Sentencia Social 63/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 901/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 23 de mayo de 2022 desestima las demandas en reclamación por extinción de los contratos de trabajo por voluntad de los trabajadores por incumplimientos del empresario y en reclamación por despido disciplinario.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por la Letrada de los demandantes DON Pedro Francisco y DON Carlos Ramón y por el Letrado del también demandante DON Abel, habiéndose presentado escritos de impugnación como contraparte por la codemandada WAMOS AIR S.A

SEGUNDO. - Se formulan como motivos de los dos Recursos de Suplicación, que dada su similitud se van a contestar de forma acumulada, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO. -.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción Social, por cuanto se pretende sea examinada la posible infracción del art. 222.4 en relación con el art. 400 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta.

Por los recurrentes se discrepa de la actuación seguida por la Juzgadora al haber procedido a traer a este procedimiento la totalidad de "Hechos Probados" contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha 23 de julio 2021, en sus autos 514/2021, en aplicación de la institución de la cosa juzgada, cuando no concurren las identidades que se han venido exigiendo por el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 6 de junio de 2006 ( rec.1234/2005), de 19 de junio de 1992, y de octubre de 1995, sin especificar ni fecha ni otros datos que permitan su identificación.

El motivo no va a ser acogido puesto que el fallo de la sentencia que es frente al que se dirige la suplicación, no se fundamenta en la apreciación de la institución de la cosa juzgada, que no aparece como tal ni estimada y ni siquiera estudiada en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, que se limita a reflejar, dentro del apartado de hechos probados, algunos de los que como tales se hicieron constar por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en el procedimiento nº 514/2021, en el que recayó sentencia el 23 de julio de 2021, pleito respecto del que hay coincidencia de partes -como lo acredita el propio relato de hechos- pero del que se carece de más datos en cuanto a su objeto y pretensiones, al no reflejarse así en la sentencia frente a la que ahora se recurre.

La Juzgadora de instancia en un proceso como el laboral que está concebido como de instancia única (que no grado), tiene atribuida en toda su amplitud la valoración de la prueba, y dentro de la misma, y entre otras, está la prueba documental consistente en la citada sentencia dictada por otro órgano judicial, habiendo considerado oportuno asumir algunas de sus conclusiones fácticas, que, en su caso, podrán intentar ser rebatidas por los recurrentes por el cauce procesal del art. 193 en su apartado b).

El Tribunal Constitucional ha afirmado que la independencia judicial no ampara las contradicciones en la existencia o en la autoría de un hecho, pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 152/2001, de 2 de julio y 34/2003, de 25 de febrero). Sigue indicándose por el citado Tribunal que la aplicación incondicionada de esta doctrina no cabe cuando no hay identidad subjetiva en los procesos que se comparan, aunque se admite que afirmada la existencia de los hechos por los propios tribunales de justicia no es posible separarse luego de ellos, salvo que se acrediten razones o fundamentos que justifiquen tal divergencia, que en este supuesto no se ha apreciado por la Magistrada a quo.

El motivo se desestima.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto se pretende la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

.-Primero. Revisión del hecho probado DECIMO SEXTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado décimo sexto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"DECIMOSEXTO.- Por la empresa se presentó solicitud de apoyo público temporal con cargo al fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas. Se ha procedido a pedir financiación a entidades bancarias que le ha sido denegada (Hechos probados de la Sentencia firme 304/2021 de veintitrés de julio de dos mil veintiuno en autos 514/2021)".

Se propone en los recursos su nueva redacción, en los términos siguientes:

"Por la empresa se presentó solicitud de apoyo público temporal con cargo al fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas. Financiación que finalmente en el mes de febrero de 2022 le fue concedida a la empresa por un importe de 85 millones de euros por parte de la SEPI."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en documento nº 2, aportado en el acto de juicio por la parte codemandante y recurrente D. Abel.

Se trata de la impresión en papel de una noticia obtenida de una página de internet sobre noticias de turismo.

No se accede a lo solicitado, puesto que se trata de un documento inhábil a los efectos pretendidos. Y así, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de la Sección 1ª de 30-04-2015 , ha afirmado que "No tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, recortes de prensa". En términos similares, la de su Sección 6ª, de 16-11-2000 : " no resultar documento válido a efectos revisorios el contenido de determinados recortes de prensa , al reflejar, exclusivamente, el parecer u opinión de un tercero sobre los hechos enjuiciados, aun siendo el mismo totalmente respetable..."

