Sentencia Social 306/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 102/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. - El Juzgado de lo Social número 12 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 18 de octubre de 2023, en el procedimiento 130/2020, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de excedencia voluntaria, en el que son parte D. Luis María, como demandante, y Entidad Pública Empresarial del Suelo, Dª. Elena, D. Pedro Jesús, D. Juan Pablo, D. Juan Ignacio, D. Juan Manuel y Dª. Carlota, como demandados, desestimando en su integridad la demanda interpuesta y estimando la excepción de prescripción.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y " se estime la readmisión tardía en los términos de la demanda y en el suplico modificado a instancia de la Sala a la que me dirijo que obra a los folios 241 y 242 de los autos, ante la vulneración por la demandada del art. 22 del III Convenio Colectivo de SEPES , en cuanto a que el mismo m otorg derechos de reserva de plaza y puesto a los empleados que pasan a la situación de excedencia especial para ocupar cargos Directivos, lo que implica que no cabe nombrar interinos ni es posible guaradr plazas y, en consecuencia, las promociones realizadas de manera interina han de considerarse definitivas de donde se deriva la existencia de plazas vacantes de Jefe Técnico con anterioridad al reingreso de mi representado con los efectos que sean procedentes".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

1) Añadir en el hecho probado primero, respecto de la solicitud realizada el 28 de diciembre de 2028, que "la solicitud fue expresamente denegada por SEPES con fecha 24/01/2019, notificada al Sr. Luis María el día 25/01/2019".

2) Anular en su totalidad el fundamento de derecho cuarto.

3) Revisión del fundamento de derecho quinto.

4) Revisión del antecedente de hecho único.

5) Revisión del hecho probado tercero.

6) Revisión del hecho probado cuarto para que, donde dice " artículo 3/2013 RD 201/11", diga " artículo 3 del RD Ley 20/2011".

7) Revisión del fundamento de derecho primero.

8) Hechos probados omitidos por la sentencia:

i. El escrito de denegación de SEPES de 24 de enero de 2019.

ii. El escrito de aclaración de la demanda de 7 de julio de 2022.

iii. Todo el personal de SEPES es de carácter labora, salvo los Directivos.

iv. El Certificado de la Jefa de Unidad de Gestión de Personal de SEPES EMITIDO EL 7/09/2023.

v. Los Certificados del Jefe de la División Patrimonio, por sustitución del Jefe de División de Recursos Humanos emitidos el 12/09/2023 y el 13/07/2023.

vi. Plazas de Jefe Técnico (vacantes y guardadas).

vii. Borrador del IV Convenio Colectivo de SEPES.

viii. Resolución de la Dirección General de SEPES. De 17 de mayo de 2023, por la que se aprueba el desarrollo de la Estructura Organizativa y Funcional de la Entidad.

ix. Resolución de la Dirección General sobre sustituciones por vacante, ausencia o enfermedad.

x. El Certificado del Jefe de la División Patrimonio, por sustitución del Jefe de División de Recursos Humanos, emitido el 10/04/2021 respecto a los salarios que hubiera percibido un Jefe Técnico de SEPES desde el 29/12/2018 a 31/01/2021 con idéntica antigüedad del Sr. Luis María.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. Infracción por "interpretación errónea o inaplicación del artículo 22 del III Convenio Colectivo para el personal de la Entidad Pública Empresarial del Suelo".

SEGUNDO. - Requisitos de formulación del recurso de suplicación.

