Sentencia Social 552/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 334/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.-La cuestión a resolver, tal como han quedado delimitada en esta sede y previamente en el juicio, se ciñe a determinar si el despido disciplinario del trabajador demandante que surtió efectos el 28 de abril de 2023, por una supuesta falta muy grave del artículo 57 c) del Convenio del Sector de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal, merece ser calificado de improcedente, como así lo ha calificado la sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid de 2 de enero de 2024, en sus autos nº 511/2023, con las consecuencias legales y económicas a ello inherentes, o, si por el contrario, la calificación ajustada a Derecho debió ser la de nulo con vulneración de derecho fundamentales, en concreto de los de igualdad y no discriminación en razón a encontrase de baja el asalariado por IT cuya duración estimada era de 120 días (proceso largo) desde el 18 de abril de 2023.

SEGUNDO.-El recurso se ha interpuesto por el trabajador y se compone de dos motivos, respectivamente sustentados en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS.

Antes de dar paso al estudio de los motivos es conveniente centrar las razones que han llevado a la Juez de instancia a declarar el despido como improcedente y no nulo.

Según la iudex a quo :

"Se funda el despido disciplinario objeto de las actuaciones en la comisión de las infracciones que la demandada califica como trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, deslealtad en las funciones encomendadas del artículo 57 c) del convenio colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (BOCM 14 de febrero de 2019) y al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 57 c) del citado convenio colectivo tipifica como infracción muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.."

Por su parte 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores recoge como incumplimiento muy grave susceptible de justificar el despido disciplinario: "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

(...) Sucede que, en este caso, la tipificación realizada por la empresa no tiene adecuado encaje en los hechos imputados, y ello porque de lo actuado no cabe inferir ni fraude, ni ocultación maliciosa. Según manifestó el responsable de carrocería, él supervisaba el trabajo, por lo que el actor podía suponer que su trabajo podría ser revisado. La conducta del actor tiene encaje en la falta también recogida expresamente en el convenio colectivo referida a "la negligencia, o imprudencia en el trabajo". Véase que la carta de despido expone que la causa del despido fue la existencia de "importantes errores en la realización de su trabajo, que ponen de manifiesto una notable desidia y falta de profesionalidad en el desarrollo del mismo y que perjudican notablemente la imagen de la empresa". Y, existiendo una previsión convencional más ajustada a la conducta del actor, es ésta la que debe analizarse.

El convenio colectivo prevé como falta grave en su artículo 56 apartado i) : La negligencia, o imprudencia, en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas. Y como falta muy grave en su artículo 57 apartado j): La negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas.

Se aprecia cierta contradicción en la previsión convencional, dado que la interpretación a sensu contrario de la tipificación de la falta grave lleva a concluir que cuando existe perjuicio grave para la empresa o riesgo de accidente la falta habrá de ser muy grave; y, sin embargo, el tipo de la falta muy grave exige accidente grave.

De cualquier modo, en el caso que nos ocupa, no se ha demostrado un accidente o riesgo de accidente y tampoco un perjuicio para la empresa que quepa calificar como "grave o muy grave". Sí se ha visto afectada la buena marcha del trabajo, dado que se han ampliado los tiempos de reparación, pero no se ha producido ningún perjuicio mayor. Sin duda, las deficiencias en las reparaciones son llamativas, y evidencian falta de profesionalidad, pero no es menos cierto que únicamente constan dos reparaciones defectuosas, cuando el actor viene reparando, entre cinco o seis vehículos diarios. El despido se advierte por ello una medida desproporcionada, por lo que se declara la improcedencia de la decisión extintiva empresarial, con los efectos previstos en los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La empresa ha demostrado que el móvil del despido no tuvo relación con la baja médica del actor. La distinta forma de tipificar o ponderar la gravedad del proceder del trabajador por la empresa no basta, a juicio de quien suscribe, para colegir que no fue la negligencia en el proceder del actor la causa extintiva. El encaje de los hechos en un tipo u otro, o la graduación de la gravedad de la conducta es en este supuesto concreto, una cuestión susceptible de suscitar distintas valoraciones o interpretaciones diversas. En este mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal, indicando entre otras consideraciones que el demandante no negó expresamente en la demanda ser responsable de las defectuosas reparaciones, haber quedado éstas demostradas y haberse declarado por los testigos que otros trabajadores también han tenido bajas de larga duración y han vuelto a su puesto de trabajo. Por lo expuesto, no siendo la enfermedad del actor el móvil del despido, se desestima la pretensión de calificación de nulidad del mismo y de indemnización por daños morales".