Tampoco procedería la inclusión pretendida al tratarse de un dato muy posterior en el tiempo al momento temporal en que se desarrollan los hechos objeto de enjuiciamiento.

.-Segundo. Revisión del hecho probado DECIMO OCTAVO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado décimo octavo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"DECIMOCTAVO.-La empresa ha procedido a la venta de la única aeronave que le quedaba Boeing 747 matrícula NUM000 en marzo de 2021, por ser estos aviones de gran capacidad no rentables en la situación actual y como forma de obtener financiación (Hechos probados de la Sentencia firme 304/2021 de veintitrés de julio de dos mil veintiuno en autos 514/2021 )".

Se propone en los recursos su nueva redacción, en los términos siguientes:

"Que la empresa ha procedido a la venta de la única aeronave que le quedaba Boeing 747 matrícula NUM000 en marzo de 2021, último de los que tenía del mismo tipo, por ser estos aviones de gran capacidad y poco rentables, cumpliendo así el plan prefijado por la compañía desde el año 2016 para dicho tipo de aeronave."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos 1, 2, 3 y 4 aportados en el acto de juicio por la parte recurrente Sres. Pedro Francisco y Carlos Ramón.

Nuevamente se va a desestimar tal motivo puesto que uno de los documentos en una nota de prensa, por lo que se debe seguir el criterio del motivo anterior y en cuanto a los otros tres documentos, no se infieren de ellos de manera clara, directa y patente los extremos que se pretenden adicionar/modificar, debiendo tenerse en cuenta los términos del hecho probado undécimo -inmodificado- en relación a las fechas en que dejaron de prestar servicios ciertos aviones.

.-Tercero. Revisión del hecho probado DECIMO NOVENO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado décimo noveno de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"DECIMONOVENO.- Con motivo de la entrega del NUM000 a su nuevo propietario la flota B747 ha cesado su actividad sin ningún avión operativo, por lo que se establece como objetivo comenzar el proceso de formación de los pilotos de la flota B747, sin poder precisar la fecha de formación, como se recoge en e-mail de 8 de abril de 2021".

Se propone en los recursos su nueva redacción, en los términos siguientes:

"Con motivo de la entrega del NUM000 a su nuevo propietario la flota B747 ha cesado su actividad sin ningún avión operativo de ese tipo. La empresa convoca cursos de formación para la habilitación para el A330 en fecha de 25 de enero y 22 de febrero de 2021; convocando a ellos a 2 pilotos de B747 de la compañía y a otros 12 que ya volaban los B747 para la compañía siendo pilotos suministrados por la compañía Orionway Ltd. Tras dichos dos cursos el director de operaciones de la compañía escribe un email al director general en fecha de 8 de Abril de 2021 señalando que tienen como objetivo la formación de pilotos pero no puede precisar la fecha".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 36, 38 y 40 aportados por la parte demandada Wamos Air, S.A. y documentos números 5 y 6 aportados por los recurrentes Sres. Pedro Francisco y Carlos Ramón.

Se va a acceder parcialmente a la modificación interesada al existir -dada su redacción- una contradicción con el hecho probado vigésimo primero y con el contenido de los documentos que se citan en el recurso.

Los términos en que queda el hecho probado décimo noveno son los siguientes:

"El fecha 14 de enero de 2021 se procedió por Wamos Air, S.A. a comunicar a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea el comienzo en fecha 25 de enero de 2021 de un curso de habilitación de tipo A330 para 10 pilotos de la flota B747-400. Igual comunicación y con iguales fines se efectuó el 22 de febrero de 2021 para 10 pilotos, con fecha de inicio 1 de marzo de 2021 y duración hasta el 19 de marzo de 2021 de la fase de instrucción en tierra y de la fase de simulador a partir del 22 de marzo al 6 de abril de 2021.

Con motivo de la entrega del NUM000 a su nuevo propietario la flota B747 ha cesado su actividad sin ningún avión operativo de ese tipo.

Por parte del director de operaciones de la compañía D. Héctor se procedió a remitir un email al director general D. Isaac en fecha de 8 de Abril de 2021 con el contenido que obra en el ramo de prueba de la empresa demandada Wamos Air, S.A. documento nº 40, el cual se da aquí íntegramente por reproducido".

No se accede a la diferenciación de pilotos por la compañía para la que prestan servicios, al no desprenderse tal dato de la documental citada en los recursos.