A la vista de la formalización del recurso de suplicación que interpone el demandante, la otra parte en su escrito de impugnación del recurso realiza alegaciones para que se inadmita el recurso o, al menos, se desestime de plano e íntegramente debido a la manifiesta ausencia de rigor técnico en su formulación " puesto que se mezclan (sin separación de Motivos) cuestiones de Hecho y de Derecho y sin siquiera ordenar las distintas alegaciones en el sentido exigido por el art. 193 LJS, constatando una mera reproducción de Alegaciones Subjetivas sobre el parecer del recurrente respecto de la Sentencia de instancia, pero haciendo constantemente "supuesto de la cuestión". A tales alegaciones ha respondido la parte recurrente realizando aportaciones reiterativas de lo que constituye el litigio, intentando aclarar su posición, lo cual no es admisible a tenor de lo previsto en el artículo 197 LRJS que permite realizar alegaciones cuando se haya formulado en los escritos de impugnación alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; por esta razón no se admiten cuantas manifestaciones se recogen en el escrito del recurrente dirigidas a ratificar su posición jurídica. En cuanto a la razón propia de inadmisibilidad alegada de contrario se expresa que no es cierto que el recurso no ordene las distintas alegaciones ni que no se da cumplimiento a lo previsto por el art 202 LRJS, remitiéndose a lo que se manifiesta y al modo en que se expresa, en el recurso.

En cuanto a la formalización del recurso de suplicación, recurso extraordinario y por ello delimitado estrictamente por la ley y por la jurisprudencia, en lo que se refiere a la configuración del relato fáctico debemos decir que la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

En ese sentido, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada indica que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

También debemos advertir que la jurisprudencia admite la presencia de hechos con valor jurídico de probados que se reflejen en los fundamentos de derecho de la sentencia, (Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014), siempre que se acompañe a ellos la correspondiente motivación dándose con ello cumplimiento a las previsiones del artículo 97.2 LRJS y al art. 24 CE, "pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo"; del mismo modo, resulta admisible la impugnación de esas declaraciones atípicas de hechos probados siempre que se haga con el cumplimiento de las formalidades y requisitos específicos de revisión que hemos descrito más arriba.

Es necesario recordar también que en la interposición del recurso de suplicación ( artículo 196 LRJS) debe expresarse con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y, en todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que "si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia". En definitiva, la exigencia legal no puede entenderse cumplida con la mera identificación de las normas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial que el recurrente considera aplicables para resolver el tema de fondo, siendo preciso analizar también su contenido; además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, la parte recurrente debe desarrollar de forma expresa y clara el ineludible razonamiento para fundamentar la infracción atribuida a la sentencia recurrida ( SSTS 16 enero de 2009, recurso 88/08; 22 de junio de 2017, recirso 3076/15; 11 de julio de 2017, recurso 2291/16; 22 de febrero de 2018, recurso 160/16; y 27 de junio de 2018, recurso 1293/2017). Reiteramos con evidente fuerza decisoria que ( Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, recurso 2194/2011) " la denuncia y fundamentación de la infracción no puede suplirse con una remisión tácita a los fundamentos de las sentencias de contraste y tampoco corresponde a la Sala reconstruir el fundamento de la pretensión impugnatoria a través de los fragmentos de los textos reproducidos y de los juicios que se vierten en la exposición de la contradicción".

La voluntad expansiva del recurso formulado, que reivindica un gran número de motivos de revisión en los que se aprecia una desigual respuesta a la exigencias legales y jurisprudenciales que acabamos de reflejar, lleva a establecer que la admisibilidad del recurso, pese a su reducida ortodoxia, no puede adoptarse de inicio y que se irán valorando en términos de admisibilidad los diferentes motivos alegados, siempre conforme a las reglas de homologación antes mencionadas sobre los pronunciamientos legales y jurisprudenciales.

TERCERO. - Revisión de hechos probados.

A la vista del modo en que se propone por el recurrente la revisión de hechos probados se hace necesario recordar lo que ya hemos dicho respecto a la exigencia de que la propuesta revisora se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse, pero también que cuando la pretensión quiera sustituir texto del hecho probado declarado, añadir o completarlo, debe ofrecerse el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sin que pueda quedar en manos del Tribunal esa decisión que implicaría valorar prueba y sustituir la voluntad electiva de quien tiene la obligación de hacerlo que es el recurrente, lo cual tiene que ver también con la exigencia legal de que toda modificación de hechos probados se base solamente en prueba documental o pericial, siendo necesario que la modificación derive directamente de forma clara y patente de ellas, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada ya que debe explicarse la razón de su importancia y eficacia revisora.