TERCERO.-El primer motivo del recurso toma como base el apartado b) del artículo 193 LRJS, interesando la revisión del hecho probado quinto, que reza así:

"El trabajador, el 17 de abril de 2023 realizó la reparación defectuosa de los vehículos NUM001 y NUM002 en el sentido indicado en la carta de despido".

Propone esta otra redacción alternativa:

"El trabajador, el 17 de abril de 2023, intervino, en la reparación de los vehículos NUM001 y NUM002, siendo que estos vehículos tuvieron intervención en fechas inmediatamente posteriores por otros mecánicos, sin que conste probado que la reparación por la intervención de Williams fuese defectuosa" (doc 5 demandada folio 78, Doc 7 folio 82, doc 10 folio 97, doc 99 folio 112)".

Justifica la revisión en que impugnó los documentos 8 y 13, fotografías de varios vehículos aportados por la demandada, por desconocerse a qué vehículo corresponden, si son previas o posteriores, en la medida que no fueron reconocidos por el trabajador; y que la empresa renunció a la posibilidad de interrogatorio de parte cuando tiene la facilidad y carga probatoria del artículo 217 de la LEC.

Los argumentos que avalan el rechazo del motivo dirigido a la revisión del apartado histórico de la sentencia son los siguientes:

A).- La juez de instancia motiva pormenorizadamente en el fundamento quinto de dónde ha obtenido los elementos de convicción a la hora de redactar el hecho probado quinto, afirmando, con deducciones que no cabe tildar de ilógicas o caprichosas que :

"El hecho probado quinto de mayor relevancia en la litis resulta de la valoración de los documentos 5 a 15 aportados por la demandada junto a las testificales del Sr. Maximiliano, responsable de carrocería de la empresa y superior jerárquico del actor y del Sr. Vasco, chapista, compañero del actor. El Sr. Maximiliano explicó que quienes aparecen en la ficha de la reparación del vehículo son los operarios intervinientes, los días y tiempos empleados. Especificó, que el resto de operarios a salvo el Sr. Vasco y D. Yeison, eran pintores, y mantuvo indubitadamente que la reparación de ambos vehículos realizada por el trabajador fue deficiente siendo en ambos casos necesario una segunda actuación por parte de otro chapista. Tanto el responsable de carrocería como el otro oficial chapista que depuso en el plenario explicaron las deficiencias detectadas con exposición de las fotografías, siendo éstas coincidentes con las imputaciones realizadas en la misiva extintiva".

B).- A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

C).- El recurso de suplicación lo es así de "cognitio limitada",lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"[ art. 193 b) LRJS] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios, evidencien el error del juzgador.

D).-La iudex a quo ha formado su convicción con las amplias facultades que le otorga el art. 97 LRJS, después de haber valorado todo el conjunto probatorio, estando la fuerza probatoria de los documentos privados regulada en el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que establece que estos documentos "harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen",es decir, que su valor probatorio es equivalente a los documentos públicos y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer. La impugnación puede ser expresa, o tácita, deduciéndose esta cuando se aporta otro medio probatorio por la parte que mantiene hechos contrarios a los que se contienen en ese informe, lo que determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Por lo demás es reiterado el criterio jurisprudencial que declara que "el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate"( SSTS de 27 de enero de 1.987 , 25 de marzo de 1.988 , 10 de febrero de 1.995 y 22 de octubre de 2.002).

