Sentencia Social 421/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 650/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de fecha 6 de julio de 2023, estimando la demanda y el escrito de ampliación, declara el derecho de la actora a la concreción horaria en turno fijo de mañana de lunes a viernes de 9,00 a 17,20 horas respetándose el desempeño del teletrabajo cinco días cada cinco semanas en horario de 5,00 a 12:40 horas, condenando asimismo a la empresa al pago a su trabajadora de la cantidad de 3.751,00 euros en concreto de indemnización por daños morales.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada DIRECCION000. habiéndose presentado escrito de impugnación, por la contraparte, la actora DOÑA Mailén.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO a TERCERO. -Al amparo del artículo 193.a) de la L.R.J.S. denunciando infracción de normas y garantías del procedimiento que le han causado indefensión.

Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

++Motivo I. Reposición de los autos al estado en el que se encontraban antes de la celebración del acto de juicio, citándose la infracción del art. 234.2 de la LOPJ.

Resumidamente, la parte recurrente alega que se ha visto obligada a celebrar el juicio sin haber dispuesto previamente de la demanda del procedimiento, sin que se haya podido identificar a la persona que recogió el certificado entregado por correos, habiendo conocido el procedimiento en una labor rutinaria de cotejo de expedientes en el juzgado, habiéndose personado y pedido copia de lo actuado al amparo del artículo 234.2 de la LOPJ, sin que se les diera el traslado, lo que se reiteró en el acto de conciliación previa y se puso también de manifiesto en el acto del juicio formulando oportuna protesta.

Finaliza indicando que la falta de atención a la solicitud formulada mediante escrito de 19 de enero de 2023 supone una infracción del artículo 234.2 de la LOPJ causante de indefensión, pues no ha tenido acceso a la demanda de forma previa a la celebración del acto de juicio, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al tener que elaborar una defensa de unos extremos que se desconocían.

Efectivamente, el art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su apartado 2º establece:

"2. Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados. También tendrán derecho a que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y a través del cauce establecido en las leyes procesales."

Sin embargo, en este supuesto no ha quedado probado que por parte del Juzgado de lo Social se haya visto vulnerado tal precepto en relación con la parte ahora recurrente, puesto que más allá de la impugnación que se efectúa del modo de haber sido citada a juicio la empresa demandada, que lo fue por correo certificado con acuse de recibo en los términos obrantes al f. 21 de los autos, sistema de notificación por el que se remitió el decreto, el auto y la demanda, tal citación tuvo que llegar a su destinatario como lo acredita el hecho de que DIRECCION000. se personó en las actuaciones, admitió conocer la fecha del juicio, propuso prueba (ha de entenderse referida a lo debatido en demanda), y solicitó que se le notificaran las resoluciones por Lexnet, sin que del hecho de indicar en el apartado tercero de dicho escrito de fecha de entrada en el juzgado 20 de enero de 2023, "Que se nos de traslado de la totalidad de lo obrante en los autos arriba referenciados por medio de la plataforma Lexnet"pueda deducirse que estaba solicitando copia de la demanda por no tener la misma en su poder, sin que interpusiera recurso de reposición frente a la Diligencia de Ordenación en la que se proveyó tal escrito (en la que no se hacía referencia a que se le fuera a entregar copia de la demanda), no existiendo referencia alguna a esta situación en el acta de juicio levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el 3 de julio de 2023, siendo precisamente ella la responsable de dicho trámite.

Por último, también resaltar que por la trabajadora demandante se presentó un escrito de ampliación de la demanda, que partiendo de que no es la demanda, sí que contiene un resumen de su pretensión, de la postura de la empresa y del nuevo suplico actualizando los términos de la solicitud de condena a la empresa. Y ese escrito figura remitido por Lexnet al Letrado Sr. San Martín quien actúa en nombre de la demandada, así f. 44 de los autos, quien contaba con elementos suficientes como para conocer la cuestión planteada por su trabajadora.

El motivo se desestima.

++Motivo II. Reposición de los autos al estado en el que se encontraban antes del dictado de la sentencia, citándose la infracción del artículo 97.2 de la LRJS, al carecer de detalle suficiente sobre los elementos de convicción que han llevado a la determinación de los hechos probados.

