Sentencia Social 300/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 51/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- 1.Frente a la sentencia de instancia que aprecia la excepción de cosa juzgada, y desestima la demanda interpuesta por DOÑA Cristina y DOÑA Diana frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, absolviendo a la parte demandada de toda pretensión contra ella ejercitada, se alza la parte actora interponiendo recuso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y en el que solicita la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se estime la demanda presentada en todos sus extremos y con los pronunciamientos que en su caso procedan.

SEGUNDO.- 1. Articula su recurso la parte actora a través de un motivo que denomina previo que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS alegando la infracción de los artículos 221-1, 221-4 de la LEC en relación al efecto positivo y negativo de la cosa juzgada, un primer motivo que también se interpone al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS por infracción de las cláusulas 2,4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CE en relación con los artículos 14, 23-2, 103-3 CE, artículo 15-3 ET y artículos 9-2, 11, 55 y 70 del EBEP, así como los artículos 6-4 y 7-2 CC y ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva; y finalmente se articula un segundo motivo de recurso al amparo igualmente del artículo 193 c) de la LRJS alegando la infracción del artículo 179-3, 183-2 de la LRJS y de la jurisprudencia aplicable.

2. Comenzamos analizando el motivo denominado previo y así las infracciones alegadas por la parte actora en relación a la apreciación por parte de la sentencia de instancia de la cosa juzgada negativa que impide entrar a conocer del fondo del asunto, aun cuando la sentencia sí ha entrado también a conocer de las pretensiones formuladas en la demanda. Argumenta a tal efecto la parte actora que en el presente caso, no cabe argumentar como hace la Sentencia de instancia que opera la cosa juzgada en cuanto a la situación anterior al reconocimiento de indefinido no fijo de las actoras (esto es, en los años 2008 y 2009), pues en primer lugar una cosa es apreciar o valorar la situación anterior al 2008 y 2009 a efectos de un despido, y otra cosa muy distinta, es contemplar esta situación -uniéndola a lo acontecido después- a los efectos de determinar si se ha producido un abuso en la contratación temporal sucesiva de mi mandante que exija, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, sancionar el abuso producido en los términos que impone esta norma de la Unión Europea y en segundo lugar porque entre ambos procesos, no hay coincidencia ni en las acciones ejercitadas, ni en las pretensiones articuladas, ni en la causa de pedir, ni en los fundamentos que amparan las distintas acciones. Argumenta que no existe más coincidencia que la subjetiva, en cuanto que son distintas las acciones y pretensiones ejercitadas, los fundamentos de la misma y la causa de pedir, por lo que ni opera la cosa juzgada, ni puede argumentarse -como se hace en la Sentencia que recurrimos-, que la situación había sido la juzgada, a los efectos de declarar que existe un abuso en la contratación temporal sucesiva mantenida con mi mandante que infringe otra normativa distinta, en este caso de preferente y prioritaria aplicación sobre la normativa nacional- como es la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco, que impone sancionar disuasoriamente a la empleadora responsables de este abuso. Se alega que el Magistrado de instancia ignora u olvida que desde el año 2008 y 2009, sí que ha variado la situación del recurrente: su situación temporal se ha perpetuado por la administración empleadora generando un nuevo fraude o abuso en la contratación temporal y que no es suficiente con que exista una semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en las reclamaciones o solicitudes presentadas por los ciudadanos, sino que es imprescindible que exista una perfecta y sustancial identidad entre ambas solicitudes y reclamaciones, y en el presente caso, la única identidad existente es la subjetiva, pues coinciden los reclamantes y el órgano que dicta la Resolución, pero no coinciden ni lo que se solicita o pide, ni los fundamentos de lo solicitado. Se cita una sentencia del TSJ de Galicia que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso y se indica que el marco jurídico sobre el que debe resolverse la naturaleza del contrato del trabajador resulta sustancialmente distinto en la actualidad respecto a las Sentencias de los años 2008 y 2009 sobre declaración de indefinido no fijo, en las cuales, la Directiva 1999/70/CE no fue aplicada para resolver la cuestión, y además, la mayor parte de las sentencias del TJUE interpretando la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE fueron publicadas no sólo con posterioridad a 2008 y 2009, sino también a 2012, citando varias sentencias a título ilustrativo. Se hace mención a la argumentación sobre la cosa juzgada de un juzgado de lo social de San Sebastián, y en conclusión señala que no concurre en el presente procedimiento judicial, la identidad de personas, cosas y causa de pedir, por cuando estamos alegando un nuevo fraude en la contratación temporal, siendo que además en el anterior procedimiento se enjuiciaba la existencia de cesión ilegal, mientras que en este caso se solicita una declaración de fraude por abuso en la relación laboral de acuerdo con el marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada.