CUARTO.-El segundo motivo denuncia infracción de los preceptos que cita defendiendo, en esencia, que el despido efectuado por la empresa responde a un móvil discriminatorio dada la baja de larga duración en la que estaba incurso el actor; que la conclusión a la que llega la magistrada a quo es ilógica o arbitraria, cuando manifiesta que "Debe apuntarse que la conversación entre el actor y un responsable de la empresa, nada añade, ya que es claro que la empresa era sabedora de la baja y su previsible duración",por cuanto es mucho más. En su opinión, la empresa ha confeccionado un despido disciplinario nulo desde el momento en el que el directivo investiga y hace prospección con el trabajador para conocer la duración real de su baja; que aun cuando se aceptara la versión judicial fáctica de los hechos la empresa se excedió en sus facultades disciplinarias persiguiendo un móvil espurio, que no es otro que buscar una extinción contractual de un trabajador de cuya dolencia le consta que es de muy larga duración, y así, de este modo, aprovechando supuestas deficiencias en su trabajo, articular un despido disciplinario que en el peor de los casos supone una improcedencia que lleva aparejado una indemnización nada disuasoria para la empresa; que al no ser considerada la conducta del trabajador grave y culpable por la magistrada a quo, quiere decirse que dicho despido es más que improcedente, al no poder la empresa probar, dada la inversión probatoria, que el despido responde a otra causa ajena a las previstas en el artículo 55.5 Estatuto de los Trabajadores, ya que el verdadero motivo de la extinción por voluntad del empresario no coincide con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

QUINTO.-El Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, tipifica como falta grave en su artículo 56 i) la negligencia, o imprudencia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas; por su parte el artículo 57 j) del citado Convenio tipifica como falta grave la negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas.

Solamente por una falta muy grave la empresa podría haber despedido al trabajador conforme al artículo 58 del texto convencional, confluyendo la Sala con la sentencia recurrida en que el comportamiento descrito en el hecho probado quinto (el actor el 17 de abril de 2023 realizó la reparación defectuosa de los vehículos NUM001 y NUM002 en el sentido indicado en la carta de despido) en un sentido gradualista, y por las circunstancias concurrentes, encaja como falta grave y no como falta muy grave, por lo que resulta desproporcionada la sanción del despido. A este respecto procede recordar la doctrina que sobre la calificación jurídica de la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo sentó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia 1102/1988, de 28 de junio, que, pese a su lejanía en el tiempo, sigue siendo plenamente válida. En dicha resolución, el órgano de casación razonó que no todo defecto en la prestación de trabajo implica un incumplimiento del deber impuesto por los arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, encuadrable en la causa de despido que contempla en el art. 54.2 d) del mismo Texto legal, sino sólo aquellos que por la reiteración en el desempeño defectuoso de las tareas encomendadas, o por concurrir elementos de cualificación vinculados normativamente al resultado de una negligencia inexcusable, revistan una especial gravedad.

A la luz del criterio que se acaba de reseñar, es correcta la apreciación de la sentencia recurrida, máxime cuando las reparaciones defectuosas afectaron solamente a dos vehículos sin que consten antecedentes sancionadores por comportamientos similares previos y que el número de vehículos que un operario como el trabajador puede llegar a reparar en una jornada de trabajo es de cuatro o cinco de media (hecho probado sexto).

SEXTO.-El siguiente punto a resolver es si el hecho de que el trabajador estuviera de baja por IT en el momento de ser despedido, y una vez aclarado que la decisión extintiva no era ajustada a derecho, debe determinar con base a la Ley 15/2022 la nulidad del despido.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