En este sentido y de forma resumida, se mantiene por la parte recurrente que el fundamento de derecho primero está redactado en términos tan amplios y abstractos que no resultan del todo suficientes para conocer de forma objetiva que elementos han servido de base para determinar los antecedentes de hecho, aludiendo a la "documental aportada por la parte demandante"cuando solo se cita el folio 74, y a "los arts. 91.2 de la LRJS y 304 de la LEC "con referencia a una ficta confessio de un interrogatorio que ni se solicitó como prueba, ni se formularon las preguntas que deseaban fueran contestadas, teniendo tal incumplimiento trascendencia directa en la defensa de la parte, siendo necesario para conocer la formación del juicio de la juzgadora y para verificar que la prueba ha sido valorada conforme a la sana crítica, sin que se haya impuesto de forma arbitraria.

Se concluye que el citado incumplimiento en lo que respecta a la apreciación de los elementos de convicción constituye una infracción causante de indefensión que justifica la reposición de los autos al momento previo al dictado de sentencia.

Sobre esta cuestión, y como ya se ha indicado por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 8 junio de 2018:

"OCTAVO.- Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho.

Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS )".

El motivo no puede ser acogido ya que habrá de estarse al fundamento de derecho primero de la sentencia, en el que se recoge lo siguiente:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS , se hace constar que los hechos que se declara probados se deducen de la valoración de la documental aportada por la parte demandante; así como de las alegaciones de hecho contenidas en la demanda, que se consideran como ciertas ante la falta de prueba de la demandada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 91.2 de la LRJS y 304 de la LEC ."

Por lo tanto, sí existe una referencia a las pruebas tenidas en cuenta y valoradas por la Magistrada de instancia. Cuestión distinta es que la parte recurrente no esté conforme con dicha valoración o con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, lo que podrá articular bajo los apartados b) o/ y c) del art. 193 de la LRJS.

En relación a la ficta confessio, indicar únicamente que la prueba de interrogatorio de parte sí fue propuesta en la demanda, fue admitida por auto de 18 de enero de 2023, sin que conste si la misma se mantuvo o no en el acto del juicio o si llegó o no a practicarse al acudir en nombre de la empresa una Letrada y no su representante legal, debiendo ponerse en relación la referencia a los arts. 91.2 de la LRJS y 302 de la LEC con la afirmación, ya dentro del fundamento de derecho segundo de la sentencia, párrafo antepenúltimo, de que "la demandante ha justificado adecuadamente la necesidad de concreción horaria para atención de su hijo y la empresa no aporta prueba alguna que justifique la necesidad productiva que impide esta adaptación, procede estimar la demanda",de lo que parece deducirse que más que de tener por confesa a la empresa en los hechos de la demanda, el relato fáctico se basa en la falta de prueba por quien ahora recurre de los motivos que impidan la concesión del horario que solicita su empleada.

El motivo se desestima.

++Motivo III. Reposición de los autos al estado en el que se encontraban tras el anuncio del recurso de suplicación, citándose la infracción de los artículos 195 de la LRJS y 234.2 de la LOPJ.

En este sentido, subsidiariamente a los motivos anteriores, se mantiene por la parte recurrente que debe retrotraerse el procedimiento a la situación de las actuaciones en fecha 15/09/2023 cuando se puso de manifiesto ante el Juzgado que no se había dado traslado ni acceso a la grabación del acto de la vista para la formalización del recurso de suplicación, documento electrónico que constituye el acta a todos los efectos, del que no se ha dado traslado en ninguno de sus formatos, ni puesto a disposición a través de la plataforma ARCONTE, ni otra similar, con presentación de un escrito en fecha 15/09/2023 en el que se suplicaba que, "...se subsane la entrega de los autos, dándosenos traslado de manera telemática de la grabación del acto de juicio por LexNET o plataforma alternativa, suspendiéndose el plazo para formalizar el recurso de suplicación",sin que se haya resuelto nada al respecto por el Juzgado, viéndose obligado a formalizar el recurso para evitar una eventual preclusión del plazo sin el visionado del acto de juicio, no estando íntegro el procedimiento.

Consultadas las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social, aparece acreditado:

-Que por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2023 se tuvo por anunciado el recurso de suplicación acordando poner los autos a disposición del Letrado designado por la parte demandada recurrente. Dicha resolución fue notificada el 6 de septiembre de 2023, comenzando a correr el plazo para la formalización que finalizaba el 21 de septiembre de 2023.