En tales circunstancias, la primera revisión de hechos probados implica al hecho primero de la sentencia y se quiere reflejar en él que a la solicitud de diciembre de 2018 se contestó con resolución denegatoria el 24 de enero de 2019 que le fue notificada el 25 de enero de 2019. Sustenta su petición en los folios 48 a 50 del procedimiento y justifica su introducción en que tal circunstancia excluiría la prescripción acordada por el Juzgado. Como hecho, resulta cierto ya que se trata de una resolución administrativa firmada, fechada y con un contenido que contesta a la petición realizada con el escrito de 28 de diciembre de 2018; como no se ha contradicho expresamente por el demandado, se tiene por cierto incluida la fecha de notificación que propone y que figura escrita en el documento, igualmente irreprochable al no impugnarlo la otra parte. En este caso, la propuesta no expresa con claridad cuál es la redacción añadida alternativa, pero se deduce fácilmente sin necesidad de profundizar, argumentar o buscar, de la propia escritura del motivo. Consiguientemente, el hecho probado cuarto quedará con el siguiente contenido:

" PRIMERO.- La parte actora D. Luis María, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la Entidad codemandada, con la categoría profesional de Jefe Técnico, con una antigüedad del 8-I-92.

El actor solicitó excedencia voluntaria el día 10-X-07 a 10-IX-12. Solicitó el reingreso el día 14-III-12, que no tuvo efecto y, posteriormente, el 28-XII-18. La solicitud fue expresamente denegada por SEPES con fecha 24/01/2019, notificada al Sr. Luis María el día 25/01/2019.

Se reintegró en el año 2021 como consecuencia de una jubilación".

La segunda propuesta de revisión es la que pretende anular en su totalidad el fundamento de derecho cuarto. Tal petición no se ajusta a los parámetros antes indicados porque lo que se expresa en ese fundamento es la resolución jurídica de una de las excepcione planteadas, contenido pura y exclusivamente de valoración jurídica solo revisable por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia del apartado c) del artículo 193 LRJS.

Otro tanto ocurre con la tercera de las peticiones que quiere revisar el fundamento de derecho quinto que resuelve la excepción de cosa juzgada, sede puramente jurídica, c0on independencia de que contenga hechos que son los probados, correcta o incorrectamente valorados.

A continuación se interesa la revisión del antecedente de hecho único aunque, como el propio recurrente dice, "las consideraciones recogidas en este apartado no condicionarán el resultado de la sentencia". En ningún apartado de la norma que regula la revisión de sentencias del orden social por medio del recurso de suplicación está prevista la impugnación expresa de antecedentes de hecho; ni pueden recoger contenido fáctico o jurídico ni vinculan de ningún modo al Tribunal revisor, ni tienen trascendencia sino meramente informativa del trámite del procedimiento y del objeto del proceso ( artículo 97 LRJS) . No es, por tanto admisible, de ningún modo, esta pretensión.

Se quiere revisar también el hecho probado tercero en prácticamente toda su extensión: refiere que la segunda baja no fue en 2019 sino en 2014, no propone un texto alternativo y se remite al folio 365 vuelto del procedimiento. Teniendo en cuenta que lo que expresa el hecho probado es que hubo dos bajas, la primera en el año 2013 como consecuencia de una jubilación, que llevó al SEPES a amortizar la plaza, y la segunda por una baja voluntaria en 2019, que el documento al que se refiere no habla de bajas sino de amortización de plazas y que no se propone una redacción alternativa, se hace evidente que la propuesta no cumple el requisito de especificación de la modificación ni del documento se desprende de forma clara, directa y plena lo que pretende el solicitante, ya que exigiría una valoración del Tribunal que tiene vedada en el recurso de suplicación. También se pide la modificación de los otros dos párrafos del hecho probado, pero su oposición lo que contiene son argumentos de carácter jurídico y expresan una contradicción sustantiva jurídica, no se citan ni identifican documentos o pericias que sustenten la pretensión ni se da redacción alternativa, todo lo cual excluye la modificación interesada.