Retrotrayéndonos en el tiempo, y hasta la Reforma Laboral de 1994, los art. 55.6 ET y 102-6 LPL, desde 1980, establecían una tutela específica del trabajador en situación de incapacidad temporal, en términos parecidos a los que dispone el actual art. 55.5 ET en relación con las situaciones vinculadas a los derechos de conciliación, ya que el despido de todo trabajador en suspensión de contrato (como supone la IT) debía ser calificado nulo caso de no resultar procedente. Así, el artículo 55.6 ET (1980) declaraba que «el despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia".Y, en consonancia con tal mandato, el artículo 102.2 LPL (1980) establecía que "Sólo se declarará nulo el despido .... cuando el trabajador despedido tuviera suspendido el contrato de trabajo y no se apreciase procedente el despido, o en los demás casos establecidos por al Ley».El posterior texto procesal, la LPL de 1990, en su art. 108.2.b), no sólo mantuvo la prohibición de despido de «los trabajadores con contrato suspendido, para el caso de que no se declare su procedencia",sino que incrementó la protección cuando, en el art. 279.1 LPL, se garantizaba que, en caso de declaración de nulidad del despido, la sentencia se ejecutaría "en sus propios términos",no sólo en casos de vulneración de derechos fundamentales sino también cuando «la declaración de nulidad se fundamente en la suspensión del contrato del trabajador despedido, una vez haya concluido la causa de tal suspensión».

Al decir de autorizada doctrina la protección del trabajador en situación de incapacidad temporal, pues, era muy clara y plenamente congruente con la prohibición del art. 6 del Convenio 158 OIT, ya ratificado por el Estado Español en 1985, que dispone que "La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo".Como ocurre hoy con la denominada "tutela objetiva" de las situaciones "especialmente protegidas" (vinculadas a la maternidad, paternidad, embarazo, etc. y al ejercicio de los derechos de conciliación), un despido en situación de incapacidad temporal, en razón de estar el contrato suspendido, o era calificado de procedente -por concurrir la causa disciplinaria u objetiva invocada- o, necesariamente, debía ser declarado nulo y procederse a la inmediata readmisión.

Fue la Reforma Laboral de 1994, aprobada por Ley 11/94 y bajo el lema de que "hay que proteger al trabajo y no al trabajador",la que dio al traste con la calificación de nulidad del despido estando el contrato suspendido por IT, aprovechando para modificar el texto del art. 55 ET y del art. 108 de la LPL, aprobados por los RDL 1 y 2/95, desapareciendo -como supuesto explícito de declaración de nulidad- la situación de suspensión temporal (y, con ella, la de incapacidad temporal).

Pero ello no impidió que un sector de la denominada "jurisprudencia menor" emanada de los Tribunales Superiores considerara que la supresión de tal supuesto de nulidad "automática" solamente respondía -al menos en relación a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente- al hecho de haber quedado subsumida en la genérica causa de nulidad por discriminación, y siguieron sancionando con la nulidad por discriminación ex art. 14 CE los despidos por causa de la situación en incapacidad temporal.

Sin embargo, la STS, 4ª, de 29 de enero de 2001, recurso 1566/2000, rechazó esta interpretación al señalar que:

"Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Así llegamos a la Ley 15/2022 , vigente a la fecha de efectos del despido, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, como sabemos, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo.

A diferencia de la discapacidad, la enfermedad que aparece vinculada a la incapacidad laboral no aparecía protegida por la prohibición de discriminación desde la perspectiva legal o constitucional. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 (Asunto Chacón Navas ) se proyecta en esta línea al declarar que una persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no se encuentra afectada por la normativa derivada de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, según la cual se venía a establecer un marco genérico dirigido no solo a la protección de la igualdad de trato en el empleo sino de las situaciones de discriminación en el empleo por razón de discapacidad. La Directiva venía a establecer la prohibición de despido por motivo de discapacidad en sus artículos 2.1 y 3.1 c).

Esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 se produjo como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (auto de 7 de enero de 2005) a tenor de la cual se planteaba la posibilidad de que el concepto de discapacidad pudiera englobar la situación de enfermedad o incapacidad temporal a tenor de lo contemplado en la repetida Directiva 2000/78/CEE. El Auto judicial planteaba que con frecuencia la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible motivo por el que los trabajadores deberían disponer de una protección vinculada con la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, toda vez que en caso contrario la protección otorgada quedaría vacía de contenido fomentándose situaciones de hecho discriminatorias.