-Que los autos se recogen en la Secretaría del Juzgado el 11 de septiembre de 2023.

-Que el 15 de septiembre de 2023, se remite un escrito vía Lexnet -dirigido a la oficina de registro y reparto social- por la parte demandada, que tiene entrada en el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid el 19 de septiembre de 2023, mediante el cual el Letrado Sr. San Martín en nombre de DIRECCION000, solicita que se le haga llegar copia de la grabación del acto del juicio de manera telemática o en plataforma alternativa con suspensión del plazo para formalizar el recurso hasta que no se tuviera acceso a dicha grabación.

-Que el Juzgado dictó Diligencia de Ordenación el 20 de septiembre de 2023 mediante la cual se acordaba requerir a la parte demandada para que aportara soporte informático a fin de darle traslado de la grabación del acto del juicio, poniendo en su conocimiento que dicha solicitud no suspende el plazo para formalizar el recurso de suplicación. La notificación fue recibida por la empresa el 22 de septiembre de 2023.

-Que el escrito de formalización del recurso de suplicación se remitió el 21 de septiembre de 2023 y los autos se devolvieron el 22 de septiembre de 2023.

Por lo tanto, el Juzgado sí contestó a la petición de traslado de la copia de la grabación del acto del juicio, aunque no en términos coincidentes con la petición efectuada por la mercantil recurrente, quien, sin embargo, se aquietó a la diligencia de ordenación que no solo le requería para que aportara un soporte físico al que trasladar la grabación, sino que acordaba no suspender el plazo concedido para formalizar el recurso.

Y, además, para decretar la nulidad de lo actuado, en este supuesto, a partir del traslado de las actuaciones para que la parte presentara su suplicación, lo cierto es que quien la alega debe alegar y probar una concreta indefensión, es decir, identificar que motivo de suplicación pretendía articular y para el que le era necesario visualizar la grabación del juicio al que la parte asistió, lo que no ha realizado.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 10 de enero de 2023, si bien para supuestos en que existan defectos en la grabación del juicio o ausencia de la misma, que como en este supuesto, hacen que la parte no pueda visionar el desarrollo de la sesión de la vista oral de cara a formalizar un recurso de suplicación:

"SEGUNDO. - (...) 3. Consideraciones específicas.

A) Por razones cronológicas, las Leyes reguladoras del procedimiento laboral son diversas en los casos enfrentados, dada la fecha de las respectivas sentencias: en un caso opera la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 y en el otro la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 2011. Pero lo cierto es que el artículo 89 de ambos textos normativos es idéntico("El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales"). También es cierto que ahora se invoca como infringido el artículo 195.1 LRJS sobre el modo de llevarse a cabo la interposición del recurso de suplicación("Si la resolución fuera recurrible en suplicación y la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y cumplido las demás prevenciones establecidas en esta Ley, el secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, por el orden de anuncio, en la forma dispuesta en el apartado 1 del artículo 48, para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, debiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos")...

B) Tampoco han de afectar ahora a la existencia de contradicción las diversidades fácticas de diverso orden que concurren, pues solo interesa destacar que la pretensión procesal en estudio es la relativa a que se declare la nulidad de actuaciones como consecuencia de la anomalía denunciada sobre la ausencia de copia o acta del desarrollo del juicio oral.

TERCERO. - Doctrina concordante (...)

2. Jurisprudencia constitucional. Si bien no existe un caso igual al ahora examinado, lo cierto es que de la doctrina constitucional parece desprenderse la conclusión de que la defectuosa grabación del juicio oral no conlleva necesariamente la anulación de las actuaciones de instancia cuando no se ha causado indefensión a la parte recurrente.

La STC 4/2004, de 14 de enero , explica que la destrucción del acta de juicio no es en sí una causa de nulidad del juicio mismo si materialmente se celebró con todas las garantías y en él las partes pudieron ejercer sus derechos de alegación y prueba sin limitación.

Doctrina constitucional inveterada viene explicando que, como regla general, no toda irregularidad, genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Para que las irregularidades procesales adquieran transcendencia es preciso que posean una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte, además no deberse a su propia pasividad o falta de diligencia. En suma, para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas SSTCE 171/1994; 20/2000; 91/2000).