Se alude en la parte final de este apartado del motivo primero a que " se ataca el fundamento de derecho tercero de la sentencia" en el párrafo que se inicia "Es por estos motivos que se aprecia..." y que finaliza " la presente demanda en este mismo mes", ya que si bien la jurisprudencia admite que se pueda solicitar la modificación de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, ello se limita a lo que sea realmente un hecho probado de la sentencia, aunque ubicado en los razonamientos jurídicos (lo que no se considera que concurra en este supuesto), y además tampoco la parte cumple los requisitos formales de la modificación vía apartado b) del art. 193 de la LRJS (ni se alude a la prueba ni se aclara qué se "ataca" del fundamento, si se quiere su supresión, modificación, adicionar algún extremo...).

.-Cuarto. Revisión del hecho probado VIGESIMO PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado vigésimo primero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"VIGESIMOPRIMERO.- La empresa mediante comunicación de 30/3/2021 notificó a los trabajadores el incremento de porcentaje de reducción de jornada del procedimiento vigente por causa de fuerza mayor en el que están incluidos, pasando a un nivel de inactividad del 100 % con fecha de efectos del 1/4/2021.

La empresa organizó curso de habilitación de tipo A330 para los pilotos de la flota B747-400 de la compañía con inicio el 25 de enero de 2021 y 22 de febrero de 2021. En estos cursos también participan pilotos externos que abonan el importe del curso, como forma de obtener financiación (Hechos probados de la Sentencia firme 304/2021 de veintitrés de julio de dos mil veintiuno en autos 514/2021 )".

Se propone en los recursos su nueva redacción en los siguientes términos:

"La empresa organizó curso de habilitación de tipo A330 para los pilotos de la flota B747-400 de la compañía con inicio el 25 de enero de 2021 y 22 de febrero de 2021. En estos cursos también participan pilotos externos. Ninguno de los 14 pilotos abonaron coste alguno por el curso."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los aportados por la demandada Wamos Air, S.A. a los números 72, 73, y 106.

Salvo con la precisión de que se corrige el error material contenido en la fecha de inicio del segundo de los cursos que es la de 1 de marzo de 2021, no se accede a la modificación interesada por los recurrentes puesto que el primer documento es un certificado del responsable de formación de Wamos Air, S.A. y por tanto no es verdadero documento, sino testimonio documentado o testimonio escrito, en la expresión de la jurisprudencia, que rechaza su idoneidad para la revisión de los hechos probados (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-2014).

De las otras dos pruebas citadas en este sub-apartado del motivo primero, no se desprenden los hechos que se pretenden introducir, sino que ratifican los términos de la sentencia que a su vez se basa en un hecho probado de una resolución judicial firme dictada en un pleito anterior entre los mismos trabajadores y su empleador, la mercantil Wamos Air S. A.

.-Quinto. Revisión del hecho probado VIGESIMO SEPTIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado vigésimo séptimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"VIGESIMOSÉPTIMO.- A los demandantes que están habilitados exclusivamente para un tipo de aeronave 747 de los que la empresa ha decidido prescindir, se les ha ido incluyendo de forma progresiva en planes de habilitación de aviones 330 (fundamentación jurídica de la Sentencia firme 304/2021 de veintitrés de julio de dos mil veintiuno en autos 514/2021 )".

Se propone en los recursos su nueva redacción, en los términos siguientes:

"A los demandantes que están habilitados exclusivamente para un tipo de aeronave B747 de los que la empresa ha decidido prescindir, no se les convocó a los curso de formación de A330 de enero y febrero de 2021. Los trabajadores presentan una demanda de resolución de contrato por discriminación y falta de ocupación efectiva el 24 de marzo de 2021 por no haber sido incluidos en los anteriores cursos.

El día 1 de abril de 2021 se les reduce la jornada al 100%, medida que fue objeto de impugnación judicial. Tras ello, finalmente se convoca a los trabajadores el día 22 de junio de 2021 para realizar el curso de habilitación."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los docs. nº 13, 36, y 38 de la demandada y en los docs. 5, 6, 14, 18 y 40 de los recurrentes Sres. Pedro Francisco y Carlos Ramón.

No se accede a lo solicitado puesto que las fechas en que suceden los hechos comentados en este apartado de modificación fáctica, que es el único dato objetivo, ya aparecen recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia y la fecha de entrada de la primera demanda -la de resolución de contrato por voluntad de los trabajadores- en el antecedente de hecho primero.

.-Sexto. Revisión del hecho probado TRIGESIMO SEGUNDO.