Con la revisión del hecho probado cuarto se rectifica un error en la identificación de la norma citada, lo cual es evidente y es, sin duda, error de trascripción razón por la que se estima esta petición que es no es sino una rectificación o aclaración por error material de la sentencia. También se pone en entredicho la decisión del Consejo de Administración y se realizan alegaciones de valoración jurídica en torno al Real Decreto Ley citado, pero tales aportaciones no pueden ser aceptadas porque no cabe incorporar valoraciones jurídicas a los hechos probados ni se designa documento o pericia que sustente la modificación ni se ofrece texto alternativo ya que, como en los demás casos del mismo tenor, solamente se contradice.

Consiguientemente, el hecho probado cuarto quedará con el siguiente contenido:

" CUARTO.- El artículo 3 del RD Ley 20/2011 , ante la situación económica, obligó a amortizar los puestos de trabajo en caso de pérdidas, y a partir de 2012, el Consejo de Administración decidió que los ascensos a Jefes de División deberían tener lugar por excedencias especiales, por lo que al final de las excedencias especiales los trabajadores volverían a sus anteriores puestos de trabajo (en caso contrario, habría que crear nuevas plazas)".

Con la petición de revisión del fundamento de derecho primero se quiere rectificar lo que se dice sobre la petición demandante en el párrafo segundo. No estamos ante una revisión de hechos sino de consideraciones del Juzgado que pueden ser contradichas sin más, ya que no constituyen hecho probado, razón por la que no procede revisión alguna.

A continuación, la parte recurrente quiere que se revise la declaración de hechos probados anunciando un listado de hechos omitidos por la sentencia. Comienza con la mención del escrito de denegación de SEPES de 24 de enero de 2019 que es una referencia ya incluida en la revisión del hecho probado primero. Tanto esta como las demás simplemente reflejan el título de lo que anuncia, normalmente referido a documentos que también identifica, pero ni argumenta sobre su necesidad y trascendencia específica ni ofrece una redacción alternativa del hecho probado propuesto, lo cual es determinante para no admitir la propuesta de la parte recurrente. Debemos añadir concretando respecto al apartado segundo relativo al escrito de aclaración de la demanda de 7 de julio de 2022, que no constituye un hecho material sino un hecho procesal y no tiene cabida entre los probados, y respecto al apartado tercero que anunciado como que todo el personal de la empresa es laboral, salvo los Directivos, no tiene base documental ni pericial y no puede aceptarse tampoco por esta razón, y, por último, respecto del apartado séptimo que el borrador de Convenio carece de eficacia de forma absoluta y si hubiese de tenerla sería solo el texto publicado que, como tal, no necesitaría enclavarse entre los hechos probados.

CUARTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La única propuesta de revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia se anuncia como infracción por interpretación errónea o inaplicación del artículo 22 del III Convenio Colectivo para el personal de la Entidad Pública Empresarial del Suelo. Considera al respecto que la interpretación realizado por el Juzgado se opone frontalmente al artículo 22 del Convenio y no hay ninguna justificación legal que prime sobre las previsiones del Convenio.

El Juzgado ha estimado como cosa juzgada la pretensión de derecho a obtener el reingreso en el año 2012 porque el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid ya resolvió esta misma pretensión cuando el demandante pidió la reincorporación tras la excedencia. El Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid dictó sentencia de fecha 26/06/2014, en Procedimiento Ordinario 54/2013, denegando la pretensión del hoy demandante de reingreso desde su situación de excedencia voluntaria iniciada el 10.09.2007 porque no existían plazas de su categoría al haber sido amortizadas las que habían quedado vacantes y existir otras con reserva de puesto de trabajo a las que no tenía derecho a acceder. Impugnada en recurso de suplicación se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2015 desestimando el recurso y confirmando la sentencia. Es indiscutible que el derecho al reingreso solicitado en el año 2012 ha sido juzgado y la decisión adquiere fuerza de cosa juzgada cuyo efecto negativo impide que se vuelva a plantear la misma pretensión, interviniendo también como cosa juzgada positiva en aquello que se pretenda obtener de forma relacional en el momento posterior respecto del estatus concurrente entonces..