3. La STS 31 octubre 2012 (rcud. 3760/2011 ). Gran semejanza con nuestro caso tiene el resuelto por la STS 31 octubre 2012 (rcud. 3760/2011 ), la cual rechaza la nulidad de actuaciones del acto del juicio pretendida por ambas partes en casación unificadora, en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, por falta de incorporación a las actuaciones del acta levantada por el secretario siendo inaudible el DVD utilizado para la grabación. Allí el recurso de casación unificadora también invocaba la infracción del artículo 89.1 LPL , del artículo 238.3º LOPJ y del artículo 24.2 CE . Resulta pertinente reproducir el tenor de su Fundamento Tercero, pues sus reflexiones son por completo trasladables a nuestro caso:

"TERCERO. - Resulta esencial valorar en qué medida la ausencia en autos del acta practicada por el secretario mediante sus notas manuscritas y en sustitución de la grabación inaudible, comporta la indefensión de las partes. [...] Respecto a lo segundo, la indefensión, de cuyo perjuicio real no se nos da noticia, habría de concretarse en la relación causa - efecto como limitación para recurrir, sucesivamente en suplicación y en casación para la unificación de doctrina. Pero lo cierto es que el recurso de suplicación, como excepcional que es, ve restringida la utilización de las pruebas a efectos de revisión fáctica. Tan solo cabe invocar con tal objeto las pruebas documentales y periciales. De la última no se hace mención y en cuanto a la primera no hay referencia alguna a controversia derivada de impugnación o falta de reconocimiento. Resta por tanto analizar la trascendencia de una prueba testifical, que ha sido practicada, que carece de valor revisorio y que únicamente puede tener repercusión en el recurso de suplicación en el caso de alegada irregularidad procesal acerca de su práctica. [...] Ni siquiera la parte recurrente ha podido expresar como la indefensión se proyecta..."

4. Balance. Tanto la doctrina constitucional cuanto la de esta Sala tienden a evitar la declaración automática de una nulidad de actuaciones como consecuencia de la infracción procesal cometida, exigiendo en todo caso la valoración de las circunstancias concurrentes a fin de valorar si se ha producido una indefensión.

CUARTO. - Resolución.

1. Unificación de doctrinas. (...) La infracción de las normas sobre grabación del juicio o elaboración de Acta del mismo no comporta la automática nulidad de todo lo actuado posteriormente, siendo la misma posible si se alega y argumenta la indefensión que ello acarrea; a tal efecto ha de tenerse en cuenta la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación y la limitación de motivos por los que puede interponerse.

2. Consideraciones adicionales. (...) el alegato de que no ha podido preparar adecuadamente su recurso debiera haberse acompañado de alguna indicación concreta habida cuenta de que no cabe operar con automatismos en materia de nulidad de actuaciones, sea cual sea el cauce seguido para instarla....

Al final de su Fundamento de Derecho Segundo manifiesta que "la parte recurrente no explica ni razona la indefensión que se le ha producido, desconociendo este Tribunal ad quem en qué medida la irregularidad procesal denunciada (falta de grabación del acto de juicio oral por razones técnicas) le puede generar un perjuicio real y efectivo por lo que el motivo de nulidad debe fracasar".

El motivo se desestima.

MOTIVO CUARTO. -Al amparo del artículo 193.c) de la L.R.J.S. en cuanto a la revisión por infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia sobre la concreción horaria como medida de conciliación de la vida laboral y personal, citando la infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que debe desestimarse la concreción horaria reconocida en la sentencia de instancia, puesto que -a su juicio- en la sentencia no se contienen unos hechos que acrediten la imposibilidad del otro progenitor de atender las necesidades aducidas en la demanda, teniendo en cuenta el contenido del hecho probado cuarto, el cual trascribe.

Considera que el reconocimiento de la adaptación horaria pasa por acreditar una necesidad, y los datos arrojados sobre el padre de los menores no son suficientes para acreditar la imposibilidad de gestionar la atención de sus hijos, pues nada se dice sobre su horario ni dato adicional que evidencie una problemática. Y además, si la necesidad que, en su caso, permitiría reconocer la concreción horaria es la de llevar a los hijos menores al colegio y guardería, según corresponda, se trata de una necesidad existente de lunes a viernes, por lo que, teniendo en cuenta que la trabajadora tiene una distribución del trabajo en bloques sucesivos de 5 días de prestación de servicio y 3 de descanso, la solicitud de trabajar con una distribución de lunes a viernes resulta desproporcionada a sus necesidades, por lo que no puede ser estimada y excede del derecho que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a la trabajadora.