Pero para el Tribunal europeo se interpreta que la incapacidad funcional que se asocia a una enfermedad, contemplada desde la perspectiva genérica de enfermedad no definitivamente inhabilitante, no puede quedar asimilada a la situación que padecen las personas discapacitadas, dado que, frente al carácter temporal y transitorio de la incapacidad temporal, la discapacidad muestra una situación permanente de minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial que precisa medidas para satisfacer las necesidades particulares asociadas al colectivo afectado y que puede suponer un obstáculo para que la persona afectada participe en la vida profesional.

Aunque la IT no puede asociarse a la discapacidad, el TJUE en el caso Daouidi entendió que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Y, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 22 de noviembre de 2007, RCUD 3907/2006, también ofreció su interpretación para deslindar y no confundir los derechos asociados a la protección de la salud frente a la función protectora de máximo nivel que viene asociada a los Derechos Fundamentales. Y para ello desvincula el derecho a la salud (integrado por los derechos prestacionales y de asistencia sanitaria asociados a la incapacidad temporal) del derecho a la integridad física y moral -que aparece protegido en el artículo 15 - el cual sólo quedaría integrado por la "incolumidad corporal " por el que se fija el derecho de la persona a no sufrir, en contra de su voluntad, lesiones o menoscabo corporales. De esta forma si las facultades que se describen no sufren lesión relevante como consecuencia del acto extintivo tan sólo cabría apelar a la vulneración del derecho al trabajo, el cual, al margen de su ubicación sistemática -fuera del marco protector de los derechos fundamentales- no excluye la extinción indemnizada de la relación laboral.

La doctrina constitucional, por su parte, añadió que el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido, a su vez, en el derecho a la integridad ( SSTC 35/96 , 207/96 , 25/00 , 5/02 y 220/05) de tal forma que este derecho puede quedar afectado cuando el trabajador solicita las prestaciones de asistencia sanitaria debiendo ver reconocida la exoneración de los servicios laborales y sin que sea lícito que de ello se derive algún tipo de perjuicio para el trabajador, toda vez que con ello se afecta al principio de indemnidad, en tanto que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede verse sometido a represalias por parte del empresario que se traduzcan en su despido.

La STJUE, de 11 de abril de 2013, conocida como doctrina Ring, vino a interpretar el marco general derivado de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, establecido para promover la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El criterio fijado venía a establecer los términos en que opera el trato discriminatorio en el despido que tiene como causa la incapacidad temporal del trabajador identificando los supuestos en que cabe una eventual declaración de nulidad del mismo. La nueva doctrina estima la procedencia de declaración de nulidad en aquellos supuestos en que concurre una situación de incerteza predicable de una limitación de la capacidad del trabajador que pueda considerarse de carácter duradero.

Esta nueva doctrina implica un paso hacia delante respecto de aquellos supuestos en que nuestro Tribunal Constitucional (STC 62/2008) había considerado la enfermedad como un factor de estigmatización directo.

La nueva doctrina advierte que un trato desfavorable que tenga como causa la discapacidad encuentra protección en la Directiva 2000/78 en aquellos supuestos en que quepa apreciar la concurrencia del concepto de « enfermedad equiparable a discapacidad».El concepto descrito ha tenido una traslación relativa a la doctrina desarrollada por nuestros tribunales.

El Tribunal Supremo se pronunció tomando como referencia la doctrina Ring a través de la sentencia de 25 de noviembre de 2014, RCUD 2344/2013. En ella se advierte que se ha de «matizar o precisar»la doctrina existente « sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación». Sin embargo el propio Tribunal Supremo, y como se afirma por autorizada doctrina científica, no ha ofrecido claves ni criterios claros que pudieran permitir la aplicación de la doctrina Ring en nuestro país.

