Sentencia Social 519/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 314/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sra. Piedad solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de diciembre de 2022, que se declarase la nulidad del despido efectuado por la empresa Doctor Pérez Mateos S.A. (Doctor Pérez, en lo sucesivo), con efectos del anterior 19 de octubre, o, subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a la declaración que definitivamente resultase, incrementándose con una indemnización de 15.000 euros en el primero de esos supuestos ante la vulneración de su garantía de indemnidad; con imposición de las costas generadas para el caso de que no compareciese el día del juicio sin alegar justa causa.

La sentencia de 13 de diciembre de 2023 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba que a la vista de las circunstancias y probanzas desplegadas por la empresa, el despido efectuado no podía considerarse, ni nulo, ni improcedente; respecto a la primera de esas peticiones refería que la parte actora no había desplegado los indicios necesarios para invertir la carga de la prueba, ya que la actuación de Doctor Pérez fue previa al conocimiento del correo electrónico que le envió el 3 de octubre; mientras que en relación a la segunda de las calificaciones, argumenta que se habría producido tanto una trasgresión de la buena fe contractual, como una desobediencia en el trabajo.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, tiene que ser anulada con reposición de las actuaciones al momento de dictarse sentencia, al haberse infringido normas esenciales o garantías del procedimiento que le han causado indefensión. Concretamente por error en la valoración de la prueba y en las normas de distribución de su carga; al igual que por falta de congruencia, motivación exhaustividad y precisión de la resolución de instancia

Refiere que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 217 y 218, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); así como el art. 24, de la Constitución.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Una cuestión inicial. Aunque por el titulado de su exposición se hace referencia a la "falta de congruencia, motivación exhaustividad y precisión de la resolución de instancia", su argumentario, realmente, gira sobre la prueba documental desplegada en la vista oral y la caracterización que la misma le merece. Por tanto, ya solo por esta cuestión no es necesario pronunciarse al respecto y en consonancia a lo establecido en el art. 196.2, de la LRJS.

De todas maneras y enlazando con lo anterior, recordemos que no es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

Precisado lo que antecede, diremos que tampoco podría aceptarse la petición en curso. Existen otras alternativas procesales. Concretamente las configuradas en los apartados b) y c), del susodicho art. 193, a través de los cuales la trabajadora puede encauzar el debate que sugiere y sin necesidad de que adoptemos una decisión tan excepcional como la que suscita.

Sin perjuicio de lo anterior, aprovechamos la tesis que arguye sobre determinados documentos que presentó la empleadora para pronunciarnos al respecto, visto no solo lo incluido en el motivo en curso, sino, también, en posteriores. A saber:

La Sra. Piedad afirma que los " impugnóde manera expresa" en el acto del juicio y específicamente en el periodo probatorio, al no "reconocer la autenticidad". No es así. Tal como hemos verificado tras examinar la grabación del mismo. Se limitó a no reconocerlos cuando fue preguntado en ese momento y luego lo reiteró en el trámite de conclusiones. Pero es que, incluso, ahora añade otros documentos sobre los que tan siquiera expresó su falta de reconocimiento; lo cual resulta un tanto sorprendente.

Esa falta de reconocimiento nos lleva a destacar que la impugnación de un documento privado, incluidos los electrónicos, aparece regulada en el art. 326, de la LEC. Tiene idiosincrasia propia como postura de parte que es, y además activa. Impugnación a la que la jurisprudencia da importancia decisiva por lo que acabamos de trascribir. Visto lo cual, solo acudiendo a esa actuación por aquella que se sienta perjudicada por el mismo, es cuando se impide que hagan "prueba plena" -num.1-. En ese mismo orden de cosas, efectuada ya tal impugnación es menester poner en marcha los mecanismos a los que se refieren sus nums. 2 y 3. Mecanismos en los que la parte impugnante tiene especial protagonismo y en aras a demostrar la falta de autenticidad del documento afectado. Es cierto, que la norma también prevé que la impugnante mantenga una actitud pasiva en ese sentido, de tal manera que no proponga prueba alguna en ese momento; o sea los impugne y luego nada más. Pero en esos casos, el Tribunal, en este caso lo fue el Juzgado, es quien los ha de valorar conforme a las reglas de la sana critica. Y esto último nos obliga a incidir en que el Juzgador de instancia y en uso de las prerrogativas que le concede el art. 97.2, de la LRJS, dio plena validez documental, al igual que a su contenido, a los presentados por Doctor Pérez.