3.Sobre un supuesto similar al presente en el que se había reconocido al trabajador la condición de indefinido no fijo por sentencia firme y al cabo de unos diez años se formula nueva demanda solicitando la declaración de fijeza y pretensiones indemnizatorias derivadas del abuso en la contratación temporal y de los criterios jurisprudenciales establecidos por la jurisprudencia de la Unión, se ha pronunciado ya esta Sala en Pleno tras haberse dictado por el TJUE la sentencia de 22 de febrero del 2024, siendo el criterio mayoritario de la Sala el de que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada. Así en la Sentencia dictada en Pleno en el RS 830/2021 señala la Sala: " En el supuesto de autos la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la actora, al apreciar la existencia de cosa juzgada como consecuencia de la sentencia firme de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-12-2007 . Y ante ello se alza la recurrente, que por el cauce del artículo 193 c) LRJS afirma en primer lugar que no cabe acoger la excepción de cosa juzgada y a continuación sostiene que se le ha de reconocer una relación fija con la demandada por las razones que indica. Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que a la actora se le reconoció por sentencia firme la relación laboral indefinida discontinua, pero lo que pide ahora es la fijeza de plantilla así como el abono de indemnización, por lo que resulta indudable que no procede la aplicación de la cosa juzgada al ser distinto el objeto procesal (constituido, doblemente, por lo que se pide y por la causa por la que se pide), máxime si se tiene en cuenta que concurren acontecimientos posteriores que integran una causa de pedir diversa a la que había en el proceso anterior, en tanto en cuanto la situación de la demandante se ha prolongado en el tiempo abarcando un período más amplio que el contemplado en la sentencia de 27-12-2007 , con lo que el supuesto de hecho habría cambiado, y por otro lado se ha de tener en cuenta que la actora basa su pretensión además en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE , debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE indicadas y en la del propio Tribunal de 22-2-2024 , a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante para los juzgados y tribunales. Por lo que, con arreglo a lo indicado, no sería posible apreciar la cosa juzgada, como hace la sentencia recurrida, y en consecuencia hemos de acoger el motivo Primero del recurso. " En el presente caso al igual que se analiza en la citada sentencia dictada en Pleno en el RS 830-21 y cuyo criterio por razones de seguridad jurídica acogemos, nos encontramos con dos trabajadoras a las que se les reconoce por Sentencias dictadas por la Sala en fecha 6 de marzo del 2009 la condición de indefinido no fijo y desde que se produce tal pronunciamiento siguen prestando servicios para la demandada desempeñando sus funciones en la Agencia para el empleo de Madrid y sin que conste que la demandada haya convocado proceso selectivo alguno para proveer reglamentariamente las plazas que las mismas vienen ocupando, habiendo transcurrido casi quince años desde dicha declaración de indefinido no fijo. Ello es lo que motiva que en el año 2022 las demandantes formulen nueva demanda alegando el abuso en la temporalidad y solicitando consecuencias derivadas de tal abuso pues no debe olvidarse que lo que señala la doctrina en relación al trabajador indefinido no fijo, y así la STS de 2 de abril del 2018 (Rec 27/2017), sentencia dictada en Pleno y citada en la sentencia de instancia, es que ese carácter de indefinido supone desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente a un término, pero eso no supone que el trabajador consolide sin superar los procesos de selección una condición de fijo de plantilla, viniendo obligada la Administración a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto ocupado, no habiendo cumplido en este caso la demandada esa obligación de proveer el puesto de trabajo, hecho que es el que entendemos supone la concurrencia de nuevas circunstancias que justifican la presentación de la demanda por las actoras, que entendemos no está afectada por la cosa juzgada respecto de las previas resoluciones judiciales en las que las actoras obtuvieron un pronunciamiento a su favor. Estimamos por ello este motivo de recurso denominado previo, entendiendo que se debe entrar a conocer de la pretensión de fondo formulada por las actoras.

