Sentencia Social 527/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 50/2024 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.-Formaliza recurso de suplicación HOSPITALES Y CENTROS CASAVERDE MADRID S.L .

La finalidad es que se declare la nulidad de la sentencia por vulneración de derechos que producen indefensión y subsidiariamente si el tribunal entiende que por económica procesal puede entrar a conocer del fondo a pesar de las infracciones cometidas en la sentencia dicte nueva sentencia revocando la de instancia en base a la prueba lícitamente obtenida y que no genera duda del comportamiento de la actora. Respecto a la indemnización por daños morales señala que es desproporcionada respecto al tiempo de prestación de servicios. Respecto a la reclamación de cantidad entiende que el cálculo no es correcto.

En la impugnación del recurso la recurrida se opone a la nulidad de actuaciones, el recurso debe ser inadmitido. Respecto a la cuantía del daño moral se remite a STS La diferencia salarial objeto de condena es correcta.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación de los hechos probados sexto, octavo y Hay que recordar que según la doctrina del TS las grabaciones de imagen y sonido no son prueba documental a efectos de suplicación, no pueden fundamentar un motivo de revisión de hechos probados, porque son de valoración exclusiva del órgano judicial de instancia

1) En el hecho probado sexto solicita se adicione los nombres de los otros dos compañeros que también tenían asignado el mismo turno que la actora se apoya en el documento 4 folio 50 y sirve para acreditar que uno es un hombre y la otra persona es de color y sirve para identificar - que es la actora la que se ve en las grabaciones. La actora en el acto de juicio reconoció que la otra persona era de color.

Solicita como nuevo contenido del hecho SEXTO:

"Se da por reproducido el planing horario de marzo de 2023. La Sra. Luz tenía asignada Nº 3,4,5,8,9 de marzo. Igual otros dos compañeros, Ayline y Román."

No procede la adición la magistrada ha valorado la grabación y que no se identifica a la actora.

2 ) Solicita la modificación del hecho octavo para que conste que se trasladó la comunicación a Comité de empresa , se apoya en el documento 5 folio 51 donde consta firmado por la persona que dice miembro del Comité de empresa y sirve para acreditar el conocimiento que tenían los trabajadores de la existencia de cámaras y su finalidad.

Propone el siguiente contenido:

"La empresa confeccionó comunicación fechada el 24-03-2021 que indicaba que al amparo del art. 13 del reglamento (UE) 2016/679 de protección de datos con fecha 24.03.2021 las cámaras del centro estaban en funcionamiento por el bienestar de residentes y trabajadores y su seguridad. El fin era evitar robos y cualquier otro tipo de siniestros, altercado o materia disciplinaria. Dicho comunicado se Trasladó al comité de empresa."

Consta el documento aportado pero del mismo no puede desprenderse sin lugar a otras interpretaciones que se diera traslado al Comité de Empresa, no sabemos el nombre o cargo en el comité de la persona que recepciono.

Se desestima.

3) Solicita la modificación del hecho décimo tercero para que conste la siguiente redacción:

"Con ocasión de la pérdida del móvil de la actora, ésta solicitó que se visionaran las cámaras".

Se basa en la propia declaración de la actora en el acto de juicio y permite acreditar que conocía la existencia de las cámaras que además conocía por la existencia del cartel, y su finalidad disciplinaria para sancionar a quien hubiera robado el móvil.

No se accede a la revisión en el sentido solicitado porque la modificación de los hechos probados no puede fundarse en la prueba de interrogatorio.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 a) alega indefensión por infracción art. 24, 38 y 117 CE, en relación con el 20.3 del ET y el art. 89 Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Diciembre.

Los hechos ocurrieron en lugar y tiempo de trabajo, solo están los trabajadores del turno , y solo ellos son los que pueden probar los hechos que se enjuician. De los tres trabajadores dos fueron despedidos, la actora y el Sr. Román, no lo fue la Sra Ayline .

Alega que toda la sentencia se basa en determinar si las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, instaladas en el centro y en este caso concreto, en la sala de demencia, vulnera el derecho a la protección de datos y el derecho a la intimidad de la actora de modo que no pueden servir de base probatoria para el despido.

