/bajar escalones y

deambulación prolongada. Precisa bastón.

-Bipedestación mantenida.

-Caminar en terreno irregular.

-Subir y bajar escaleras y cuestas.

-Salvar desniveles.

-Posturas forzadas y/o mantenidas de tobillo izquierdo.

-Mantener elevación del miembro superior derecho por encimade la horizontal, persiste dolor axial que en ocasiones le deja impedido.

-Movimientos forzados y/o mantenidos de columna ".

D).- Adicionar un nuevo hecho probado y proponiendo esta redacción (las negritas son suyas):

"Las funciones que desarrolla en su puesto de trabajo de mecánico de maquinaria industrial son (folio 303):

Reparación de maquinaria que implica agacharse (y permanecer a veces tiempo en esta postura), meterse debajo de ella, subirse a las mismas, levantar ambos brazos a distintas alturas durante el tiempo necesario para su reparación.

- Probar maquinaria que implica su conducción dentro del taller o en el caso de pequeña maquinaria hacer fuerza para su arranque.

- La mayor parte de la jornada laboral (S horas diarias) permanece en pie.

- Coger peso de diversa índole a lo largo de la jornada ".

QUINTO.- La doctrina sobre la revisión de los hechos probados en los recursos extraordinarios en la jurisdicción social, tanto de casación como de suplicación, se reitera en numerosas sentencias de las que se cita la del TS de fecha 5-6-11 en los siguientes términos:

"(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -".

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del TS de 25-6-14 rec. 198/13 que ha declarado lo siguiente:

"(...) para que un motivo por error de hecho pueda prosperar en casación es necesario, tal como establecen, entre otras muchas, las sentencias de 2 de febrero de 2000 , 8 de marzo de 2004 , 20 de julio de 2007 , 8 de febrero de 2010 y 11 de febrero de 2014 que se cumplan las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

SEXTO.- Dicho esto, las revisiones que hemos ordenado como "A" y "B", se admiten por cuanto permite completar el relato fáctico con las bajas acaecidas después de denegarse el 21-4-21 la incapacidad permanente, hasta que se incoa un nuevo expediente de incapacidad, así como con los diferentes informes médicos reveladores de que a la fecha de la celebración del juicio estaba pendiente de nueva cirugía, en concreto artroscopia para el día 14-6-22, si bien con el matiz de que el informe que se dice expedido por un médico forense no es tal, y todo ello reservándonos para más adelante nuestro punto de vista y valoraciones desde un plano estrictamente jurídico en orden a determinar si la situación del actor encaja o no como incapacidad permanente ; se acepta la también la revisión del apartado "C" al completar las limitaciones, y también la del apartado "D", si bien dejando claro desde este momento que a la hora de resolver sobre una demanda de incapacidad, no sólo hay que tener en cuenta cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente, sino todas las que integran objetivamente su profesión , las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o, en otras, las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el ius variandi empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable ( STS 23-2-06, 4ª, recurso 5135/2004).

SÉPTIMO.- Llegamos así al segundo motivo en el que, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia infracción de los artículos 193.1, 194 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS, mención que hemos de entender referida al Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 41 de la Constitución Española, haciendo valer, en esencia, que no se ha interpretado de manera correcta la capacidad real del recurrente, quien, conforme a los informes que constan en los autos, a fecha de la resolución recurrida, del mes de abril de 2021, no se encuentra capacitado para ejercer profesión alguna y menos aún para desempeñar de ninguna forma el oficio de mecánico de maquinaria industrial, pues consta que tras recibir notificación de la denegación de la incapacidad, el trabajador no puede, objetivamente, reincorporarse a su puesto de trabajo, siendo de nuevo reconocida la baja médica, pero sin derecho a percibo de prestación económica alguna. Es decir, que se reconoce que don Herminio no puede trabajar, de hecho, sigue diciendo, ni siquiera tiene autonomía para desplazarse a las consultas médicas sin la ayuda de terceras personas, así como tampoco puede solicitar ninguna prestación de desempleo, habida cuenta que no puede buscar trabajo de manera activa, mientras que, a la vez, se le deniega el reconocimiento prestacional al que tiene derecho.