Queda subsistente porque no se ve afectada por tal resolución judicial la solicitud de reingreso que se realiza el 28 de diciembre de 2018, solicitando en ella el reingreso tras excedencia voluntaria con la petición " tenga por reiterada mi solicitud de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria cuyo periodo finalizó en septiembre de 2012, dada la existencia de plazas vacantes de igual o similar categoría, de manera que se dicte resolución por la que se acuerde el inmediato reingreso más los daños y perjuicios señalados en el motivo séptimo de este escrito que se fundamentan en el artículo 1.101 del Código Civil con los correspondientes intereses por la demora". En la demanda se pedía:

" 1º.-Que se reconozca la existencia de plazas vacantes de Jefe Técnico y se declare el Derecho al Reingreso efectivo en SEPES tras excedencia voluntaria con fecha de efectos, al menos, desde el28 de diciembre de 2018(momento en que se reiteró por tercera vez el reingreso) y, en consecuencia a que mi representado sea indemnizado por los daños y perjuicios causados, estableciéndose en los salarios brutos dejados de percibir desde esa fecha hasta su efectiva reincorporación, más el interés por mora que corresponda en función de los días transcurridos igualmente. Subsidiariamente, que se tenga por consolidada, a todos los efectos la categoría de Director Técnico para D. Juan Ignacio, quien lleva como interino siete años y medio, con efectos desde que pudo ser efectuada tal consolidación como consecuencia de las bajas de Director Técnico en los años 2013 y/o 2014, descritas en el cuerpo de esta demanda, de forma que se debió generar plaza vacante de Jefe Técnico y el reingreso de mi representado, a la misma fecha de efectos del 2013 y/o 2014. Y, en consecuencia a determinar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a mi representado en base a los salarios brutos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación. Para el caso de continuar en la condición de interinidad, se declare que una vez que D. Juan Pablo reingrese desde su actual excedencia especial pasará, sin más y de forma automática a su categoría de Jefe Técnico.

2º.-Que, se tengan por impugnados los nombramientos a Director Técnico de D. Juan Manuel y de Dª Trinidad al no haberse tramitados conforme al procedimiento legalmente establecido. Y, para el caso, que se declaren procedentes los nombramientos anteriores por ser conformes a Derecho, lo sean a todos los efectos, es decir que no cabe que sean considerados bajo la modalidad de "interinos", ya que la figura de interinidad ni siquiera se encuentra contemplada en el Convenio Colectivo, de manera que son ascensos (promoción interna) o no lo son y, por otra parte tampoco se dan las circunstancias de las interinidades del art. 10 del Estatuto del Empleado Público, ni se han respetado los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3º. Que al no ajustarse a derecho, por no estar recogido en norma alguna, se declare la absoluta improcedencia de que los excedentes especiales, ya sea para ocupar puestos en otra Administración Pública o en el propio SEPES como directivos con contrato de alta dirección, tengan las prerrogativas o privilegios adicionales y extra convenio de dejar plazas reservadas con especificación del puesto de trabajo mediante el nombramiento o ascenso de otros empleados, con carácter interino. Lo que normativamente conlleva la excedencia especial es el reingreso automático a un puesto de la misma categoría y el cómputo de trienios, lo que de ningún modo puede ser interpretado como el derecho a reserva de plazas y a poder designar el nombramiento de interinos para esas plazas para guardar el puesto dejado de los excedentes.

4ºQue, para el supuesto de apreciarse desviación de poder o mal uso del mismo se impongan a sus responsables las sanciones que pudieran corresponder en atención a la gravedad de los hechos y de los perjuicios ocasionados al conjunto del personal de la Entidad Pública SEPES".