En el presente caso las cámaras de videovigilancia son idóneas los trabajadores han sido informados de su existencia y lógicamente de que pueden ser grabados en cualquier situación que afecte a las zonas comunes, y existen carteles donde se indica la existencia de las cámaras.

Señala el contenido del art. 89 LO 3/2018 e invoca una STSJ Cataluña, que no es jurisprudencia.

Los razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto "Barbulescu determina que su solución de las intromisión en la intimidad y sus límites estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144).

Sostiene que el empleador no se ha extralimitado en sus facultades de control, ex artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues el derecho a la intimidad no puede prevalecer y la videovigilancia se desarrolló exclusivamente en la zona de trabajo, no afectando a la vida privada y la utilización de cámaras aparece necesaria y proporcionada, puesto que estamos en una residencia con personas con discapacidad y es necesario la viodeovigilancia en las zonas comunes, en este caso en la sala de demencia, para el bien de los residentes y de los trabajadores, en el caso que se pudieran producir situaciones límites que pudieran afectar a ambas partes. De hecho las imágenes que se muestran tal y como afirma la propia actora, son de las Sala de demencia, donde las personas que la ocupan tiene un grado alto de discapacidad.

En las imágenes se ve y así quedó constatado que una residente se sienta en un sillón de la Sala, mientras la actora duerme o descansa, al fondo de la misma, y se levanta dando tumbos, sin que nadie la asista.

La sentencia parece centrar toda su fundamentación en que la actora, no había sido debidamente informada de la existencia y finalidad de las cámaras y que por ello se infringe el art. 18 de la CE, ya que el sistema de videovigilancia implantado por la empresa supera el juicio clásico de constitucionalidad:

a) Juicio de idoneidad: debe ponderarse si la captación de imágenes es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto.

b) Juicio de necesidad: debe ponderarse si la videovigilancia es el medio menos intrusivo, pues debe tener un carácter subsidiario, como toda medida restrictiva de derechos. Por lo que, debe justificarse su necesidad en relación con medios igual de eficaces.

c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: debe atender a un equilibrio entre los perjuicios causados (intromisión) y los beneficios que suponga su uso (control laboral, patrimonio empresarial, etc.).

Sigue alegando que la sentencia diga que la actora no fue informada y que desconocía el uso que se le podía dar a las cámaras, es contraria a su propia declaración., consta la Comunicación al Comité de empresa , donde se especifica para que y porque se ponen las cámaras., la actora sabe que la están grabando , y únicamente alega que las cámaras de vigilancia del centro que estuvieron grabando estaban adelantadas una hora y , ella solicita que con ocasión de la desaparición de su móvil la directora revise las cámaras para ver que ha pasado, por lo tanto está solicitando el visionado para comprobar si ha habido algún acto ilícito. Existen carteles amarillos por toda la residencia y debajo de cada cámara, conoce la existencia de las cámaras de vigilancia y su finalidad , aunque como se ve en el caso que nos ocupa, se pone al fondo de la sala, donde en principio no alcanzaría la cámara. Y en las grabaciones se ve claramente cómo se pasa más de media jornada laboral dormida o descansando, en detrimento de los residentes, que no son atendidos adecuadamente y que no lleva puesta la mascarilla, cuando ello era en ese momento obligatorio por Ley. Todo ello vulnera la buena fe contractual.

La empresa ha cumplido todos los requisitos.

Y como recoge el TEDH habrá que ponderar los intereses en juego con un justo equilibrio, y en el presente caso no solo están en juego la vida privada del trabajador y los intereses de la empresa, sino el cuidado debido a personas que no se pueden valer por sí mismas.

Entendemos pues que la prueba aportada es lícita y que por lo tanto ha de servir como base al despido disciplinario que se postula, y así mismo lo entendió el Ministerio Fiscal, puesto que como señala en su informe, las cámaras eran idóneas y justificadas para el tipo de centro y la actora en base a sus mismas declaraciones afirmó conocer su existencia y su finalidad.