En cualquier caso y al tratarse la discusión sobre una serie de correos electrónicos aportados por la empresa, la jurisprudencia del TS, se ha pronunciado sobre la viabilidad probatoria de los mismos. Entre las más recientes mencionaremos la resolución de 9-5-2023, rec. 1222/2020. Recuerda que:

"...El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Criterio que aplica y reitera la STS 325/2022, de 6 de abril) (rcud. 1370/2020 ): "Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC"

Tras lo que recuerda que en nuestra precitada sentencia ya hemos atribuido naturaleza documental a los correos electrónicos, sin perjuicio de que deban aplicarse, lógicamente, los criterios ordinarios de valoración de esa clase de prueba para decidir finalmente si acreditan adecuadamente los hechos que sostiene la parte, y, en su caso, un manifiesto error de apreciación del órgano judicial de instancia que pudiere justificar la revisión de los hechos probados conforme con las reglas habituales a tal efecto...".

TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación se ampara en el apartado b), del art. 193, de nuevo de la LRJS. Referencia procesal que mantendremos en los dos siguientes fundamentos de derecho.

Tiene como objetivo y en primer lugar, modificar el tercer hecho probado, suprimiendo sus tres últimos párrafos. Invoca a tal fin los documentos 1 a 6, del ramo de prueba de la empresa. El texto a que contrae la solicitud es el que sigue:

" El 03.10.2022 a las 13:01 horas recibe la actora por burofax la carta fechada el 30.09.2022, de inicio del procedimiento sancionador con el pliego de cargos, otorgando 5 días naturales para alegaciones "

No es admisible y por varias causas. Son:

Acudiendo de nuevo al TS, en este caso a las sentencias de 23-9-2014, rec. 231/2013 y 4-7-2017, rec 200/2016, la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en los mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones -hecho probado tercero y primer fundamento de derecho-. En este orden de cosas, como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente -TS, resoluciones de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009-. Y siempre sin olvidar y de nuevo, lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS.

Pero es que tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS, establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios, el interrogatorio de los testigos - sentencia del TS, de 6-11-2020, rec. 7/2019-. Y la valoración de la prueba testifical le corresponde de forma exclusiva y excluyente al Juzgador de instancia, no pudiendo ser corregida en suplicación; so pena de nulidad de la sentencia - TS, sentencia de 16-10-2018, rec. 908/2018-. En consecuencia y a los fines que ahora nos ocupan, destaquemos que para redactar ese hecho probado, igualmente tuvo en cuenta lo dicho por dos testigos tal como expresamente consigna.

En cualquier caso, el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria - sentencia del TS, de 23-9-2014, rec. 231/2013-.

CUARTO.- El ahora afectado es el octavo ordinal del relato fáctico; persigue, igualmente, suprimir una serie de párrafos; los ocho últimos en concreto. Menciona a esos efectos, los documentos nums. 21, 22, 22 bis, 23 a 33, 34 a 38, 39 y 39 bis; también de la prueba presentada por la demandada. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos:

" El horario de la actora era de 40 horas semanales de 9:00 a 17:00 horas, con 15 minutos para comer.

(Folios 826 a 834 por reproducidos y testifical Dña. Clara).

Obra al folio 835 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, el protocolo entregado a la actora para registro diario de la jornada laboral.

Hasta el 6 de junio de 2022, se utilizaba un sistema mixto (huella dactilar y firma en libro registro), para el registro de la jornada laboral.

El 06.06.2022 se impuso el sistema de huella dactilar como sistema único."

Misma suerte ha de correr que el anterior y por idéntica causa. Ahora la referencia será el propio octavo ordinal con todas las citas probatorias que allí se reseñan, y, nuevamente, al primer fundamento de derecho de instancia.

Pero es que además y como ya anunciábamos en nuestro segundo fundamento de derecho, pone en solfa documentos sobre los que nada expresó en la vista oral. Es el caso, de los nums. 22, 22 bis, 39 y 39 bis. Lo cual resulta un tanto contradictorio.

QUINTO.- El finalmente involucrado es el noveno hecho probado, aunque por error lo vuelva a denominar como octavo en una ocasión; su objetivo es la supresión de sus seis último párrafos. Destaca con esa finalidad los documentos 12, 12 bis y 13. El tenor de la petición es la siguiente:

"La empresa cuenta con una normativa de confidencialidad y seguridad informática, suscrita por la demandante el 20.06.2016.

Obra al folio 282 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Destacar:

"Queda prohibido enviar información confidencial de EL CENTRO al exterior, en cualquier tipo se soportes, o a través de cualquier medio de comunicación, incluyendo la simple visualización o acceso.