El TJUE en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 (Asunto Daouidi) no alcanzó una solución definitiva. Omite todo pronunciamiento en cuanto a la aducida infracción de los derechos constitucionales cuya apreciación deriva hacia el Juez español. Pese a todo se matiza la posibilidad de que se declare la nulidad de un despido que se produce dirigido a un trabajador en situación de incapacidad temporal. A tal efecto corresponde al juzgador determinar si el despido pretende eludir una situación de incapacidad temporal con visos de prolongarse en el tiempo de forma significativa en cuyo caso podría apreciarse una infracción de la normativa europea (principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación) ofreciéndose como solución la eventual declaración de nulidad del aludido despido.

Para el TJUE en dicha sentencia:

"La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de « discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas condiscapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales".

La sentencia anotada ha supuesto un avance relevante frente a la situación precedente en que la protección de la declaración de nulidad quedaba ceñida a los casos en que la patología implicara un factor de estigmatización directo y claro. Ahora la protección queda ampliada a los supuestos en que la incapacidad del trabajador no se muestre bien delimitada en cuanto a los plazos de su finalización o, en otro caso, cuando pueda prolongarse de forma significativa afectando a la posibilidad del trabajador de reincorporarse a su actividad laboral.

En resumen: de la jurisprudencia del TS anterior a la Ley 15/2022 se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La enfermedad por sí misma podía ser causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no está incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la ley.

2. En los supuestos en los que la actuación de la empresa, por medio de amenazas o puesta en práctica de decisiones de praxis empresarial constante, estigmatice o segregue a quienes estén en situación de enfermedad o de incapacidad temporal, dicha actuación podría ser vulneradora del derecho a la integridad física de los trabajadores - artículo 15 CE y, consecuentemente un despido con fundamento real o formal en la enfermedad, merecerá la calificación de nulidad ( STC 62/08 de 26-5-08, rec 3912/05 y STS 3-5-16, rec 3348/14, entre otras).

3. La situación de incapacidad temporal sin más elementos tampoco equivale a discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad, y en consecuencia nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa y que se sitúe como causa de la extinción del contrato. Y el conocimiento debe alcanzar tanto a la duración de la enfermedad, la pasada y la previsible, como a la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico ( STS 15-3-18, rec 2766/16).

4. Se aprecia una vulneración del derecho a la integridad física del artículo 15 CE cuando se acredita una «política de empresa» tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de incapacidad temporal, en la medida en que es una amenaza genérica y -a la vez- directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo ello público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas( STS 31-1-11, rec 1532/10).

Este marco doctrinal ha quedado redefinido con el contenido de la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (en vigor a partir del 14 de julio ex DF 10ª). a).

En concreto, el art. 2.1 establece

«Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social«.

Y el art. 2.3 dispone que

"La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

No obstante, como establece el art. 4.2 (y reiterando un planteamiento ya expuesto en el art. 2.2 - que, precisamente, se remite a este último precepto)

"No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla".

Y en su artículo 7 dispone:

"la interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales".

La ley contempla tres tipos de medidas:

Primera: declaración de nulidad de pleno derecho (art. 26) de "las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley"

Segunda: obligación de reparación del daño causado (art. 27) «proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral"

Tercera: inversión de la carga de la prueba (art. 30), pues, "cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

SÉPTIMO.-Descendiendo al caso particular aquí enjuiciado la cuestión a resolver es si existen indicios suficientemente consistentes de que la decisión extintiva acordada por la empresa tenía como móvil discriminar al trabajador es razón de enfermedad dado que estaba en situación de baja desde el 18 de abril de 2023 con una duración estimada de 120 días.

El tema sometido a la consideración de la Sala debe ser resuelto en sentido desfavorable al recurrente por las razones que pasamos a exponer:

A).- No estamos ante una enfermedad de larga duración o evolución con carácter permanente que permita su encaje dentro del concepto de discapacidad, dado que desde un principio presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización por dolor de cadera con una duración estimada de 120 días constando al folio 41 es dado de alta del proceso actual el 17-5-23.