Se pretende la adición de un nuevo hecho probado cuyo contenido sería el siguiente:

"Que mediante correo electrónico de 8 de abril de 2021 del director de operaciones al director general de la compañía, se señala que había 17 pilotos de B747 sin formar y sin habilitación para volar. Que normalmente se hacían 10 habilitaciones al año y en el 2021 a esas fechas ya habían habilitado a 14 pilotos para el A330. Que el director de operaciones cree que no es viable dar formación a más pilotos y que ello tardaría meses."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 40, 109, 110 y 111 de la empresa demandada Wamos Air, S.A.

Referido el contenido del nuevo hecho probado únicamente al correo electrónico de 8 de abril de 2021, se ha asumido dicho email en su integridad por esta Sección de Sala al estimar parcialmente la modificación del hecho probado décimo noveno, por lo que no resulta procedente su reiteración. Se desestima la petición.

TERCERO.- Con carácter previo a seguir con los motivos de suplicación expuestos en los dos recursos presentados por los Letrados de los tres demandantes, debe darse respuesta al planteamiento -vía art. 197- en los escritos de impugnación a los recursos presentados por la mercantil Wamos Air, S.A. de ciertas peticiones denominadas "Rectificación de hechos".

Con amparo procesal en lo previsto en el artículo 197.2 LRJS se propone la adición de dos hechos probados a la sentencia sometida a debate suplicatorio.

Se está aludiendo al art. 197.1º de la LRJS, conforme al cual:

"1. (...) En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Va a partirse del Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 junio de 2018 en el que se afirma:

"... Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS, las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado:

"...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación"

Como se ha indicado anteriormente, se pretende revisar el relato fáctico de la sentencia, adicionando al mismo dos hechos. Como se ha expuesto anteriormente, debe la parte haber formalizado tal petición con cumplimiento de los requisitos formales que el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia antes transcrita en el fundamento anterior, ha fijado para este motivo de suplicación articulado por el apartado b) del art. 193 de la LRJS.

1. Adición de un nuevo hecho probado, el TRIGESIMOSEGUNDO

Se propone en el recurso la siguiente redacción al mismo:

"La empresa en fecha 27 de junio de 2021 procedió a sancionar disciplinariamente a los demandantes (Sres. Pedro Francisco; Carlos Ramón y Abel) con suspensión de empleo y sueldo de 30 días, por la falta de asistencia de estos al curso de habilitación de tipo A330 al que habían sido convocados y que se inició en fecha 22 de junio de 2021, aquietándose los trabajadores a dicha sanción".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 66, 67 y 68 del ramo de prueba de la parte recurrida Wamos Air, S.A.

El hecho de la existencia de unas cartas de sanción, que vienen fechadas el 27 de julio, previas al despido, no se ha cuestionado y así aparece incluso admitido dentro de la segunda demanda, por lo que procede su inclusión, al tener relación con el contenido de la carta de despido, aunque no figura si se ha procedido o no por los trabajadores afectados a su impugnación judicial, lo que determina que el último extremo de la propuesta de redacción no sea acogido.

Queda la redacción estimada por esta Sección de Sala en los siguientes extremos:

"La empresa Wamos Air, S.A. en fecha 27 de julio de 2021 procedió a sancionar disciplinariamente a los demandantes (Sres. Pedro Francisco, Carlos Ramón y Abel) con suspensión de empleo y sueldo de 15 días, en los términos que figuran en los documentos nº 66, 67 y 68 del ramo de prueba de dicha empresa, que se dan íntegramente por reproducidos. No consta que dichas sanciones sean firmes".

2. Adición de un nuevo hecho probado, el TRIGESIMOTERCERO

Se propone en el recurso la siguiente redacción al mismo:

"En el periodo temporal que media entre los meses de junio de 2020 y marzo de 2021, los trabajadores demandantes tuvieron el siguiente tiempo de vuelo y actividad:

*El Sr. Abel: Tiempo de vuelo: 29 horas. Tiempo de actividad 160 horas.

*El Sr. Carlos Ramón. Tiempo de vuelo 30 horas. Tiempo de actividad: 104 horas.

*El Sr. Pedro Francisco. Tiempo de vuelo 23 horas. Tiempo de actividad 205 horas".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos 95, 96 y 97 del ramo de prueba de la parte recurrida Wamos Air, S.A..