El 2 de febrero de 2021, habiendo sido reincorporado el demandante con efectos de 1 de febrero de 2021, presentó escrito aclarando la pretensión y solicitando en la demanda lo siguiente:

- La declaración de que se ha producido una pérdida sobrevenida parcial del objeto del presente procedimiento, exclusivamente en lo que se refiere a que se ha producido la efectiva readmisión el 1 de febrero de 2021.

- Se reconozca que se trata de una readmisión tardía por los hechos y fundamentos que constan en la demanda, y que podrá ser fijada en juicio, indemnizando por los salarios dejados de percibir por la tardía reincorporación, esto es desde que se produjo plaza vacante que debió ocupar hasta su efectiva reincorporación (01/02/2021), más el interés por mora que corresponda en función de los días transcurridos.

- Que se pronuncie el Juzgado sobre:

o Sí los empleados a los que se concede la situación de excedencia especial para ocupar puestos Directivos de la Entidad SEPES con contrato de alta dirección tienen derecho, de conformidad con la normativa aplicable, a la reserva de su concreto puesto de trabajo, a guardar las plazas en tanto se mantenga la situación de excedencia especial y a nombrar interinos.

o La forma, con total ausencia de procedimiento, para la promoción o ascensos interinos de otros Jefes Técnicos que no han generado vacantes por promoción ya que no han sido consideradas como tales al haberse realizado estos ascensos, en nuestra opinión sin ajustarse a Derecho, en la condición de interinos y quedar las plazas vacantes guardadas, lo que además ha supuesto un grave perjuicio para el conjunto del personal de la Entidad al no haberse podido realizar otros ascensos en escalera por la creación y mantenimiento de plazas guardadas.

o La apreciación de desviación de poder.

La sentencia deniega lo solicitado remitiéndose a lo que ya se argumentó en la sentencia del Juzgado de lo Social número 37 de Madrid, advirtiendo como en aquella que el trabajador no podía acceder a plazas que no eran permanentes, sino interinidades para cubrir ascensos temporales a puestos de Jefe de División, ya que éstos permanecían en una situación de excedencia especial que supone la reserva de plaza; mientras que el resto de las vacantes fueron amortizadas por motivos económicos, por imposición de la ley (en este caso la Ley General Presupuestaria) , frente a las previsiones que pudiese contener el Convenio Colectivo; recordando que el ingreso no puede ser en vacantes sometidas a reingreso del titular porque una vez producido éste el trabajador tendría que abandonar el puesto de trabajo. Y por mucho que se intente excluir el efecto de cosa juzgada por el hecho de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimase el recurso, entre otras causas, porque la alegación de abuso de poder era nueva y no se encontraba en la demanda, el efecto de cosa juzgada comprende no sólo hechos y fundamentos aducidos en proceso anterior sino también los que hubieran podido alegarse y no fueron expuestos ( TS 30 de mayo de 2023, recurso 1617/2020; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/202; y 17 de enero de 2024, recurso 108/2022) siendo referente también las previsiones del artículo 400 LEC, que dispone en el apartado primero que: "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior"; y, en el apartado tercero que " de conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste" alcanzando la cosa juzgada también a tales previsiones ( TS 20 de marzo de 2024, recurso 22/2022); en definitiva, el segundo proceso no puede servir nunca para solventar los errores, omisiones o inexactitudes padecidos por las partes en un primer proceso

Tras estos avatares, el litigio queda configurado con la pretensión de abono de daños y perjuicios por la reincorporación tardía a la entidad tras la terminación de la excedencia voluntaria. Esta petición se sustenta en el derecho a haber sido reincorporado con anterioridad, desde que existió una vacante de Jefe Técnico sin que se le adjudicase dicha vacante; por lo tanto, lo que debe comprobarse es si las vacantes que el demandante dice como concurrentes han tenido lugar. Esto nos lleva a que la cuestión determinante es si el acceso a las plazas de Jefe de División por parte de Jefes Técnicos con derecho a reserva de la plaza y por tanto quedando su plaza en situación de interinidad, se ajusta a Derecho o infringe el artículo 22 del Convenio Colectivo.