No se he vulnerado derecho fundamental alguno de la actora, pero sí de la empresa, por lo que se solicita la nulidad de la sentencia y que en base a la prueba practicada de la cámara de videovigilancia se entre en el fondo del asunto. Ya que la identidad de la actora es clara porque trabajó dichos días, únicamente tenía dos compañeros en su turno y zona, que eran un hombre y otra compañera de color, y los hechos recogidos en las imágenes son claros y determinan sin género de duda el comportamiento de la actora, siendo este de extrema gravedad, no solo para la empresa, sino también para los residentes, siendo el mismo determinante del despido.

La recurrida impugna el motivo , no se incurre en causa de nulidad de actuaciones realmente lo que parece que quiere impugnar en este motivo es la nulidad del despido.

TERCERO.-La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))." La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

La LO 3/2018 establece en el Art 89. DERECHO A LA INTIMIDAD FRENTE AL USO DE DISPOSITIVOS DE VIDEOVIGILANCIA Y DE GRABACIÓN DE SONIDOS EN EL LUGAR DE TRABAJO.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.

Art. 22 4. El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información.

En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento.

En la sentencia la Magistrada hace la siguiente valoración: "Aplicando todo lo anterior al presente caso resulta en primer lugar, que no se cumplió con el deber de información del art. 22.4 pues la empresa no aportó ninguna prueba al respecto. Fue la parte actora la que acompañó una fotografía no impugnada de contrario del cartel existente en el centro donde no aparecía la identidad del responsable del tratamiento de los datos ni la posibilidad de ejercitar los derechos correspondientes. El distintivo no advertía del responsable ni de los derechos derivados del tratamiento de datos.

Tampoco se cumplió, en segundo lugar, con las obligaciones específicas del art. 89 en cuanto a las imágenes en el lugar de trabajo. Hay que tener en cuenta que se exige según enumera la Ley de una información previa, expresa, clara y concisa "acerca de esta medida". La norma es, pues, taxativa utilizando términos muy contundentes. La información deberá ser previa, esto es, cuando se instalan las cámaras y si la contratación es posterior, en ese momento. Debe ser también expresa, clara y concisa. Y además se trata de una información "acerca de la medida" con lo cual no bastaría la notificación de su mera existencia, su localización y características, sino que abarcaría la finalidad por lo que debería incluirse la posibilidad de su utilización con carácter sancionador si llegara el caso. Expresa, pues, el momento, la forma y el alcance. Pero es que además esa finalidad cobra especial relevancia atendiendo a las exigencias del Reglamento general de protección de datos 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo del 27-04-2016 (arts. 12,13 y 14).

En el presente caso ninguna prueba hay al respecto. Se aportó por la empresa una carta del año 2021 que no consta siquiera entregada a la trabajadora. Se desconoce igualmente la difusión que pudiera haber tenido.

En tercer lugar, la única excepción que contempla la norma es la comisión flagrante de un acto ilícito en cuyo caso bastaría con el dispositivo del art. 22.4 de la Ley, pero como ya hemos dicho en el presente caso la empresa no cumplió tampoco con esta exigencia. El distintivo no se ajustada a la normativa vigente sobre protección de datos. Por ello y a diferencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 122/2022, de 29 de septiembre no puede entenderse que ese deber de información específico del art. 89 quedara colmado con un distintivo que en el caso de autos era incompleto.

Recapitulando, pues, no hubo información para el tratamiento de datos y por ende para permitir el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición con conocimiento de la dirección del responsable del tratamiento con lo que quedó afectado el derecho a la protección de datos de datos de carácter personal. Pero es que tampoco hubo información previa, expresa clara y concisa con lo que a tenor de la nueva legislación quedó afectado el derecho a la intimidad.

Por lo tanto, y con estos parámetros hay que concluir que la grabación de las imágenes no fue respetuosa con el derecho a la protección de datos de carácter personal y tampoco con el de intimidad que exige en el art. 89 una información reforzada por lo que se vulneraron los derechos fundamentales de la trabajadora por lo que la prueba ha de ser considerada ilícita.

TERCERO. Analizando los hechos imputados en la carta de despido resulta que se atribuye a la trabajadora haberse quedado dormida en un sillón de la sala de demencia los días y horas indicados.

La empresa aportó:

- Organización por franjas horarias que incluían horas descansos. Sin embargo, la trabajadora en las alegaciones al pliego de descargo exponía que no se le habían indicado y efectivamente no consta ni los turnos de descanso ni la recepción por la actora.