La revisión se desestima al no deducirse directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones que denotan ausencia de lo evidente. Determinar los extremos que la parte solicita obligaría a esta Sección de Sala a un examinen particularizado de los cuadrantes de "servicios programados" de cada uno de los actores, y efectuar una serie de cálculos y valoraciones que exceden del objeto de este recurso extraordinario de suplicación, tal como tiene establecido la doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Retomando los motivos de suplicación contenidos en los dos Recursos formalizados por la asistencia letrada de los tres actores, ha de darse respuesta a los siguientes:

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción de norma sustantiva y jurisprudencial que la interpreta.

En concreto, se denuncia lo dispuesto en los arts. 4.2 y 17.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con lo previsto en el art. 181.2 de la LRJS y del art. 24 de la Constitución Española.

En este sentido, se alega por los recurrentes que su falta de ocupación efectiva es de la suficiente gravedad como para tener encaje en el art. 50.1.c) del ET según la doctrina que sustenta el Tribunal Supremo en diversas sentencias que cita, entre otras, en las de 21 de marzo de 1998 o 10 de octubre de 1990. Siguen manifestando que según el relato de hechos probados, la mercantil Wamos Air, S.A. mantuvo a los actores sin ocupación alguna y sin formación durante un año, formando en cambio a pilotos externos de la compañía a los que luego contrataba, vaciando su contrato de trabajo al desaparecer la flota de los B747, perdiendo sus licencias de vuelo, sin que exista causa que justifique su no inclusión en los primeros planes de formación del año 2021, lo que constituye una discriminación hacia los mismos.

Ha de partirse del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción de un contrato de trabajo por voluntad del trabajador si media "causa justa" y dentro de las mismas, en el apartado 1º, letra c) se refiere el texto legal a "c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor..."

Y una de tales obligaciones empresariales es precisamente, como también se cita por los recurrentes, la prevista en el art. 4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, donde se contempla como uno de los derechos de los mismos a) " a la ocupación efectiva".

Del inmodificado relato de hechos probados, a salvo de la estimación parcial de uno de los motivos de impugnación formalizados por los recurrentes, se desprende que desde al menos el 25 de junio de 2020 los demandantes han estado incluidos en un ERTE instado por su empleador Wamos Air, S.A, por fuerza mayor, con diferentes afectaciones en el porcentaje de reducción, de entre un 70% y un 100%, con una prórroga a partir del 1 de julio de 2021 y hasta el 30 de septiembre de 2021. Esta situación ha venido siendo aceptada por los ahora recurrentes quienes únicamente accionaron cuando el porcentaje fue del 100% con efectos del 1 de abril de 2021, obteniendo una sentencia favorable a sus intereses y que determinó que los mismos volvieran al porcentaje anterior durante el período fijado en la sentencia -del 1 de abril de 2021 al 31 de mayo de 2021-, puesto que a partir del 1 de junio de 2021 y por decisión empresarial volvió a ser de nuevo la reducción del 70%.

Esta situación ha de enmarcarse en el ámbito de la pandemia causada por el covid 19 que paralizó la movilidad de los ciudadanos y que salvo vuelos excepcionales (de repatriación o de transporte sanitario), supuso la cancelación total del transporte aéreo, actividad ésta a la que se dedica Wamos Air, S.A.

Para un supuesto muy similar al presente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia de 30-6-2022 denegaba que concurriera válida causa de extinción del contrato a favor del trabajador, y así, con criterios que esta Sección de Sala comparte manifestaba lo siguiente:

"La sentencia de instancia con tales datos resuelve desestimar la demanda, pues entiende que si la trabajadora continúa en ERTE ... la empresa no le puede ofrecer trabajo efectivo, "por la situación económica derivada de la COVID-19 y, la obligación de los locales de hostelería de cerrar en determinados periodos o, de abrir con importantes restricciones, por lo que el hecho de que actualmente, esté cerrado el establecimiento, circunstancia que de modo alguno se ha probado por la actora, tampoco da lugar a la resolución contractual "....

No todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato laboral, a instancia del trabajador, sino sólo aquellos cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo ( STS 15 enero 1.987 ).

Por lo que se refiere a la falta de ocupación efectiva como causa de extinción indemnizada del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.1 c) del ET , es reiterada la jurisprudencia que declara que, para que opere la causa prevista en dicho precepto, no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que la falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones ( TS de 21-03-1988 y 07-03-1990 , entre otras).