Los usuarios con acceso autorizados de los sistemas de información corporativos deberán guardar, por tiempo indefinido, la máxima reserva y no divulgar ni utilizar directamente ni a través de terceras personas o empresas, los datos, documentos, metodologías, claves, análisis, programas y demás información a la que tengan acceso durante su relación con EL CENTRO tanto en soporte material como electrónico. Esta obligación continuará vigente tras la extinción de la relación con EL CENTRO, sea esta laboral o de cualquier naturaleza.

Ningún colaborador deberá poseer, para usos no propios de su responsabilidad, ningún material o información propiedad de EL CENTRO, tanto ahora como en el futuro".

Reiteramos y una vez más, lo reseñado en nuestro tercer fundamento de derecho. La referencia en este caso será a ese mismo hecho probado, al igual que al primer fundamento de instancia.

SEXTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el art. 193.c); siempre de la LRJS.

La Sra. Melisa estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 60.C), nums. 2, 4, 14 y 20, del VII Convenio Colectivo de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (CC), en cuanto incorrectamente aplicado; así como el principio jurídico "iura novit curia".

Defiende y en primer lugar que el despido tiene que declararse nulo. Señala que trae causa en el correo electrónico que cursó el 3 de octubre de 2022 a la empleadora, solicitando medidas de conciliación familiar. Luego constituye una clara represalia. La cual se corrobora, sigue diciendo, tras la apertura a los 30 minutos de un expediente disciplinario que por la premura en que se ejecuta se amplia con posterioridad hasta en dos ocasiones; criterio el suyo que coincide por el sentado en esta Sala en la resolución de 21-7-2021. Resalta en ese mismo sentido que los documentos con los que Doctor Pérez quiere adverar lo contrario, no cumplen con los imprescindibles requisitos para ser valorados como medio probatorio; más si se tiene en cuenta que la carga de la prueba ha de soportarse por el empresario, tal como establece la sentencia del TS, de 25-1-2018.

Tres cuestiones previas. Resultan ser:

La primera es que aunque reivindica la nulidad del despido, no cita norma alguna en relación a la misma. Tal como sería preceptivo y de acuerdo al art. 196.2, de la LRJS y la jurisprudencia que lo desarrolla. Déficit importante, por sí mismo. Sin embargo, lo tendremos por subsanado acudiendo al principio de tutela judicial efectiva - art. 24. 1, de la Constitución-, ya que la solicitud es evidente, también lo es la tesis fáctica y jurídica que subyace en esa petición, y una de sus consecuencias procesales, la inversión de la carga de la prueba, en este caso oportunamente precisada por la mención jurisprudencial desglosada en un párrafo anterior.

Siendo la segunda y ahora con cita de la sentencia de la resolución del TS, de 2-2-2021, rec 128/2019, con mención de otras anteriores que gran parte de los argumentos empleados por la actora, incurren: "...en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida...". En ese orden de cosas, nos remitimos a lo ya expresado en nuestros anteriores fundamentos de derecho sobre el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio y su posterior análisis por el Juzgador de instancia.

Finalmente, aunque nada decía en la demanda al respecto, introdujo en el acto del juicio una posible vulneración por parte de Doctor Pérez de su derecho fundamental a la intimidad. Eso hizo que el Juzgador de instancia analizase también esa infracción en su segundo fundamento de derecho; aunque para rechazarla. Pero a su vez esa infracción no la reitera en su Recurso, de ahí que sea inviable el debate.

Una cuestión más, aunque de distinto signo. Conforme a art. 181.2, de la LRJS, si la trabajadora presenta los necesarios indicios sobre una posible vulneración de un derecho fundamental, corresponde a su empleadora aportar una justificación objetiva y razonable de que la medida extintiva adoptada carece de esa relación. Asimismo, recordemos cual es la doctrina del TCo, sobre los llamados despidos "pluricausales", adecuado resumen es sentencia num. 79/2023. Argumenta al respecto que la doctrina: "...sobre la distribución de la carga probatoria es también aplicable en el caso de los despidos pluricausales, que son aquellos en los que, sin perjuicio de la existencia de una aparente causa legal justificativa de la decisión empresarial extintiva concurre, al mismo tiempo, un trasfondo eventualmente lesivo de un derecho fundamental, lo que exige que el empresario acredite que su decisión cuenta con una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito lesivo de un derecho fundamental (por todas, SSTC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 5 , y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 6). El panorama indiciario aportado por el trabajador podrá neutralizarse por el empleador acreditando de manera plena la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que el resultado probatorio revele la desconexión de la decisión adoptada con un propósito contrario al derecho fundamental invocado. Ciertamente, la existencia de un motivo legal de despido que posibilite declararlo como procedente "no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que este sea lesivo de derechos fundamentales" ( STC 41/2006 , FJ 5). En suma, cuando se ventila un despido pluricausal, el empresario habrá de acreditar que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita "excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (por todas, STC 125/2008 , FJ 6)...".