El artículo 22 del III Convenio Colectivo para el personal de la Entidad Pública Empresarial del Suelo, que es el que se dice infringido, establece:

" Pasará a esta situación el empleado que, previa autorización de la Dirección de SEPES, se incorpore al servicio activo en cualquiera de las Administraciones Públicas o empresas participadas por SEPES.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este Artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación.

El trabajador, mientras dure tal situación, tendrá derecho al reingreso automático cuando cese en ella, computándose, a efectos de trienios, el período de tiempo que permanezca en la misma. La solicitud de reingreso deberá presentarse en el plazo de un mes, a partir de la fecha del cese en la Administración Pública o empresa participada por SEPES".

Lo que dice el recurrente es que el artículo 22 citado no permite que pasen a excedencia especial los Jefes Técnicos cuando son ascendidos temporalmente a la plaza de Director Técnico o Jefe de División. Sin embargo, no nos encontramos en sede del artículo 22 del Convenio sino en otra sede normativa en virtud de la cual la empresa cubre esas plazas de Jefe de División, interinamente, con Directores Técnicos y éstos con Jefes Técnicos a los que se les reconocen un estatus con los derechos de una excedencia especial. No puede plantearse como infringido el artículo 22 del Convenio por el hecho de que se reconozca a trabajadores en una situación específica un régimen semejante al de la excedencia especial, si hay infracción será de otras normas a las que el recurso no hace referencia ni mención, y no puede dudarse de que la empresa pueda hacer ese tratamiento si con él no se infringe otra norma legal o convencional ni el derecho de quienes estén en excedencia especial en régimen directo.

Los trabajadores que accedan a la ocupación interina de la plaza de Jefe de División o a Director Técnico se encuentran en excedencia no porque lo establezca la norma convencional sino por decisión de la empleadora, pero tal decisión no contradice el artículo 22 del Convenio ni contradice el régimen de excedencia voluntaria, como tampoco perjudica el derecho de aquellos trabajadores que hayan accedido a un excedencia especial por encontrarse en el supuesto del citado precepto; tal supuesto no está específicamente contemplado en el Convenio Colectivo y por tanto fuera de su ámbito de aplicación, y no se ha traído a colación norma específica que se vea comprometida por la decisión de la empleadora.

En el recurso se alude a una práctica anterior en la que los que ocupaban cargos de Jefe de División o Director Técnico procedían de fuera de la entidad y cuando cesaban volvían a su lugar de procedencia, añadiendo que estos trabajadores cuando regresaban tenían derecho al reingreso pero no a su puesto, algo que no consta en hechos probados y no puede tener eficacia alguna, aunque no es admisible que el demandante sepa cuál era el estatus de la vuelta de aquellos que venían de fuera de la entidad ya que no da cuenta de tales conocimientos y certezas, pero deja cuenta de que sobre esa práctica el demandante no pone reproche y con ello deja claro que tales plazas no se cubrían por personal en promoción o ascenso de dentro de la entidad, lo cual considera admisible.

Si no se encuentra afectado el artículo 22 del Convenio Colectivo, si no se cita ninguna otra norma legal infringida, y si no se hace ningún desarrollo sobre la desviación de poder simplemente alegada, no puede determinarse como cierta en la decisión de la sentencia impugnada una infracción de normas sustantivas. Pero tampoco puede olvidarse que la cuestión de si puede o no realizar la empresa esta aproximación del régimen de quien es nombrado como Directivo proveniente de la propia entidad al excedente especial ya fue juzgado en la primera ocasión en que se solicitó el reingreso una vez concluida la excedencia voluntaria, en el procedimiento del Juzgado de lo Social número 37 de Madrid del que antes hemos dado cuenta y en ese sentido, la decisión trasciende en el presente con fuerza de cosa juzgada material ya que se cuestiona lo mismo que en aquél.

Consecuente con todo lo anterior debe ser nuestra decisión que desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia impugnada.

QUINTO. -Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita y haberse acordado la nulidad por defecto de la sentencia, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.