Es claro, en primer lugar, que los trabajadores pueden ejercitar acción resolutoria contractual en los supuestos en que se inicia un ERE, tal como ha venido determinándose en Sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina y de fecha 5 de abril de 200l, donde se indica que "el artículo 50 del ET confiere a los trabajadores, sin ninguna limitación, la acción resolutoria contractual, cuyo ejercicio, así como el de cualquier otra acción individual derivada de contrato, constituye un derecho laboral básico a tenor del artículo 4.2 g) del mismo Texto estatutario, precepto este último que supone el reflejo en un aspecto particular y concreto del derecho fundamental al libre acceso a los Tribunales y a la tutela judicial efectiva que consagra de manera general el artículo 24. 1 de nuestra Ley Fundamental ". El artículo 50.1 del ET , establece causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo en los supuestos de fuerza mayor. El artículo 4.2 a del ET , hace referencia al derecho a la ocupación efectiva, y el artículo 20.2 del ET , establece que las relaciones entre empresarios y trabajadores serán presididas por el principio de la buena fe. Para dar lugar a la extinción del contrato en la forma mantenida por el artículo 50 del ET , es necesaria la concurrencia de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y a tales efectos es necesario determinar si la falta de ocupación efectiva, es imputable a la empresa, valorando las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo, temporal y cuantitativo. En consecuencia, tendría lugar el incumplimiento empresarial derivado de la falta de ocupación efectiva, cuando dicha falta de ocupación, no fuera esporádica, y sí continuada y persistente. Y cuando su origen fuera capricho de la empresa, y no obedeciera a causas económicas imputables o no a la empresa.".

La sentencia de instancia reproduce como mera referencia, la alegación de la demandante, de que la empresa le dijo telefónicamente que la iba a sacar del ERTE en febrero de 2021, sin embargo prueba alguna existe al respecto, no existe comunicación de finalización de la suspensión por ERTE, y la trabajadora tampoco ha recabado dicha información, ni de la Autoridad Laboral, ni de la Inspección de Trabajo.

...si bien es cierto que el hecho de que la trabajadora lleve a la fecha de presentación de la demanda un año con el contrato suspendido, lo que obviamente genera una evidente incertidumbre, no por ello se puede entender, en contra del criterio de instancia, y su convicción en base al material probatorio aportado, sin modificación alguna de hechos probados, que se ha producido el incumplimiento de la empresa en cuanto a la obligación de proporcionar ocupación efectiva a la trabajadora, con contrato suspendido por ERTE por fuerza mayor, derivado de la situación generada por la pandemia".

La inclusión de los actores en ERTE por fuerza mayor, pese a su duración, sin que hayan alegado incumplimiento alguno de su empleador de sus obligaciones retributivas, supone una suspensión del contrato de trabajo y determina la propia falta de ocupación efectiva de trabajo al estar suspendida la obligación de ir a prestar servicios. Por lo que estando en un ERTE difícilmente se puede estimar la acción de extinción de la relación laboral por las causas alegadas implícitas en la propia situación de los reclamantes inmersos en el citado ERTE.

No consta acreditado tampoco, que esa falta de ocupación efectiva de los recurrentes durante parte de los años 2020 y 2021 responda a una decisión individualizada de la empresa caracterizada por el abuso o la mala fe respecto de esas tres personas en concreto, sino que se enmarca en una actuación colectiva, cual es un expediente de regulación temporal de empleo.

Se alega también en este motivo de recurso, que con su conducta, la empresa vulneró el derecho fundamental de los recurrentes a no ser discriminados por la misma, lo que vinculan al hecho de que se impartiera por la mercantil demandada formación a pilotos externos de la compañía, que no se cobró, para luego hacer a éstos los llamamientos como ha sucedido en el mes de octubre de 2021, haciendo desaparecer también los modelos de avión que eran los únicos que podían pilotar los Sres. Abel, Pedro Francisco y Carlos Ramón, sin que se haya probado el motivo por el cual no se les incluyó en los cursos de enero y marzo de 2021.

La secuencia fáctica contenida en la resolución del Juzgado de lo Social, sobre hechos acaecidos al menos antes de su despido, con la modificación aceptada por esta Sala, evidencia que la falta de prestación de servicios alegada obedeció a circunstancias objetivas y suficientemente fundadas, absolutamente ajenas a cualquier propósito atentatorio del derecho fundamental a la no discriminación, puesto que se parte en la construcción del motivo de datos o afirmaciones que no figuran en los hechos probados o que han sido expresamente rechazados por la Juzgadora.