El derecho reconocido en el fallo de la sentencia recurrida en suplicación lo ha sido con base en el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores que, al regular la jornada, establece en su apartado 8º:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años...

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud...

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Por tanto, efectivamente asiste la razón a la recurrente cuando afirma que quien pide la adaptación de la jornada ha de probar la necesidad de la misma y su petición ha de ser razonable y proporcionada, incumbiendo a la empresa que deniegue tal derecho alegar y probar sus necesidades organizativas o productivas.

Se alega en el recurso que la necesidad:

1- Así, textualmente, "se trata de una necesidad existente de lunes a viernes, por lo que teniendo en cuenta que la trabajadora tiene una distribución del trabajo en bloques sucesivos de 5 días de prestación de servicio y 3 de descanso, la solicitud de trabajar con una distribución de lunes a viernes resulta desproporcionada a sus necesidades, por lo que no puede ser estimada".

2-Asi, textualmente, "los datos arrojados sobre el padre de los menores no son suficientes para acreditar la imposibilidad de gestionar la atención de sus hijos, pues nada se dice sobre un horario ni dato adicional que evidencie una problemática."

Lo primero que cabe indicar es que precisamente, en atención a la concreta materia de la que se trata y previendo la norma cierta complejidad a la hora de armonizar los derechos de los trabajadores y de las empresas, ya estableció el citado art. 34.8 del ET un mecanismo de encuentro entre las posturas -que pudieran ser dispares- a través de un proceso de negociación, en el que DIRECCION000 pudo pedir más información sobre algunos de los extremos alegados por su trabajadora y ofrecer otras alternativas a la adaptación por ella propuesta, proceso que en este supuesto no se ha llevado a efecto, limitándose la ahora recurrente a comunicar a la actora que acusaba recibo de su petición y que la misma se trasladaba a Recursos Humanos (así hecho probado quinto de la sentencia), estableciéndose que abierto el proceso de negociación que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, se presume la concesión de la adaptación si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 25-5-2023, Rec. nº. 1602/20, explica que "...las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario...".

En relación con el primer motivo de oposición a la existencia de necesidad en la trabajadora, el planteamiento contenido en el recurso parte de una premisa que no es coincidente con el relato de hechos probados, que ha permanecido inmodificado ante esta Sección de Sala; y así, en el hecho probado segundo se recoge que la Sra. Mailén presta su actividad laboral en una jornada semanal a razón de: .7 días de trabajo-3 días de descanso

.7 días de trabajo-4 días de descanso

.5 días de trabajo-2 días de descanso

Que desempeña de lunes a domingo, en 4 turnos rotatorios que son los siguientes: turno de 5:00 a 12:40 horas.

. turno de 08:00 a 16:20 horas.

. turno de 12:40 a 21:00 horas.

. turno de 16:20 a 00:00 horas.

Por lo que incurre en lo que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 14 de mayo de 2020, denomina el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida"

En relación con el segundo motivo de oposición a la existencia de necesidad en la trabajadora, se vincula el mismo a la falta de datos más concretos sobre el padre del menor y la imposibilidad que el mismo tiene para atender a sus hijos.

Sobre un planteamiento similar, ha tenido ocasión esta Sección de Sala de indicar en su sentencia de fecha 8 de abril de 2024 lo siguiente:

"TERCERO. - En el juicio sobre la ponderación de intereses y por la interesante labor de síntesis que en ella se contiene, resulta enormemente ilustrativa la STSJ Galicia de 18-1-24, Rec. nº.4378/23 , cuando en ella se enumeran los distintos factores a tener en cuenta en procedimientos de esta clase, debiendo atenderse a:

"... 3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por ésta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora...".

Por tanto, procede la desestimación del motivo.

MOTIVO QUINTO. -Al amparo del artículo 193.c) de la L.R.J.S. en cuanto a la revisión por infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia sobre la indemnización de daños y perjuicios en los procedimientos de conciliación de la vida personal y laboral.