Sentadas estas bases, adelantaremos que, cuando menos en este punto, nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia en su segundo fundamento de derecho. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

Discrepamos de la sentencia recurrida sobre que la Sra. Melisa no haya proporcionado un indicio suficiente sobre la pretendida vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad, recogido en el art. 24, de la Constitución. A tal efecto, existe una evidente conexión e inmediatez temporal entre el correo electrónico que envió el 3 de octubre de 2022, a la que era Directora de Recursos Humanos, comentando la posibilidad de que su actividad se desarrollase en forma de teletrabajo, antes que acudiendo a una reducción de jornada, por mor de la atención que necesitaban sus hijos; y el que a su vez le envía Doctor Pérez 30 minutos después, comunicándole la apertura de un proceso sancionador. Lo mismo puede decirse sobre las ampliaciones de cargos que la empresa realiza los siguientes 7 y 11 de octubre; incluso abundarían en lo anterior desde el punto de vista indiciario. Todo lo cual, asimismo, culmina con su despido disciplinario el 19 de ese mismo mes y año.

Sin embargo y en eso confluimos con el Juzgador, la empresa proporciona una serie de justificaciones suficientemente objetivas y además probadas, sobre que esa coincidencia en el tiempo es solo eso, ya que existían razones anteriores que justificarían la decisión extintiva posteriormente adoptada.

Aparecen desglosados desde un punto de vista fáctico en los ordinales tercero a quinto, luego en el octavo y noveno; los cuales y a la postre, han permanecido inmutables. Corresponden a las imputaciones que se le efectúan en la carta de despido subdivididas, a su vez, en tres grupos Todas ellas toman como referencia eventos acontecidos con anterioridad al mentado 3 de octubre, o, uno de ellos, a ese mismo día. Respecto al acta objeto de infracciones administrativas, podemos remitirnos al 30 de agosto. Las irregularidades en sus fichajes se comunican el 26 de septiembre por los servicios informáticos encargados de controlarlos a un responsable de la empresa. El envío de archivos se detecta el citado día 3, aunque con anterioridad a que la trabajadora mande el escrito del que nos hicimos eco en un párrafo anterior.

Dos cuestiones más y que refuerzan la desconexión disciplinaria -tercer hecho probado-. Se ha declarado probado que el pliego de cargos correspondiente al primer grupo de imputaciones, estaba ya elaborado el 30 de septiembre, o sea con anterioridad al correo electrónico de la actora. Así como que el "descontento" de la empresa con la Sra. Melisa, también era anterior, puesto que desde el 29 de septiembre estaban buscando a otra persona para sustituirla.

Un ultimo dato. Con independencia de su trascendencia final desde el punto de vista disciplinario, aspecto que trataremos en nuestro siguiente fundamento de derecho, lo cierto es que dichas imputaciones no pueden considerarse como aparentes y/o sin base real. Los hechos que las sostienen han tenido lugar. No son pues meras "excusas" para intentar encubrir un despido de esa naturaleza.

SÉPTIMO.- Afecta a su petición supletoria, cual es la calificación del despido y, cuando menos, como improcedente. Para centrar el debate distinguiremos dos aspectos que sin obviar su relación pueden distinguirse desde el punto de vista de su análisis.

Empezando por los hechos relacionados en la carta de despido, la recurrente esgrime que no se aportó prueba alguna respecto a su responsabilidad en las infracciones administrativas observadas en el acta de inspección y el posterior expediente de sanción, más teniendo en cuenta, sigue indicando, que habían existido antecedentes en sanciones similares y sin que por ello fuera despedido al director del centro. Refiere sobre las faltas de puntualidad que las pruebas practicadas para adverar su certeza no se habían practicado o eran inválidas para acreditar el resultado defendido por la empresa. Finalmente, sobre la pretendida infracción del envío de documentos desde la cuenta de correo corporativa a un servidor externo, señala que el documento que adjunta la demandada nada acredita a esos efectos, ni siquiera el contenido que se afirma de contrario.