- Cuadrante del turno de noche. Se cuestionó que se prestaran servicios esos días, sin embargo, como se puso de manifiesto en juicio por el interrogatorio y resulta de los registros horarios se entraba a las 8 de la noche de un día y se trabajaba la noche del día siguiente, esto es, entró por ejemplo a las 20:00 del día 4 de marzo y salió a las 7 del día 5 de marzo y entró a las 20:00 horas del día 5 de marzo salió a las 7 de la mañana del día 6 de marzo. Por otro lado, en ese turno prestaban también servicios otros dos trabajadores.

- Se practicó interrogatorio de parte. La trabajadora negó los hechos y cuestionó su identidad en las imágenes. Afirmó que no se quedó dormida, que hacía sus funciones, que tiraba la basura, iba a la lavandería; que en la sala de demencia había sillones para descasar, que iban personas en distinta situación, que había una señora que se levantaba y caminaba, que no había riesgo ninguno.

Por lo tanto, los hechos imputados en la carta de tumbarse, dormir y estar sin mascarilla no tienen sustento alguno fuera de las imágenes. Pero es que tampoco la identidad de la trabajadora. No sólo porque ella lo negara, sino porque esos días prestaron servicios otros dos compañeros, uno de ellos también sancionado con despido. Si comparamos además las dos cartas de despido resulta que hay incluso coincidencias horarias y en las imágenes solo aparece una persona."

Continua señalando en la sentencia: "De esta manera nos encontramos con que los hechos imputados en la carta han quedado como inciertos (ex. 217.1 de la LEC) .

De esta manera nos encontramos con que los hechos imputados en la carta han quedado como inciertos (ex. 217.1 de la LEC) .

CUARTO. Expuesto todo lo anterior quedaría por determinar los efectos de la ilicitud de la prueba en la calificación del despido y para ello ha de determinarse en qué medida concurre la "consecutividad lógica y jurídica" entre la vulneración y el despido debiendo entonces valorarse las circunstancias concurrentes (ex. STC 61/2021, de 15 marzo y STS 696/2022, 26 de julio ).

Por un lado, resulta que las imágenes en cuestión respondieron a un hallazgo casual ya que se trataba de una cámara preexistente que por la pérdida de un móvil se visionaron. No hay ningún tipo de sospecha de incumplimiento laboral previo.

Por otro lado, sin la prueba ilícita no hubiera podido producirse el despido. La grabación es la única prueba que sustenta la extinción."