Y ello es así, por varios motivos:

-No figura acreditada ni se ha intentado su incorporación cual era la plantilla de pilotos de los que disponía Wamos Air S.A. en el año 2020, ni lo que sucedió con los mismos para poder compararlos con los recurrentes.

-No se ha declarado probado que fueran pilotos externos los que realizaran vuelos que pudieran haber sido adjudicados a los recurrentes, ni que a aquellos no se les cobraran los cursos de formación y a los actores sí.

-La flota de los B747, únicos aviones para los que poseían habilitación los recurrentes, fue progresivamente perdiendo unidades, a partir de diciembre de 2018, sin que se renovaran los que se encontraban en régimen de alquiler.

Ello no obedeció a un interés especial de la mercantil demandada se discriminar a los actores, sino al hecho de tratarse de aviones de gran capacidad no rentables en la situación temporal que se maneja en la sentencia.

Pese a ello sí existieron aviones de este tipo hasta el 26-3-2021 por lo que en previsión de algún tipo de viaje, la empresa necesitaba pilotos que los manejaran, de ahí que tuvieran que mantenerse sus habilitaciones hasta esa fecha, declarándose probado que pese a la situación de pandemia algunos vuelos sí se realizaron por la flota de los B747, en concreto de junio de 2020 a marzo de 2021 un total de 34 vuelos (hecho probado décimo quinto).

-No consta que hayan perdido los recurrentes su licencia de vuelo como se afirma en el recurso, ni que tampoco figure que se haya dado prioridad a la contratación de pilotos externos frente a los propios de la compañía, faltando en este aspecto, el listado de los vuelos que pudiendo haber sido realizados por los actores o por otros pilotos con habilitación del B747, que fueran trabajadores de la demandada, se hubieran adjudicado a personal externo a la empresa, con identificación de éstos.

-Y que conforme se recoge en el correo electrónico de 8 de abril de 2021, cuyo íntegro contenido se ha asumido en el relato fáctico, las posibilidades ordinarias de formación de la empresa eran unas determinadas y las mismas ya se vieron superadas en el año 2021 por los dos cursos iniciales, los de enero y marzo que precisaban además de un tiempo de desarrollo posterior, al menos hasta el 6 de abril de 2021, además de suponer un elevado coste económico para la empresa, que presentaba pérdidas importantes como se releja en el hecho probando décimo séptimo, habiéndose pese a todas esas circunstancias, programado un curso al que sí se convocó a los actores a mediados de mayo de 2021 para su comienzo el 22 de junio de 2021.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del Art. 193 C) se denuncia la infracción de norma sustantiva y jurisprudencial que la interpreta.

En concreto, se denuncia lo dispuesto en los arts. 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con lo previsto en el art. 24 de la Constitución Española.

En este sentido, se alega por los recurrentes que la decisión extintiva se ha de calificar de nula por violación de derechos fundamentales y libertades públicas, en concreto del 24 de la Constitución Española en relación con el 15 y el 43 de la misma norma, sobre garantía de indemnidad en relación con la tutela judicial efectiva o subsidiariamente, improcedente.

Se afirma que además de haberse probado la discriminación consistente en formar gente de fuera antes que a los propios trabajadores, el despido es una reacción a las dos demandas presentadas previamente por ellos, con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Se continua afirmando que no se puede confundir negativa a acudir a los cursos de formación con dejar en suspenso la participación en los mimos, que condicionaron al resultado del procedimiento sobre extinción de contrato que de prosperar equivaldría a dejar de ser trabajadores de la empresa, estando señalado el juicio para el 22 de septiembre de 2021, dejando incluso que caducara la licencia de vuelo de uno de los reclamantes.

Nuevamente y como ya se indicaba en el motivo anterior, se efectúan afirmaciones que no tienen el respaldo fáctico necesario, además de haberse declarado, también al resolver el motivo anterior que no ha existido discriminación de Wamos Air, S.A. en relación a quienes ahora recurren, por lo que la petición de nulidad del despido solo queda relacionada con la vulneración de la garantía de indemnidad que a su vez se vincula con la presentación de dos demandas por los tres recurrentes.

El dato objetivo de la presentación de dos reclamaciones ante los Juzgados de lo Social no se cuestiona. Frente al incremento del porcentaje del ERTE del 70% al 100%, se presentó una demanda recayendo sentencia el 23 de julio de 2021 en la que, estimando la reclamación de los trabajadores, declaró injustificada esa medida, que previamente a conocer la decisión judicial fue modificada unilateralmente por el empresario con efectos de 1 de junio de 2021, convocándose a los actores a los cursos de formación en mayo de 2021, con anterioridad también a conocer el resultado judicial de la pretensión ejercitada.