TERCERO.- 1. El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del ar4tículo 193 LRJS y se denuncia en el mismo la infracción de las cláusulas 2,4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CEE en relación con los artículos 14, 23-2, 103-3 CE, artículo 15-3 ET y artículos 9-2, 11, 55, 70 del EBEP, así como artículos 6-4 y 7-2 CC, y ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva. A continuación expone un primer apartado que denomina PRELIMINAR en el que señala que "el presente pleito puede afrontarse tanto: Desde la simplicidad de la aplicación del derecho nacional, especialmente del artículo 14 CE, en base a la quiebra del principio de igualdad, bajo el argumento de que debe repugnar y ser tenido como contrario a cualquier ordenamiento jurídico la desigualdad de trato existente entre el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y el personal laboral empleado en el sector privado, y todo ello en relación al fraude de ley en la contratación temporal" y "Desde la mayor complejidad de un discurso basado en el incumplimiento del derecho comunitario, cuya aplicación conlleva la obtención de una sentencia estimatoria que reinterprete y sancione tales situaciones abusivas en base a la correcta aplicación de la cláusula 5, del Acuerdo marco que figura como anexo a la Directiva 1990/70 CE. " Señalando que en todo caso las dos vías nos llevan a la misma conclusión: la declaración de fijeza. En el punto 1 se refiere a la existencia de un abuso y un fraude en la relación de empleo del recurrente y se remite la parte a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo del 2020 (Asuntos C 103-18 y C 429-18), y alega que el "abuso" que prohíbe la Directiva 1999/70/CE es un concepto estrictamente comunitario, que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante para todos los Estados miembros, de tal forma que -como tiene declarado el TJUE- se produce un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando se utiliza a los empleados laborales temporales públicos para cubrir necesidades " que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable", pues el legislador comunitario pretende que los contratos de duración indefinida constituyan la forma más común de relación laboral o funcionarial. Señala que la exigencia de imponer sanciones y que estas sean efectivas, proporcionadas y disuasorias, y la prohibición de adoptar sanciones desproporcionadas, inefectivas o no disuasorias, es una obligación de resultado inequívoca que tiene carácter incondicional. La ya mencionada Sentencia del caso IMIDRA en su apartado 30, recuerda que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco, en ningún caso se puede llegar a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo. Y señala que eso es lo que ocurre en este caso, el indefinido no fijo es una condición que ha sido superada, es una figura temporal que perpetúa los abusos en la contratación temporal. Y se argumenta que es la interpretación a la que avoca la Sentencia de la Sala Séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 3 de junio de 2021 (cuestión prejudicial C-726/19 ) dictada en esta materia, y esta es también la interpretación acogida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir del pleno no jurisdiccional celebrado tras la publicación de la referida sentencia del TJUE. Así, en el punto 3 del Fundamento Jurídico Quinto, la Sentencia del Tribunal Supremo (Social Pleno), de fecha 28 de junio de 2021, nº 649/2021, rec. 3263/2019. Se refiere el recurso a los antecedentes de las trabajadoras según consta en el relato fáctico, señalando que ambas trabajadoras vienen desempeñando sus servicios desde hace más de 18 y 19 años consecutivos, como empleado público temporal en régimen laboral, realizando las tareas propias de la actividad normal del personal fijo, atendiendo todos estos años a necesidades, que, de hecho, no son provisionales, excepcionales, ni coyunturales, sino duraderas, estables y permanentes, las propias del personal laboral fijo, acreditando mérito, capacidad, e idoneidad para el desempeño de las tareas y cometidos públicos encomendados. Alega que el déficit estructural de empleados públicos fijos, es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no ha tenido interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por mi mandante, como lo demuestra el hecho de que mi mandante permanece más de 18 y 19 años al servicio de la Administración demanda sin que sus plazas se provea con personal fijo o de carrera por los procedimientos reglamentarios y refiriéndose a los procesos selectivos actuales, a los que no hace referencia sin embargo el relato fáctico, señala la recurrente que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 y, posteriormente el Auto, de 2 de junio de 2021, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Asunto C-103/19, dejan claro que ningún proceso selectivo, permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo marco, en cuanto que no resultan adecuados para sancionar la utilización abusiva de relaciones de servicio temporales, ni para eliminar la infracción del Derecho de la Unión y que únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctima de un abuso, tendrán la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento. En el punto 2, en cuanto a la sanción frente al abuso en la relación de empleo temporal de las recurrentes, alega la parte actora la inexistencia de medidas en la legislación, que las actoras vienen desarrollando funciones estructurales en la Administración, y en ningún momento se le ha permitido obtener la condición de personal fijo, y que las medidas acordes con arreglo al Acuerdo Marco anexo a la Directiva exigen que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, que exige; a) por un lado que se compense suficientemente al trabajador; b) que la medida sea lo suficientemente disuasoria a la Administración para evitar y sancionar los abusos en la contratación temporal. En cuanto al punto 3 referido a los requisitos para la recalificación automática de la relación de empleo temporal en una relación fija , se alega que no existe en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por lo que no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija citando al efecto varias sentencias del TJUE. En el punto 4 se argumenta que los principios constitucionales de acceso al empleo público no resultan de aplicación a los procesos de contratación de personal laboral y en el 5 se transcribe parte de varias resoluciones del TJUE que dice avocan a la fijeza como única medida sancionadora, y cuya cita damos por reproducida.