STC, Constitucional sección 1 del 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: STC 119/2022 - ECLI:ES:TC:2022:119 ) Sentencia: 119/2022 Recurso: 7211/2021: " En lo que ahora interesa, ante un hecho que se calificó de irregular por la gerencia de la empresa, se examinaron las cámaras de seguridad, que estaban instaladas en los lugares de atención al público, y se verificó al día siguiente que se había cometido una conducta ilícita por parte de uno de los trabajadores, lo que motivó su despido. No consta que los trabajadores hubieran recibido la información previa y expresa de la instalación de las cámaras y de su eventual uso con fines disciplinarios. No obstante, la instalación del sistema de videovigilancia estaba advertida en un lugar visible de la empresa, mediante un distintivo que se ajustaba a la normativa vigente sobre protección de datos. Por lo demás, se trataba de un hecho conocido por los trabajadores, ya que en el año 2014 se había acordado el despido de un empleado de la empresa, motivado por la constatación de una conducta ilegal mediante la utilización de las imágenes captadas por el sistema de videovigilancia. En el caso que ahora nos ocupa, el trabajador despedido prestaba servicios en la empresa desde el año 2007. La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que es el objeto central del recurso, considera que la doctrina jurisprudencial fijada por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica 3/2018 y la Ley del estatuto de los trabajadores, no permiten valorar las imágenes de las cámaras de seguridad de la empresa como medio de prueba del despido impugnado. La resolución admite que, en el caso concreto, las circunstancias concurrentes justificarían la aplicación del "supuesto de excepcionalidad, en el que la información clara y precisa al trabajador puede suprimirse por la actuación ilícita del mismo". Sin embargo, la sentencia confiere una especial relevancia al hecho de que la empresa hubiera utilizado este sistema en el año 2014 para proceder al despido de un trabajador. Y de ese dato concluye, como ya se expuso en los antecedentes de esta resolución, que la empresa ha tenido tiempo suficiente para haber regularizado el sistema de videovigilancia, ofreciendo a los trabajadores la información exigida por la Ley Orgánica 3/2018. Al no hacerlo así, entiende que la utilización de esas imágenes "ha violado [el] derecho a la intimidad del trabajador, y por tanto, el despido debe calificarse como improcedente". De la doctrina jurisprudencial expuesta y de la normativa aplicable se deduce que, para la adecuada resolución de este recurso de amparo, se hace necesario analizar, en primer lugar, si la instalación del sistema y su uso con fines disciplinarios se ajustó o no a la normativa sobre protección de datos y, en el caso de que así fuera, procedería, en segundo lugar, valorar su posible repercusión desde la perspectiva del derecho a la intimidad del trabajador. Todo lo anterior sería determinante, a su vez, de la licitud o no de la prueba y, por lo tanto, de la vulneración o no del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). b) Sobre el derecho a la protección de los datos personales del trabajador: inexistencia de vulneración El consentimiento del titular de los datos y el consiguiente deber de información sobre su tratamiento se configuran como elementos determinantes del contenido esencial del derecho a la protección de los datos personales reconocido en el art. 18.4 CE . Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral, el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual. Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como garantía ineludible del citado derecho fundamental. En principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. Sin embargo, la norma permite que, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, el deber de información se tenga por efectuado mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia del sistema, su responsable y los derechos derivados del tratamiento de los datos. El fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo. El hecho de que las cámaras hubieran sido utilizadas para la misma finalidad en el año 2014 no puede ser valorado en perjuicio de la empresa, como hace la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Para la sala, la infracción del deber específico de información implica una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador. Frente a este planteamiento, conviene precisar, en primer lugar, que el incumplimiento del deber de información afectaría, en esencia, al derecho a la protección de datos de carácter personal, no a la intimidad. Pero, sobre todo, lo que pone de manifiesto ese hecho es que el trabajador, con una antigüedad en la empresa desde el año 2007, conocía y era consciente de la existencia de las cámaras y de su eventual utilización para fines laborales disciplinarios. Con ello, no se quiere excluir la responsabilidad de la empresa en el incumplimiento de su deber de información, pero de ese dato no se puede deducir la invalidez de la utilización de esas imágenes en los casos de conducta ilícita flagrante, porque la mayor o menor flagrancia de la conducta no depende de la existencia o no de un hecho acreditado con anterioridad a través de esa misma medida. En el caso concreto, los elementos fácticos no controvertidos ponen de manifiesto que no se ha producido vulneración alguna de la normativa sobre protección de datos de carácter personal y, por lo tanto, del derecho fundamental correspondiente. La empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. Las cámaras se utilizaron para comprobar un hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la base de una sospecha indiciaria concreta, como era la irregularidad manifiesta de guardar un producto de la empresa dentro de una bolsa con el logotipo de una empresa de la competencia, en un lugar no habilitado a tal efecto, del que desapareció al día siguiente. En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador. Descartada entonces la lesión del derecho a la protección de datos ( art. 18.4 CE ), falta por analizar la eventual vulneración del derecho a la intimidad del trabajador ( art. 18.1 CE ). c) Sobre el derecho a la intimidad del trabajador: inexistencia de vulneración Como se deduce de nuestra doctrina y de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para valorar si la colocación y utilización de un sistema de videovigilancia en una empresa con fines de control laboral puede afectar al derecho a la intimidad de los trabajadores se hace necesario realizar un juicio de ponderación, conforme al triple canon que, partiendo de la existencia de un fin legítimo, valore la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. Así lo admite expresamente el art. 20.3 LET que, no obstante, establece como límite infranqueable la "consideración debida a [la] dignidad" del trabajador, lo que se complementa con el art. 20 bis ET , que reconoce a los trabajadores el "derecho a la intimidad [...] frente al uso de dispositivos de videovigilancia". Por lo tanto, la mera constatación de un fin legítimo no excluye la debida ponderación sobre una eventual afectación de ese derecho. En las concretas circunstancias del caso, puede afirmarse que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada. (i) La medida estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular del trabajador -ya descrita- que debía ser verificada. (ii) La medida puede considerarse como idónea para la finalidad pretendida, que no era otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes. (iii) La medida era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Cualquier otra medida habría advertido al trabajador, haciendo entonces inútil la actuación de la empresa. (iv) Finalmente, la medida puede considerarse como proporcionada. En este punto hay que ponderar diversos elementos de juicio. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en la esfera de la intimidad del trabajador ( art. 18.1 CE ), en términos de espacio y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38 CE , respectivamente. Por todo ello, puede descartarse que se haya producido una lesión del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE . d) Estimación del amparo: efectos y alcance La ausencia de un verdadero motivo jurídico para reputar ilícita la grabación audiovisual mencionada, toda vez que no se habían producido las vulneraciones de derechos sustantivos alegadas por el trabajador, trajo consigo que, al haber acordado la sala competente en suplicación la exclusión de aquella prueba del material de convicción del proceso, la entidad demandante de amparo vio vulnerado su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ). Las resoluciones impugnadas, y señaladamente, la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, impidieron que la entidad ahora recurrente pudiera hacer valer una prueba que no incurría en causa de nulidad, sino que, conforme a lo expuesto en esta resolución, era perfectamente válida para adverar los hechos determinantes del despido acordado por la empresa. Se cumplen así los requisitos exigidos por nuestra consolidada doctrina (entre otras, SSTC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero, FFJJ 3 y 5; 174/2008, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 80/2011, de 6 de junio, FJ 3 , y 128/2017, de 13 de noviembre , FJ 4) para entender conculcado este derecho fundamental: (i) se trató de un medio de prueba propuesto y admitido en tiempo y forma por el juzgado a quo; (ii) los hechos que en ella quedaron registrados acreditaban directamente la conducta del trabajador que determinó su despido de la empresa, por lo que resultaba una prueba decisiva (constitucionalmente pertinente) para la defensa de la pretensión de la aquí recurrente en el proceso instado en su contra, y (iii) el derecho a la utilización de la prueba pertinente, como también viene diciendo esta misma doctrina, incluye el derecho a su efectiva valoración en sentencia conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de modo que el órgano judicial no puede fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos precisamente por causa de aquella exclusión indebida del medio de prueba, lo que precisamente aquí sucedió. En consecuencia, procede la estimación del recurso de amparo. Como quiera que la única cuestión controvertida era la validez o no de la citada prueba, y teniendo en cuenta que esta fue debidamente valorada en primera instancia"

