Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de Marzo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:}

^{PRIMERO.- DON Pablo y la empresa PARQUE TEMATICO DE MADRID, S.A. suscribieron en San Martín de la Vega (Madrid) el 08-01-02, un contrato de trabajo de duración determinada, por el que el trabajador prestaría sus serviios como operador a de espectáculos y profesional de operador, grupo de cotización 05, a tiempo parcial, con jornada de trabajo ordinaria de 1250 horas, duración hasta el fin de obra, periodo de prueba de dos meses, retribución total de 3.332.700 ptas. (20.030 euros anuales, distribuidos en s.base, p.extras, c.salariales, etc), siendo el objeto del contrato para la apertura, puesta en marcha de los especáculos del Parque Temático de Madrid.}

^{Igualmente suscribieron las partes en la misma fecha y lugar un Anexo con trece claúsulas, que se dan por reproducidas del folio 102 y vuelto.}

^{SEGUNDO.- Las labores que vnía realizandod el demandante eran de actor especialista, en especáculos programados, dentro de la actividad recreativa del Parque.}

^{TERCERO.- El 14 de marzo de 2002 mientras desempeñaba su trabajo sufrió un aparatoso accidente en el vehículo en que realizaba su espectáculo, consistente en una exhibición con un coche de policía, que circulaba delante del público asistente y en un momento determinado del rodaje se ponía en equilibrio sobre las dos ruedas del lado izquierdo.}

^{Dicho vehículo "estaba preparado", dotado de una tercera rueda y un sistema hidraúlico, con el que se accionaba una palanca, inclinando el coche hacia el lado izquierdo, mecanismo que se accionaba a través de un botón pulsado por el conductor, que falló ese día, con lo que el coche volcó, quedando el trabajador atrapado y debajo del mismo.}

^{CUARTO.- Se expidió el correspondiente parte del accidente de trabajo, el 20-03-02, en el que se hizo constar como descripción del mismo: "volcó el coche en el ensayo y cayó sobre él partiéndole el omoplato y produciendo múltiples contusiones", calificada la lesión de leve y el establecimiento sanitario ambulatorio del FREMAP, entidadque cubría dicho riego, siendo la base reguladora diaria de 81,69 euros, al ser el total del mes anterior 1.633,85 euros.}

^{QUINTO.- Por los Servicios Médicos del FREMAP de Majadahonda que le atendieron, le dieron parte de baja por accidente, expdidiendo Informe Médico el 14-03-02, en el que literalmente se decía: Antecedentes Personales s.I., enfermedad actual: Paciente que refiere acciente de tráficco vuelco. Dolor en hombro derecho. Exploración Inicial: dolor e impotencia funcional de hombro drcho. No alt V-N distales. No dolor a la palpación de columna cervical. Movilidad completa. Diagnósticos: Fractura de escapula drcha. Tratamiento Médico: sling. Meclomen 1/8H x 7 días (8- 16-24H). Ranitidina 1/12H (10-22H). Rev 10 dáis Fremap SS de los Reyes. Exploraciones Complementarias Internas; Radiografía c. Cervical A-P y LAT N.P.O.T. actual. Radiografía Hombro a-P: Fx cuello de escapula."}

^{El 16-05-02 esos mismos servicios médicos le dieron el alta por curación.}

^{SEXTO.- El 10-02-03 se emite informe de Urgencias por el Hospital La Paz del actor, en elque se recoge:}

^{"dolor en el hombro derecho de largo tiempo de inducción, que aumenta con los movimientos, posible traumatismo, accidente de trabajo con fractura de escápula derecha hace un año, inmovilizado duante dos meses..."}

^{SEPTIMO.- Acude el actor el FREMAP el 21-02-03, donde le realizan exploración con RMN del hombro derecho, emitiéndose informe por escrito, en el que se dice: "Se visualiza un tendón del manguito rotador cnservado con articulación acromeoclavicular sin alteraciones. A nivel de la zona mediadel cuerpo de la escápula se valora discreta irregularidadde las corticales, sin alteración de la señal, que puede estar en relación con consolidación de fractura antigua a este nivel. No se observan alteraciones en la articulación glenohumeral visualizándose el laubrum conservado y un engrosamiento del compleo cápsulo ligamentoso anterior. Porción larga del bíceps sin alteración."}

^{OCTAVO.- El 25-02-03 se expide Informe médico del acor, por parte de facultativo de FREMAP de San Sebastian de los Reyes en el que se dice: "Paciente de 27 años deedad, que relata vuelco con el vehículo que pilotaba en una atracción del partque temático Warner-Bross el 14- 03-02, con contusión directa sobre hombro dcho.}