Tampoco aceptamos el argumentario en curso. Sobre el primero de los reseñados por la trabajadora nada hay que resaltar en cuanto que la sentencia recurrida no le otorga dimensión disciplinaria alguna. Se centra en los dos puntos restantes. A tal fin, nos remitimos a lo expuesto en el tercer fundamento de derecho de instancia; o, mejor dicho, a la ausencia de referencias al expediente/sanción administrativa.

Para oponerse a los dos restantes invoca un argumento común, la ausencia de prueba sobre su comisión. Sin embargo, hay que tener en cuenta lo relacionado en nuestros fundamentos de derecho segundo a quinto, ambos inclusive, que damos por reproducidos y en aras a la brevedad, para considerar los datos de hecho que se han aceptado como demostrados.

Precisado lo anterior, la principal imputación que a nuestro juicio tiene posibilidad de calificarse como falta muy grave y, por ende, ser merecedora de despido, sería lo que la resolución de instancia considera como la falsificación de los fichajes en su exclusivo favor, y dado que era la única que tenía acceso a la aplicación que controlaba las horas de entrada y salida al trabajo -octavo ordinal y tercer fundamento de derecho-. Sería congruente dada su reiteración en el tiempo y, especialmente, por lo que significaba de abusivo en función del cargo y prerrogativas que tenía atribuidas por razón del mismo, con el art. 60.C).2, del CC, que sanciona la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Por el contrario, no consideramos de esa entidad el reenvío de determinados archivos a su cuenta personal de correo electrónico -noveno hecho probado-. Ya se contemple desde el punto de vista de la desobediencia - art. 60.C).14, de nuevo del CC-; incluso atendiendo a una posible competencia desleal - art. 60.C).11, siempre del CC-. Empezando por esto último nada se demuestra y aunque se apunte de algún modo en la comunicación de despido. Respecto al primero, es un hecho aislado, no existe una conducta reiterada y desafiante en ese sentido; tampoco se demuestra que ese traslado de datos haya causado perjuicio a la empleadora para evaluar su trascendencia; son todo meras suposiciones en cuanto a su resultado y/o trascendencia, no probadas por la empresa.

OCTAVO.- Llegados a este punto, es el momento de incidir en la proporcionalidad de la decisión extintiva y su incidencia en el denominado principio gradualista, que la Sra. Melisa también considera infringido atendiendo a la jurisprudencia del TS, de la que relaciona varios ejemplos.

Destaca en ese sentido su antigüedad al servicio de la empresa y la ausencia de expedientes sancionadores previos. Es cierto, que incluye un tercer factor, aunque por su propio tenor "premiada...con la supuesta responsabilidad -no acreditada- en la sanción de 4.687,90 euros", dice textualmente- parece que lo configura a modo de ironía, o se nos escapa su finalidad desde la perspectiva de apuntalar su teoría. Parámetros que hemos de contemplar atendiendo a lo expuesto en el fundamento de derecho que antecede, en el sentido que su aplicación se limita a la única falta que hemos considerado como muy grave.

Coincidimos con la recurrente en que hay que tomar en consideración las circunstancias específicas que se dan en cada supuesto extintivo. Que las conductas acaecidas deben ser objeto de interpretación restrictiva desde el punto de vista sancionador. Al tratarse el despido de la mayor sanción impuesta por el ordenamiento jurídico laboral. Que en conjunción con lo que acabamos de indicar, rige la conocida "teoría gradualista"; y todo ello previamente a que se determine que la conducta de la trabajadora ha sido grave y culpable en los términos establecido por el art. 54.1, del Estatuto de los Trabajadores.

Es cierto que la empleadora no ha demostrado que con anterioridad a los hechos que dieron lugar a su despido, hubiera sido sancionada, al no alegar nada al respecto; menos aun por hechos similares a los luego imputados. También lo es, que la realidad social y el ámbito laboral/temporal en el que actualmente nos movemos, su antigüedad iba adquiriendo cierta relevancia, más de seis años, al momento del cese.

Sin embargo, las circunstancias invocadas expresa o tácitamente por la parte actora, no son suficientes, para atenuar y/o disminuir su responsabilidad disciplinaria. No pueden compensar total o parcialmente la actuación seguida, caracterizada por su reiteración, u ocultación -88% de los días analizados, incurren en infracción-, y, especialmente, por la posibilidad que tenía acceder al sistema alterando de ese modo y en su favor, las horas de entrada y salida al trabajo, incluso posibles ausencias. Por tanto, su conducta hay que calificarla de grave y persistente en el tiempo, a la par que culpable. Todo lo cual, conlleva que ratifiquemos la procedencia del despido.

NOVENO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,