En este sentido, se solicita por la parte recurrente que en todo caso se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la indemnización solicitada y reconocida por el Juzgado de lo Social, todo ello con base en el artículo 1.101 del Código Civil, ya que las indemnizaciones tienen por objeto la reparación de un daño, que en este caso, ni se alega ni ha existido, ya que la demandante tiene un bebé recién nacido, encontrándose de baja por maternidad, de lo que cabe deducir que el presente procedimiento no ha tenido incidencia alguna en su organización del tiempo, ya que ha coincidido con un periodo de suspensión del contrato, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2023 (recud. 1602/2020), que se opone al devengo de indemnizaciones automáticas.

Concluye indicando que al estar ante una demanda huérfana de toda expresión de daños causados y una sentencia en cuyos antecedentes de hecho también guarda silencio, la indemnización por daños del artículo 139 de la LRJS debe ser desestimada, máxime teniendo en cuenta que la adaptación horaria no hubiera surtido ningún efecto durante el periodo en el que la trabajadora se encontrara de baja por maternidad.

No va a ser acogido este último motivo de suplicación por los siguientes argumentos:

-El primero, porque nuevamente parte de un hecho que no está recogido dentro del relato fáctico en los términos que expone en el recurso, en cuyo hecho probado tercero es cierto que se afirma que la demandante es madre de un bebé recién nacido (la sentencia se dicta en julio de 2023), cuando la petición de concreción horaria se presentó el 29 de septiembre de 2022, es decir, mas de nueve meses antes, y además por el hijo mayor, Estebán, nacido en NUM000 de 2016.

-El segundo y último, porque el Tribunal Supremo, para supuestos como el presente en el que la sentencia de instancia sí recoge dentro de su fundamentación la referencia a derechos constitucionales (así folio 4/5), reconoce el derecho a una indemnización, citándose, entre otras la sentencia nº 427/2023 de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2023 en la que se afirma:

"CUARTO. Segundo motivo del recurso: el derecho a la indemnización de daños y perjuicios.

1. En el segundo motivo, en el que discute el derecho a una indemnización cuando no se ha acreditado la vulneración de derecho fundamental...

2. ...el segundo motivo sostiene que no debe haber indemnización si no hay vulneración de derecho fundamental. El motivo afirma, concretamente y en esencia, que la sentencia recurrida no considera vulnerado ningún derecho fundamental del trabajador. Pero la realidad es que ello no es exactamente así.

Tras recordar la normativa aplicable (principalmente los apartados 6 y 7 del artículo 37 ET , y, especialmente, el artículo 57.4 del convenio colectivo aplicable), la sentencia razona que este último precepto ampara la concreción horaria solicitada por el trabajador para su reducción de jornada por guarda legal, entendiendo el TSJ que no existe imposibilidad alguna de tipo organizativo para denegar esa concreción horaria.

Y, en el contexto de este razonamiento, la sentencia recurrida afirma expresamente que "resulta aplicable al efecto el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2011 , en el sentido que "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar"."

La sentencia recurrida se refiere por error a la STC 25/2011 , cuando la realidad es que la cita corresponde a la STC 26/2011, de 14 de marzo . Como puede comprobarse, la sentencia recurrida considera aplicable el contenido de la STC 26/2011 , que hace expresa referencia a la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE )...

3. En consecuencia, y por considerarla de aplicación al supuesto que enjuicia, la sentencia recurrida cita expresamente la STC 26/2011 , que afirma la dimensión constitucional de las normas sobre la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, mencionando no solo la protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ), sino -de forma expresa- el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE ).

Se diferencia, así, el presente supuesto del examinado por la STS 379/2023, de 25 de mayo (rcud 1602/2020 ).

Pero es que, adicionalmente y con independencia de lo anterior, no se puede olvidar que el artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

Así lo hizo el trabajador en el presente supuesto, solicitando concretamente una indemnización de 6.250 euros. ...El TSJ considera que la empresa denegó indebidamente la concreción horaria solicitada por el trabajador. Y se ha de tener en cuenta que esa indebida denegación ha durado desde el 5 de febrero de 2018 (fecha de la negativa empresarial) hasta, al menos, la notificación de la sentencia recurrida, que se dictó el 12 de diciembre de 2019 .

Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS , la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador. El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS 310/2023, de 25 de abril (rcud 1040/2020 )".

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, cabe concluir que el recurso de suplicación, no va a ser acogido, sin que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social hay incurrido en las infracciones denunciadas.

TERCERO. -Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.