^{Atendido inicialmente en el Hospital FREMAP Majadahonda, el estudio Rx informa de fractura del cuello escapular dcho., sin desplazamiento y sin afectación de la cavidad glenoidea. Se coloca inmovilización con sling y se pauta tratamiento médico. Valorado seguidamente en Fremap San Sebastián de los Reyes, la exploración destaca hematoma en resolución en cintura decha., discreto dolor a la palpación zona media y posterior de 10º-11º arcos costales dichos. Y dolor a la palpación de tercio externo de espina escapular, ángulo inferior del omóplato y basiacromion dchos., sin alteraciones sensitivomotoras en miembro superior decho., con nervio cincunflejo indemne. Se mantiene el mismo plan de tratamiento hasta las tres semanas, momento en que, tras control Rx, se retira la inmoviliazación e inicia rehabilitación. En los controles médicos periódicos se objetiva evolución gradualmente satisfactoria, alcanzando en el momento del alta laboral (16.05- 02) un balance articular activo del hombro dcho. Completo e indoloro, con una examen motor selectivo por grupos musculares de cintura escapular y miembrosuperior dcho. Con balances musculares entre 4mas/5 y 5/5 sin puntos dolorosos a lapalpación. Con fecha 27-05-02 es remitikdo por el Servicio Médico de Empresa para valoración de realización de rehabilitacvión compatible con su actividad laboral. La exploración muestra en ese momento una movilidad del hombro dcho. Completa, refiriendo el paciente molestias sobre región anterior, con maniobras de atrapamiento subacromial y manguito rotador negativas.}

^{Realiza un nuevo periodo de rehabilitación, con buena evolución, siendo dado de alta médica el 17- 06-02".}

^{NOVENO.- Por el departamento de Diagnóstico por la Imagen de la Clínica San Camilo, se emite informe el 04-03-03 deexploración R.M. (Resonancia Magnética del hombro y escàpula derecha del actor): "Observamos la articulación gleno humoral con adecuada congruecnia articular, siendo normal el rodete glenoideo. La porción larga del bíceps no presenta anomalías y el tndón del sugescapular es normal. Los tendones del manguito están íntegros y únicamente observamos mínimos cambios inflamatorios en la bursa subacromial. No visualizados signos de rotura en los tendones del manguito. En el cuerpo de la escápula observamos una deformidad de la misma en relación con la fracgtura previa, con alteración de la alineación de los fragmentos aunque la fractura parece consolidada. No se visualizan algteraciones de la señal en los tejidos brlando ajyacentes ni otras anomalías valorables en el resto de la exploración. CONCLUSION: Fractura de escápula consolidada con deformidad de la misma sin otras lesiones asociadas en los tejidos blandos y adyacentes."}

^{DECIMO.- El 11-03-03 se le detecta una bursitis en hombro derecho. Derivada de fractura escrapular consolidada, se le recomienda no realizar esfuerzos y rehabilitación de dicho hombro.}

^{DECIMOPRIMERO.- Por la unidad Neurodiagnóstica del Dr. Ricardo del Policlínico Rúber, se le vuelve a realizar RM, con el siguiente resultado: "El estudio EMG en musculatura proximal de cintura escapular dch. Muestra una desnervacón en fase de reinervación en músculo sorrato anterior derecho que contrasta con la normalidad del resto de músculos esplorados. Lo potenciales motores evocados en plexo braquial dcho muestran latencias y amplitudes normales en todos los músculos excepto la ausencia de poencial cuando la estimulación se realiza a através del nervio toracico largo. CONCLUSION: El estudio clínico y neurodiagnóstico muestra una mononeuropatía de nervio toracico largo aparentemente posraumática que produce desnervación parcial del serrato anterior con escápula alada e impotencia funcional por deficiente fijación escapular. El proceso se encuentra en fase de reinervación por lo que creo es posible mejoría amás largo plazo."}

^{DECIMOSEGUNDO.- El 11-04-03 el actor formula papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de reclamación de cantidad contra la empresa PARQUE TEMATICO DE MADRID S.A., celebrándose la misma el 06-05-03, sin avenencia con oposición expresa de la demandada.}

^{DECIMOCUARTO.- Posteriormente el 21-11-03 y a requerimiento de este Juzgado, el acor presenta nueva papeleta de conciliación ante el SMAC contra la codemandada AXA, celebrándose la misma el 09-12-03, también sin avenencia, con expresa oposición.}