La empresa propuso en el acto de juicio la reproducción de las imágenes captadas por la cámara de videovigilancia y se admitió la prueba y se procede al visionado de las mismas y una vez realizado este visionado la Magistrada señala que la prueba es ilícita porque no se cumplió con el deber de información del art. 22.4 LO de protección de Datos , no aparecía en el cartel la identidad del responsable del tratamiento de datos y no hay información previa de la instalación de las cámaras y esa información debe abarcar el carácter sancionador si llegara el caso.

En este caso concreto debemos tener en cuenta que según consta en el hecho probado noveno existe un cartel anunciando zona vigilada con el siguiente texto" Reglamento de UE del Parlamento Europeo y del Consejo. Las imágenes se conservaran por un periodo máximo de 30 días . Puede ejercitar sus derechos ante".

Con ocasión de la pérdida de un móvil se había procedido al visionado de las cámaras.

Consta en el hecho probado Octavo: "OCTAVO. La empresa confeccionó comunicación fechada el 24-03-2021 que indicaba que al amparo del art. 13 del Reglamento (U·E) 2016/679 de protección de datos con fecha 24-03-2021 las cámaras del centro estaban en funcionamiento por el bienestar de residentes y trabajadores y su seguridad. El fin era evitar robos y cualquier otro tipo de siniestros, altercado o en materia disciplinaria. Se desconoce la difusión que tuvo ese comunicado."

Teniendo en cuenta estos hechos probados debemos concluir que la trabajadora sabia de la existencia de las cámaras y estaba informado de la instalación de las mismas y el hecho de no concretar la identidad del responsable no priva de tener conocimiento de la existencia de las cámaras pero consta acreditado que la trabajadora conocía la existencia de cámaras porque existía un cartel anunciando zona vigilada.