B).- Ha quedado acreditado que si bien el actor no ha cometido una falta muy grave de deslealtad o abuso de confianza sí en cambio (hecho probado quinto) es responsable de una falta grave tipificada en el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en su artículo 56 i): la negligencia, o imprudencia, en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas; es decir, la razón última por la que se le despide, aun cuando erróneamente calificada la tipificación de la falta, es un ilícito laboral, desvinculado de la enfermedad, por lo que la empresa ha demostrado que el móvil del despido no tuvo relación con la baja médica del actor. La distinta forma de tipificar o ponderar la gravedad del proceder del trabajador por la empresa no basta, como argumenta la iudex a quo, para colegir que no fue la negligencia en el proceder del actor la causa extintiva. El encaje de los hechos en un tipo u otro, o la graduación de la gravedad de la conducta es en este supuesto concreto, es una cuestión susceptible de suscitar distintas valoraciones o interpretaciones diversas.

C).- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio y en su escrito de impugnación al recurso respalda la decisión de la Juez de que no se ha acreditado la existencia de indicios sólidos de vulneración de derechos fundamentales, señalando que:

"(....) la mala calidad del trabajo del actor se infiere de las fotografías tomadas tras la reparación de los dos vehículos llevadas a cabo por el actor y las facturas de las piezas de carrocería nuevas por valor de más de 3.000 €, piezas que tuvieron que ser sustituidas al ser agujereadas por el Sr. Williams; sumado, que, otros trabajadores habían estado en situación de I.T. sin ser despedidos tras el periodo de incapacidad temporal.

Todo ello arroja la falta de prueba que acredite que el despido del actor fuera motivado por su situación de incapacidad temporal de larga duración, siendo la verdadera causa los dos trabajos defectuosos realizados por D. Williams en un establecimiento que ofrece un servicio de reparación de calidad como KOBE MOTOR.

El órgano "a quo" fundamentó debidamente la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, al no desplegarse prueba suficiente en el acto del juicio que acreditara la pretensión de la parte actora, habiendo valorado la Magistrada Juez enjuiciadora exhaustivamente el acervo probatorio desarrollado en el pleito, haciendo uso del principio de inmediación, formando su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de experiencia, resolviendo que, de la prueba documental e interrogatorio practicadas no quedaba acreditada una conducta vulneradora de derechos fundamentales por parte de las dos codemandadas".

D).- El despido de un trabajador llevado a cabo durante una baja médica no supone que se califique automáticamente de nulo, sino que será preciso que el cese venga justificado por la enfermedad que causa esa situación, correspondiendo a la empresa acreditar, como en el caso presente acontece, su decisión obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporcionales, siempre y cuando el trabajador aporte indicios suficientes que permitan concluir razonablemente que la medida extintiva guarda un nexo causal con la situación de enfermedad.

E).- Hay que tener en cuenta que, al no haberse modificado la norma estatutaria, no cabe duda de que el despido de un trabajador en situación de baja médica no constituye una causa de nulidad objetiva o automática del art. 55.5 ET, por lo que el trabajador deberá acreditar la posible conexión entre la extinción del contrato y su enfermedad. Por tanto, no cabría aplicar la automaticidad de la nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STSJ de Cataluña de 3-11-22, rec. 5141/22), que deniega la aplicación automática de la nulidad al concluir: «Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad».

F).- No estamos ante un despido realizado de forma verbal, tácito (como la baja en T.G.S.S.) o mediante carta sin causa alguna, e incluso ante un despido fundamentado en una causa legal pero ante el que la empresa reconoce la improcedencia en la carta de despido. En estos supuestos, dado que el despido del trabajador se produce en situación de baja médica y dado que la empresa no puede justificar una causa legal de despido, habría que declarar, en principio, su nulidad.

G).- Los incumplimientos labores son anteriores al comienzo de la baja por IT.

A la vista de las consideraciones precedentes procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,