^{DECIMOQUINTO.- Se tienen por reproducidas las fotocopias de la póliza de seguro por responsabilidad civil, suscritas por ambas codemandadas, que se adjuntaron a la demanda, por testimonio expedido por el Juzgado de lo Social nº 34 en los Autos 629/03 (Actos Preparatorios, señalados para el 06-10-2003, y hoy archivados).}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:}

^{Que sin entrar en el fondo de la reclamación de cantidad planteada por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, al no haberse previamente ejercitado la correspondiente denuncia y trámite preceptivo y obligatorio administrativo ante la autoridad laboral, reservando expresamente al actor DON Pablo el derecho a interponer en su día, una vez cumplimentadas la anterior, obligando a las partes a estar y pasar por esta declaración.}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-01-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-03-05 para los actos de votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Frente a la sentencia que "sin entrar en el fondo de la reclamación planteada por faltas de medidas de seguridad y salud en el trabajo al no haberse previamente ejercitado la correspondiente denuncia y trámite preceptivo y obligatorio administrativo ante la autoridad laboral...", se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que incluyen varios apartados.}

^{Planteada como cuestión previa por la impugnante la incompetencia de jurisdicción, debemos, en primer lugar, analizar tal tema, dada su naturaleza y la necesidad, en todo caso, de su examen de oficio, y al respecto la empresa, tras poner de relieve que esta Sala para resolverlo no está vinculada por el relato fáctico de la sentencia pudiendo analizar toda la prueba practicada, señala que el artículo 2c) de la Ley de Procedimiento Laboral permite a la jurisdicción social entrar a conocer de los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o convenio colectivo, circunstancias, dice, que aquí no concurren, por lo que, ratificando afirma, el óbice procesal de incompetencia del Orden Jurisdiccional Social acogido por el juzgador "a quo", es preciso manifestar que la parte actora formula su demanda fundándose en la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación Supervisión de los Seguros Privados y en la Resolución de 24 de enero de 2003 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por lo que la jurisdicción competente es la civil ya que la causa del contrato de seguro suscrito por la empresa no deriva del contrato de trabajo ni de convenio colectivo, sino que se trata de un seguro para asegurar los bienes y personas que puedan resultar dañados como resultado de la actividad desarrollada por la entidad "Parque Temático de Madrid, S.A., esto es, fallos técnicos en las atracciones o daños en las personas, ya sean clientes, trabajadores, proveedores o cualquier tercero a quien se le pudiera causar perjuicio, amplitud del ámbito protector del seguro que queda fuera del orden social, pues de lo contrario podría suceder que un mismo accidente que afectase a clientes y a trabajadores fuera simultánemamente enjuiciado por dos ordenes jurisdiccionales pudiendo existir sentencias contradictorias; y con cita de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 21 de octubre de 1999 y de la Comunidad Valenciana de 6 de marzo de 1997, insiste en la incompetencia alegada.}

^{La cuestión planteada ha de fracasar debiendo mantener esta Sala la competencia de este Orden Social, pues y partiendo de que en la demanda se reclama una determinada contidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor, acaecido, según afirma, porque el vehículo en que desarrollaba su actividad laboral presentaba importantes defectos de funcionamiento y no ofrecía la garantía y seguridad imprescindibles y obligatorias, recordaremos, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 27 de junio de 1994, 30 de septiembre de 1997, la primera de las cuales señala que "el daño producido por un accidente de trabajo puede dar origen a diversos mecanismos de reparación, generando las correspondientes obligaciones para sujetos también distintos... y finalmente, pueden producirse supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona incluido el empresario, y en este caso la Ley General de la Seguridad aclara que "el trabajador y sus derecho-habientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables (art. 97.3 (LGSS de 1974, 127.3 LGSS de 1994)....El término civil se utiliza en el art. 97.3 de la Ley General de la Seguridad Social (127.3 de la vigente hoy) en un sentido amplio que comprende frente a la penal tanto la responsabilidad estrictamente civil como la que surge de un incumplimiento laboral. En este sentido el empresario puede ser responsable civilmente cuando el daño causado se vincula con una conducta de aquél ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo... Pero cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilicito laboral, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de autonomía privada o de la costumbre (artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores), la responsabilidad que no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el apartado a) del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral que atribuye que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.."}