Las imágenes que se captaron fueron del lugar de trabajo, en la zona de demencia, espacio no destinado a vestuarios.

Por ello la prueba no es ilícita.

Ahora bien la nulidad de actuaciones se desestima porque la prueba se ha admitido y practicado y aunque señala que la prueba es ilícita, en la sentencia señala que no está acreditada la identidad de la trabajadora.

Es decir que vista la grabación la magistrada no considera acreditado la identidad de la trabajadora en la grabación.

La prueba propuesta se ha practicado y lo que es controvertido es la ilicitud que se otorga a la prueba.

No hay causa de nulidad de la sentencia porque la prueba se ha practicado y la discrepancia es la calificación que le da a la grabación.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS invoca la infracción de la jurisprudencia en las sentencias que cita en el escrito de recurso y art, 183.2 LRJS , sobre el daño moral y su cuantificación La determinación prudencial de los daños debe tener como finalidad la reparación completa (integridad resarcitoria) de la víctima y también contribuir a la finalidad de prevenir el daños (efecto disuasorio La sentencia de instancia realiza una valoración diciendo que tomando como referencia la LISOS está bien la cantidad solicitada de 6.000.-€, sin ponderar nada de lo acontecido en el presente procedimiento.

La actora ha trabajado para la empresa 9 meses, y ha cobrado un total de 14.800.-€ y se le abona como perjuicio casi la mitad del salario cobrado en ese tiempo.

En la sentencia de referencia se hace mención a una persona que habría trabajado durante dos años para la empresa y habría cobrado 23.618.-€ y 6.251, le parece una cantidad apropiada con lo cual la indemnización de 6.000.- en el presente caso es desmedida por los daños causados unidos a la vulneración de derecho fundamental, y la misma habría de ponderarse y ser racional y consecuente con las circunstancias del caso.

En la STS 214/2022, de 9 de marzo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo consolida y refuerza su doctrina sobre resarcimiento del daño moral en el supuesto de que el despido del trabajador fuera declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales, al suponer una violación de la garantía de indemnidad, reconociendo el derecho a una indemnización adicional por daños morales y pronunciándose sobre el papel del órgano judicial en su cuantificación. Sobre la cuantificación de los daños morales y el papel del órgano judicial en la "determinación prudencial" de los mismos se abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento que el daño [moral] esencialmente consiste... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica", de tal forma que, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Se ha señalado que la prueba de videovigilancia no incurre en causa de nulidad y no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la trabajadora por lo tanto no procede indemnización adicional y el despido no puede considerarse nulo.

Ahora bien en la sentencia la magistrada si valora que viendo la cámara los hechos imputados quedan inciertos y ello determina la improcedencia del despido.

Hay que recordar que según la doctrina del TS las grabaciones de imagen y sonido no son prueba documental a efectos de suplicación, no pueden fundamentar un motivo de revisión de hechos probados, porque son de valoración exclusiva del órgano judicial de instancia.

Por ello el despido es improcedente.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/07/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 14/04/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 10 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1486,84 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS alega que en el Fundamento Quinto de la sentencia recoge en cuanto a la reclamación de cantidad, la empresa opuso el pago y acreditó el abono de 1964,30 euros. Pues bien, dado que no se cuestionaron las partidas singularizadas y teniendo en cuenta el salario se considera que procede la diferencia de 467,72 euros brutos (2568,44 euros - 2100,72 (1097,51 + 1003,21).

El recurrente alega que no es correcto, y da por bueno lo que reclama la actora sin más. La empresa, acreditó el abono de las vacaciones, la parte proporcional de la paga de verano y la nómina del mes de abril y efectivamente la parte actora nada opuso a dichos pagos, que son correctos y nada acreditó en otro sentido.

Así pues únicamente quedaría en todo caso pendiente la cantidad de 179,47.-€ de actualización salarial.

El recurrente no cita la infracción de ningún precepto, tampoco señala las operaciones que ha realizado para considerar que la cantidad adeudada es la que señala la empresa recurrente.

Se desestima el motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,