2. Sobre dicha pretensión de declaración de fijeza, se ha pronunciado también la Sala en Pleno en las sentencias dictadas en los recursos 830-21, 797-21 y 753-21, siendo el criterio mayoritario de la Sala el de que en estos supuestos no cabe la declaración de fijeza pretendida, por lo que por motivos de seguridad jurídica e igualdad debemos seguir ese mismo criterio. Señalamos así en la sentencia dictada en el RS 830-21:

"Así, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado en fraude de ley o exista abuso de derecho, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinó que aun cuando no resulte aplicable el artículo 70 EBEP (al no tener el EBEP efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad - SSTSJ de Madrid de 8-5-2017, Rec. 87/2017, 20-7-2017, Rec. 563/2017, y 28-5-2018, Rec. 70/2018, entre otras-), el trabajador habría adquirido la condición de indefinido no fijo, no pudiendo admitirse que la Administración pretenda ampararse para evitarlo en las cláusulas fijadas en el contrato. Pero cuando no se apreciaba que existiera fraude de ley o abuso de derecho en la contratación, se entendió que, pese a superarse el plazo de 3 años establecido en el artículo 70 EBEP, no podía considerarse, conforme a la doctrina antecitada, que se ostente la condición de trabajador indefinido no fijo. De este modo, y siguiendo esa doctrina jurisprudencial, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido declarando de forma reiterada que, cuando la empleadora sea una Administración Pública y realice la contratación temporal en fraude de ley, no podrá obtenerse la fijeza de plantilla, sino simplemente la condición de trabajador por tiempo indefinido pero sujeto a la cobertura reglamentaria de la plaza, como si de un contrato de interinidad se tratara (así, sentencias de 5-2-2020, rec. 735/2019; 18-3-2020, rec. 894/2019; 1-4-2020, rec. 941/2019; 15-4-2020, rec. 970/2019; 20-5-2020, rec. 1192/2019; 10-6-2020, rec. 1267/2019; entre otras muchas). Sin embargo, se ha de tener en cuenta que posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/2019, precisamente resolviendo cuestión prejudicial elevada por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resuelve sobre un contrato de interinidad único, concertado en el año 2003, que se extinguió alegando su finalización en el año 2016, cuestionándose que en aquel momento ya no podía ser considerado válidamente temporal. Al tratarse de un único contrato y aplicando la doctrina del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 en el caso Baldonedo Martín la cláusula quinta, según se alegó por la entidad demandada y por el Gobierno español, no sería aplicable. Y así, en relación con dicha cuestión, en la sentencia de esta misma Sala de 21-7-2021 (Rec. 427/2021) se señaló que: "Frente a ello el TJUE dice que del tenor literal de dicha cláusula y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación. Por otra parte la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco deja, en principio, a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán "sucesivos", pero el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco, ni permitir una situación que pueda dar lugar a abusos. Aunque no se trate, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo (que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro), basta con que nos encontremos ante una prórroga de un único contrato para que la cláusula quinta devenga aplicable y ello no solamente incluye las prórrogas expresas, sino también las prórrogas implícitas o automáticas de un contrato de duración determinada inicial. No cabe hacer una interpretación restrictiva del concepto de relaciones sucesivas de manera que se prive de efecto útil a la Directiva y por ello existen relaciones sucesivas cuando el contrato de trabajo se prorroga de forma automática o implícita, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada. De lo contrario no solamente se excluirían en la práctica un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también se permitiría la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal. Para comprobar si se ha producido una prórroga automática hay que partir de la duración inicial del contrato y comprobar si la misma se ha extendido después en el tiempo de forma sobrevenida. El concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada y la modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En aquellos casos en los que la duración inicial no esté fijada mediante una fecha concreta, habrá que atender al supuesto de hecho que determina la misma (la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado) para comprobar cuál era la fecha previsible razonablemente en que debía producirse. La alteración sobrevenida de las expectativas puede equiparase a una renovación y por ello a la existencia de contratos sucesivos. Y por ello el TJUE entiende que se produce la prórroga automática siempre que se organiza un proceso de cobertura de la plaza que resulta frustrado, no cubriéndose finalmente la plaza y manteniéndose la interinidad, así como cuando se incumple la obligación de organizar el proceso de cobertura dentro del plazo previsto por la normativa. Cabe recordar que este criterio ya fue aplicado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de junio de 2020 (recurso de suplicación nº 237/2020). Por lo demás el TJUE reitera su doctrina, en el sentido de que si el Estado