El 29 de marzo de 2021 tuvo entrada ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid la demanda que dio origen al procedimiento en el que -acumulado el procedimiento por despido-, ha recaído la sentencia frente a la que se formaliza el recurso de suplicación que se está resolviendo por esta Sección de Sala.

Se mantiene en los recursos que el despido de 20 de agosto de 2021 tiene como única causa vulnerar la denominada garantía de indemnidad, respecto de la cual, y tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 16-7-2020 "(...) implica, según reiterada doctrina constitucional, que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contraria a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras).

Sin embargo, no toda reclamación del trabajador en defensa de sus derechos activa tal garantía, debiéndose acreditar aunque sea indiciariamente la existencia de un cierto nexo entre tales reclamaciones y la decisión empresarial perjudicial para el trabajador reclamante. Y en este supuesto, tal nexo no se considera probado puesto que la decisión que Wamos Air S.A. adoptó fue la de convocar y por dos veces a los recurrentes a ciertos cursos formativos precisamente para que pudieran obtener la habilitación para la aeronave A330 dado que de este último tipo era del que únicamente poseía aviones la empresa, y el despido lo ha sido por no haber acudido a esos cursos, que es una decisión personal de cada trabajador en la que ninguna influencia tiene la empresa. Por tanto no existe causa que permita declarar nula la sanción impuesta.

Por lo que respecta a la improcedencia, se ha acreditado que el motivo alegado por la empresa " incomparecencia al segundo curso de formación al que fueron convocados por la empresa" con una previa sanción por " incomparecencia al primer curso de formación al que fueron convocados por la empresa", es cierto.

D. Abel, D. Pedro Francisco y D. Carlos Ramón no asistieron a las convocatorias realizadas por su empleadora de tareas formativas para obtener la habilitación del A330.

En los recursos se afirma que no hubo negativa a acudir y si se dejó en suspenso la participación a resultas del pleito de extinción por voluntad de los trabajadores que habían presentado.

Lo cierto es que la no asistencia alegando que " existe un proceso judicial pendiente de resolución" no justifica su conducta. La relación laboral se encontraba vigente, aunque parcialmente suspendida por el ERTE, pero seguían de alta y se entiende -al no haber alegación en contrario- que percibían el porcentaje de retribución correspondiente, por lo que tenían que cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo entre las que se encontraba por venir así pactado en sus contratos, " la obligatoriedad de realizar los cursos de habilitación" máxime cuando eran necesarios para poder seguir trabajando en la compañía hasta tanto la misma volviera a adquirir algún avión del tipo B747.

Como se afirma en los recursos, de acogerse la demanda de extinción, las relaciones se habrían declarado extinguidas en la sentencia, pero no con carácter retroactivo, por lo que tanto en junio, como en julio y como en agosto de 2021 seguían bajo el poder organizativo y directivo de su empresa, habiendo sido advertidos expresamente de que debían acudir a los cursos e incluso sancionados por estos hechos como se infiere del hecho probado adicionado a instancia de la empresa, cursos que exigían un despliegue de medios materiales y personales que no podían quedar en cuanto a las fechas de su celebración a criterio de la parte, y que además significaban un desembolso económico de importancia para la empresa, que se encontraba en una situación delicada por las pérdidas que arrojaba en los términos que figuran en el hecho probado décimo séptimo.

Por tanto, se comparte la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia de que incumplieron un expreso pacto contractual, con vulneración de la buena fe contractual, además, como se indica en el escrito de impugnación al recurso -con base en el art. 197.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que permite, como antes se ha expuesto, alegar en los escritos de impugnación "causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia"-, que ha existido una ausencia al puesto de trabajo -entendido en ese momento como asistencia al curso de formación iniciado el 16 de agosto de 2021-, así como una desobediencia a las órdenes expresas del empleador, con reincidencia en la conducta infractora (derivada de las sanciones previas por igual motivo), incurriendo en los incumplimientos fijados en el Estatuto de los Trabajadores en los apartados a), b) y d) del art. 54.2 como figura en la carta de despido y así se denuncia por la empresa.

En atención a lo expuesto, ha de concluirse que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en los recursos, y, por tanto, los mismos no van a ser acogidos.

QUINTO. -En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.