Agrega consta en la práctica totalidad de los informes una evolución tórpida que ha venido requiriendo nuevas intervenciones relacionadas con las lesiones del tobillo, mientras que la dorsalgia se ha cronificado y ha existido un empeoramiento de la esfera psicológica que lleva al recurrente, incluso, a la aparición de ideas autolíticas; sin embargo, en la fecha de la resolución denegatoria de la incapacidad, sus lesiones y secuelas son crónicas, pues con independencia de que se consiga hacer desparecer o atenuar el dolor incapacitante que sufre en la articulación inferior, habiendo resultado infructuosos los tratamientos rehabilitadores y el tratamiento en la unidad del dolor, la movilidad del tobillo nunca va a mejorar, pues el sometimiento a una intervención quirúrgica (artroscopia), lo que podrá en el mejor de los casos es atenuar el dolor, pero provocará una inutilidad de la articulación evidentemente mayor que la existente en la actualidad.

En definitiva, solicita se le reconozca que, con fecha de efectos de 21 de abril del año 2021, padece las dolencias descritas, con las severas limitaciones funcionales, que determinan su incapacidad laboral permanente, sin perjuicio de su revisión de acuerdo con las competencias que legalmente corresponden a la Administración demandada.

OCTAVO.- A tenor del artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin que obste a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente son:

1. Una alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben valorarse en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado. Exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2. El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3. La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente. Por eso, no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No procede si las lesiones no son definitivas y las mismas no han quedado fijadas con carácter de irreversibles e invalidantes.

4. La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule. Este constituye el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Además, es importante tener en cuenta que esa dolencia sea posterior al momento de la afiliación, porque si durante un largo periodo no ha impedido el desarrollo del trabajo, no puede pretenderse que sea la determinante de una IP.

NOVENO.- El actor, nacido el NUM000 de 1978, tiene como profesión habitual la de mecánico de maquinaria industrial, y si bien sus dolencias derivadas del accidente de trabajo que sufriera tienen entidad mermando sensiblemente su capacidad laboral desde un primer momento, no es menos cierto que, al 21-4-21, en que se le denegó la incapacidad permanente, no estaban definitivamente consolidadas, ni eran definitivas o irreversibles, al estar pendiente de cirugía, por lo que confluimos con los criterios de la sentencia de instancia de que, tras una primera intervención quirúrgica fue objeto de una segunda intervención, y de una tercera para la extracción de material de osteosíntesis, inflitraciones y tratamiento rehabilitador, reconociéndose por el actor haber sido objeto de una intervención dos semanas atrás y tener pendiente, para dos semanas después, otra cuya finalidad sería la práctica de una artrodesis de tobillo. En estas condiciones su estado clínico y sus limitaciones no estaba definitivamente consolidado al momento de dictarse la sentencia recurrida, cubriéndose los periodos de bajas a través de la IT, cuestión distinta es que sí lo estuviera posteriormente al momento del dictado de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24/10/2022, que reconoce, con fecha de efectos de 26/5/2022, la incapacidad en grado de total del recurrente, porque en ese momento ya se habían practicado las cirugías pendientes y su situación clínica era permanentemente definitiva e irreversible, impidiéndole llevar a cabo el núcleo de los cometidos profesionales de su profesión habitual.

Consecuentemente, y aun valorando positivamente la Sala el esfuerzo argumentativo del recurrente, no se daban los presupuestos legales para calificar su incapacidad como permanente al 21-4-21, al no ser su clínica a esa data irreversiblemente invalidante, por lo que la sentencia recurrida merece ser confirmada con previa desestimación del recurso.

Sin que haya lugar a la condena en costas solicitada por la empresa demandada en su escrito de impugnación, dada la condición con que litiga el recurrente que goza ex lege del beneficio de justicia gratuita en cuanto beneficiario de la Seguridad Social [ art. 235 LRJS y 2.d) Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita].

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 1064/2022 interpuesto por Don Herminio contra sentencia dictada en 6 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, en el procedimiento nº 664//2021, aclarada por auto de 16 de junio de 2022, seguido por el recurrente frente a INSS, TGSS, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y ARPALA SL, ratificando la sentencia recurrida.

Sin costas- 8 -

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Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1064-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1064-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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