no ha adoptado ninguna medida de las previstas en la cláusula quinta para limitar la duración de los contratos encadenados o sus renovaciones y se han producido abusos en este ámbito, el trabajador afectado tiene derecho a una reparación, que puede ser la consideración de su contrato "por tiempo indefinido", si bien dicha consecuencia puede ser sustituida por la legislación del Estado por otra distinta, si la misma es suficientemente efectiva y disuasoria, aplicándose en otro caso como consecuencia la naturaleza indefinida de la relación laboral. Para valorar si la consecuencia alternativa prevista en la legislación es suficientemente disuasoria el TJUE se remite a su doctrina previa, ya analizada, si bien entrando en el caso concreto de los contratos de interinidad por vacante en España considera que no existe ninguna consecuencia efectiva que evite la declaración del contrato como indefinido, recordando que el mero establecimiento de una indemnización por finalización del contrato es insuficiente, resultando que además en este concreto caso tal indemnización ni siquiera está prevista por la legislación nacional. Finalmente recuerda que, aunque un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, también hay que recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, puesto que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. Y añade que no es equiparable la situación en la que una norma impide interpretar la normativa nacional con arreglo al Derecho de la Unión y la situación en la que la contradicción no se produce con una norma, sino con un criterio jurisprudencial, porque la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho. Finalmente nos dice que el retraso en la organización de los procedimientos de selección basado en el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos y de restricciones presupuestarias tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Y asimismo, analizando las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió en la antecitada sentencia de 21-7-2021 (Rec. 427/2021), que "en aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones: Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP, de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley. De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04, Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04, Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15, Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16, Santoro). En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 845/2020, es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios (...).El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Uníón Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante. Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018). Por tanto resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial. (...) En todo caso en el presente litigio la sentencia de instancia declaró a la trabajadora indefinida no fija, según la pretensión de la demanda, y esta conclusión no es objeto de debate en este recurso, por lo que dicha conclusión no puede ser alterada y la Sala no ha de resolver sobre dicho extremo." Con todo, y a pesar de lo afirmado en dicha sentencia, se ha de tener en cuenta actualmente lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, sobre medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, que fue introducida en dicho texto legal por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre...... Hasta aquí la reseña de la doctrina jurisprudencial relacionada con la cuestión que nos ocupa, y llegamos al momento actual, en que se ha dictado sentencia de fecha 22-2-2024 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2ª de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se vió en la necesidad de plantear dichas cuestiones ante la incesante reclamación de trabajadores que, habiendo venido prestando servicios para la Administración Pública durante un elevado número de años mediante un contrato temporal o sucesivos contratos de esta naturaleza, solicitan que se les declare fijos en plantilla. De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22, C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente: 1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último. 2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente. 3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni "medida legal equivalente" alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos. 4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos. 5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las "actuaciones irregulares" darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas "de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas", cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula. 6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. 7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas a fin de evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso. Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 22-10-1994 en virtud de una concatenación de contratos sin que aparezca que se haya efectuado a lo largo de los años la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal, siendo así que por sentencia firme de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-12-2007 la demandante tiene reconocida la condición de indefinida discontinua. De suerte que, aun cuando no cabe apreciar el silencio positivo alegado por la demandante, conforme a lo establecido en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos (al actuar la Administración como empleadora en el ámbito del Derecho privado y no en el del Derecho público), resulta indudable, a la vista de lo que determina la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por la actora, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal. Y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos. Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados. Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una declarativa y otra de condena solicitando el abono de indemnización- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma. Lo explicamos: a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija. Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5." Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida". Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala. La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas. Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida. Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

CUARTO.- 1. El segundo motivo de recurso se formula también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y se denuncia en el mismo la infracción del artículo 179-3, 183-2 de la LRJS y de la jurisprudencia aplicable. Argumentan las actoras que no puede compartirse la conclusión del juzgador de instancia ya que la indemnización económica deberá compensar la no transformación de la relación laboral temporal en una relación laboral fija, e ir acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio. Señala que la pretensión indemnizatoria en el presente caso, tiene un doble componente sancionador de carácter alternativo: primeramente, y por este orden, se pretende una indemnización por daños morales que se adiciona a la sanción de fijeza que se ejercita en los primeros apartados del suplico de la demanda; y por otro lado, se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese, no como indemnización strictu sensu, sino como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE, para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida sancionadora a aplicar en España a mi mandante. Alega que realmente las cantidades que se solicitan tendrían consideración de reclamación de cantidad basada en perjuicios y daños morales que no necesariamente derivan de la vulneración de un derecho fundamental, sino que las indemnizaciones que se solicitan y en la manera que se solicitan, quedan perfectamente justificadas como medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza, y compensan la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal. Y que lo que se hace es seguir la recomendación que impone la doctrina de la Unión europea en sentencias como, por ejemplo, STTJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, Asunto Santoro, que de forma absolutamente clara dispone que en aquellos estados miembros en los que no esté prevista una sanción suficiente a tales supuestos de abuso de derecho, la indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación por tiempo indefinido que se ajuste a esta cláusula 5 del Acuerdo marco, es necesario que dicha indemnización vaya acompañada de un mecanismo de sanciones y multas, efectivo y disuasorio, a imponer tanto la Administración empleadora, como a las autoridades y directivos de las mismas, responsables de estos abusos e irregularidades. Alega que adicionalmente a la fijeza, , esta parte interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)) , en cuyo apartado 19, " Destaca que la transformación de un contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida para un trabajador que ha sufrido un abuso en relación con contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE, no exime a un Estado miembro de la obligación de sancionar dicho abuso, incluyendo, además, la posibilidad de que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios sufridos en el pasado", y que como es bien sabido, el daño moral, precisamente por su carácter y naturaleza subjetivo, está liberado de toda prueba, y su compensación procede en tanto en cuanto se deduzca de los hechos discutidos, y que la precariedad laboral, como inestabilidad y vulnerabilidad, conlleva cuatro efectos perversos fundamentales: En primer lugar, el empleo precario supone la existencia de empleados públicos con un empleo débil, que facilita después su condición potencial de trabajadores excluidos del mercado laboral, dada su mayor indemnizado. En segundo lugar, la precariedad en el empleo minora las condiciones laborales internas y da lugar a la situación de inseguridad, penosidad y riesgos para la salud laboral de las condiciones de trabajo, a una constante y diacrónica movilidad funcional, geográfica, de tiempo de trabajo y, en general, de condiciones de trabajo. Sin olvidar que los empleados públicos tienen peores condiciones de trabajo que los empleados estables. En tercer lugar, la precariedad laboral implica una mayor vulnerabilidad en la empresa o Administración empleadora, esto es, una máxima fragilidad y subordinación respecto de los poderes directivos del empleador, en cuanto que el trabajador temporal está sometido a presiones y coacciones del empresario, siempre amenazado por un despido libre y, en muchos casos, gratuito. La estabilidad en el empleo reduce la explotación del trabajador -léase, de los empleados públicos- como pretendida mercancía sui generis puesta a la libre disposición del empleador, contribuyendo a civilizar la relación de trabajo. Por último, la precarización da lugar a un sistema de protección social deficitario, tanto para el empleado público, que no dispone de los medios necesarios para organizar su vida, como para la colectividad, que tiene que soportar vía impuestos la carga social que ello implica. Por otra parte, señala que en este punto la sentencia de instancia ignora o desconoce la doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto a los daños morales, que en STS de 5 de octubre de 2017, recurso 2497/2015, unificando doctrina, indicaba, por un lado, que la LISOS era un elemento válido para la cuantificación de indemnizaciones por daños y perjuicios donde no existían lesiones susceptibles de ser graduadas, y que la aplicabilidad de la LISOS con carácter orientador emergía de manera directa con la mera acreditación del derecho infringido y que respecto a su graduación en el supuesto analizado, ya se indica en la demanda presentada que la magnitud del fraude en el que viene incurriendo la Administración demandada, encajarían en el artículo 8.3, 8.11 y 8.12 de la LISOS. Y por tanto, frente a tales infracciones muy graves procede una sanción muy grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 LISOS, y manteniendo un criterio prudente, esta parte ha considerado una indemnización de 18.000 euros, citando al efecto varias sentencias del TJUE. Señala que además se solicitaba adicionalmente, para compensar la falta de transformación de la relación laboral temporal en una fija, una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, no minore la pensión de mis representados tras su cese, teniendo en cuenta la base reguladora de mi mandante en el momento del cese y los años que le quedan por cotizar para acceder a la jubilación ordinaria, así como el porcentaje de cotización del 28,30% aplicable, y por último, la indemnización por daños morales de 18.000 euros calculada con arreglo a lo dispuesto en el art. 40.1 de la LISOS, como anteriormente se ha manifestado.

2. Sobre tal pretensión se ha pronunciado también la Sala en la Sentencia de Pleno antes citada dictada en el RS 830-21 en los siguientes términos cuyo criterio seguimos también por razones de seguridad jurídica para así desestimar también la pretensión indemnizatoria formulada:

"...pasamos a examinar la relativa al abono de indemnización, no sin poner de relieve que la medida indemnizatoria puede plantearla el trabajador de forma complementaria o alternativa a la de fijeza, si bien en nuestro caso se ha formulado por la actora acumulando esta petición y aquélla, solicitando que se le abone una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada. Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas. Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo. Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil- la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C.- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños " in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001, 29-3-2001, 26-7-2001, 30-4-2002 y 10-7-2003), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995, entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto. Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante."

Siguiendo el criterio expuesto, no procede conceder indemnización alguna a la parte actora. En cuanto a la indemnización adicional a la petición de fijeza, y que se reclama por daños morales, al no haberse estimado el pronunciamiento sobre la declaración de fijeza no cabe tampoco la petición de indemnización derivada del mismo. En cuanto a la indemnización solicitada para compensar la falta de transformación del contrato en fijo de plantilla debemos seguir el criterio mayoritario de la Sala que entiende que no procede el abono de indemnización alguna salvo que se acrediten daños efectivos y concretos al trabajador sobre todo cuando en este caso la indemnización se interesa para el momento del cese, y tal cese no consta desde luego que se haya producido. En cuanto a la indemnización solicitada por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, el hecho de que haya seguido trabajando para la demandada como trabajadora indefinida no fija no supone desde luego una pérdida de oportunidades ni de ingresos pues la actora podía cesar en la demandada en el momento en el que ella quisiera siendo libre de permanecer en dicho puesto o pasar a ocupar otro tipo de puestos. Y en cuanto a indemnización solicitada por la reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, no minore la pensión de las actoras tras su cese, teniendo en cuenta la base reguladora de las mismas en el momento del cese y los años que le quedan por cotizar para acceder a la jubilación ordinaria, así como el porcentaje de cotización del 28,30% aplicable, vuelve a plantearla la parte recurrente para el supuesto hipotético de un cese en la demandada que no se ha acreditado y se refiere desde luego a unos perjuicios para el supuesto de jubilarse que no constan acreditados a la fecha.

3. En consecuencia, desestimamos el recurso formulado y confirmamos en su integridad la Sentencia recurrida.

CUARTO .- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 235 LRJS dada la condición de la misma de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,