^{Así pues si el daño sufrido por el actor se imputa por éste a un incumplimiento laboral por el empresario, falta de las medidas de seguridad necesarias, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la competencia para resolver corresponde a este Orden, no siendo ocioso reseñar que la referencia a la Ley 30/1995 de 8 de noviembre lo es como criterio orientador al cuantificar el perjuicio que se estima irrogado.}

^{Entrando ya a analizar el recurso y dado que su motivo fáctico integramente se refiere a la revisión de los hechos respecto del modo y circunstancias en que pudo producirse el accidente, y el juzgador "a quo" no entró a conocer del fondo por estimar que existía óbice para ello pues el actor no había ejercitado previamente denuncia y trámite preceptivo y obligatorio administrativo ante la autoridad laboral, examinamos el segundo motivo en que se denuncia la infracción por improcedente aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, argumentando al desarrollarlo que el no resolver sobre el fondo cuestionado por no existir un expediente previo sancionador de la Inspección de Trabajo quiebra el más elemental derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, que implica dejar a la libre decisión del perjudicado la vía de resarcimiento del perjuicio sufrido, siempre dentro de la cobertura legalmente prevista, ya que está admitido jurisprudencialmente que con base en un accidente laboral, el accidentado puede solicitar no sólo la prestación correspondiente como prestación de la Seguridad Social por la incapacidad derivada de aquél, sino también un recargo en dicha prestación (art. 123 LGSS) e, incluso, mediante la correspondiente reclamación en la via penal, sin olvidar la reclamación por daños y perjuicios como consecuencia de la existencia de una responsabilidad civil, ya con base en una contractual (art. 1101 del Código Civil) ya en culpa extracontractual (art. 1902 del Código Civil), y fijando los arts 123 LGSS y 42 LPRL que la responsabilidad que en él se regula es compatible con las de todo orden, incluso penal, que pudiera derivarse de tales hechos, queda al arbitrio del lesionado ejercitar una u otra acción para el resarcimiento de sus perjuicios; razones por las que entiende que debe resolverse el fondo en litigio, ya que y de acuerdo con los arts. 63 a 73 de la LPL la única actuación administrativa previa exigible es el intento de conciliación ante el SMAC, y tal lo cumplió la recurrente.}

^{El motivo ha de prosperar pues si bien la acción de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional exige la tramitación previa del pertinente expediente administrativo, iniciado a instancias de la Inspección de Trabajo o del trabajador accidentado, en el que se fije si tal falta existió o no, y, en el primer supuesto, el porcentaje, entre el 30 y el 50% a satisfacer por el o los emprearios infractores, y es frente a la resolución del INSS que resuelve el tema cuando la parte que perjudique pueda formular recurso jurisdiccional, debemos poner de relieve que en este procedimiento no se interesa el mentado recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, sino que se ejercita acción en reclamación de daños y perjuicios derivados, eso sí, del accidente de trabajo sufrido y cuya producción la conecta el actor con una actuación culposa de la patronal, la que es distinta, aunque en ocasiones pueda estar en íntima conexión con la de recargo, de la que el citado art. 123.3 de la LGSS dice que es "independiente compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción", lo que faculta al lesionado para plantear una o varias acciones, a su arbitrio; y, sí aquí se decantó por una de las hipotéticamente posibles, y cualquiera que sea su viabilidad de fondo, la elegida solo exige como requisito preprocesal el genérico de intento de conciliación ante el SMAC que aquí se cumplió.}

^{Por lo anterior no existe óbice que impida resolver la cuestión en litigio y no habiéndolo hecho el juzgador "a quo" no puede hacerlo por vez primera esta Sala, de ahí que no hayamos analizado lo propuesto y denunciado al respecto, y ante nuestra conclusión debamos revocar la sentencia, debiendo el Magistrado de instancia partiendo de la innecesariedad de previa denuncia y actuación administrativa, entrar a conocer del fondo planteado.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA MARTA COCERO TORRES, en nombre y representación de DON Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº21 de los de Madrid, de fecha 19-04-04, autos nº1055/03, en virtud de demanda formulada por DON Pablo , contra PARQUE TEMATICO DE MADRID S.A., Y AXA GESTION DE SEGUOS Y REASEGUROS, en materia de ACCIDENTE DE TRABAJO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia para que y partiendo de la innecesariedad de previa denuncia y actuación administrativa se resuelva sobre el fondo litigioso, y condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración.}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal de la calle de Génova, nº 13, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4230/04 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^PUBLICACIÓN

^{Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}