Sentencia Social 303/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 13/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo se solicita la incorporación de nueva prueba documental, emitida con posterioridad al dictado de la sentencia, consistente en la resolución provisional en procedimiento de sanción, en la que el trabajador sancionado cometió infracción, que el recurrente considera idéntica a la que se le imputa, el día 5 de julio de 2023, siendo sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 45 días, así como en el informe del instructor del mismo expediente, donde consta que la afiliación sindical del trabajador afectado es SEMAF, con los que quiere acreditar la diferencia de trato en función de la afiliación sindical del agente.

A tal incorporación se opone la demandada, alegando indefensión, al no haberlos podido discutir y contrastar en el acto del juicio, considerando, además, que no son documentos decisivos para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Los documentos aportados, efectivamente, no pudieron aportarse al acto del juicio, al ser de fecha posterior al mismos y a la sentencia impugnada, teniendo relevancia en tanto se trata de sanción impuesta a otro trabajador por hechos similares, y conociéndolos la empresa que es quien ha tramitado el expediente y sancionado, habiéndosele dado traslado con el recurso y habiendo podido efectuar alegaciones, por lo que no se produce indefensión y que procede su admisión.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el actor la modificación del hecho probado quinto, exclusivamente para que se suprima el último inciso, que reza "Ninguna persona de la empresa vinculó el despido del demandante con su afiliación sindical.", aduciendo al respecto que se trata de un hecho negativo y que los testigos que depusieron en el acto del juicio no escucharon tal vinculación, pero ello no puede conllevar la afirmación de que no se produjo.

Se inadmite la supresión interesad, que no cabe, al ser el recurso de suplicación extraordinario, no siendo posible la revisión fáctica si no resulta la existencia de un error u omisión de un documento o pericia obrante en autos que los evidencie, no pudiendo la Sala revisar la prueba testifical practicada, para cuya valoración es soberana la juzgadora a quo.

Asimismo, interesa la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"RENFE VIAJEROS incoó expedientes disciplinarios a otros Maquinistas como los que a continuación se relacionan, no habiendo impuesto a ninguno de ellos sanción de DESPIDO:

- D. Damaso (afiliado a CCOO): hechos ocurridos el 28/04/2011, consistentes en haber rebasado una señal permisiva en parada, avanzando con "marcha a la vista" a velocidad prefijada a 20 Km/hora, a pesar de lo cual en breves segundos y antes de unos estornudos inesperados, en el momento de tomar una curva cerrada, se encontró enfrente al Talgo 37507. Inmediatamente hizo uso del manipulador de freno a posición de urgencia, pero no pudo evitar la colisión, produciéndose 18 heridos leves entre sus viajeros, retrasos en numerosos trenes, y daños materiales en los topes del coche de cola en el Talgo con fuga de aire, así como otros daños valorados en 10.800 €.

La señal 1095 era permisiva y el artículo 217.2 del R.G.C ., establecía "Parada" "Cuando la señal tenga en el mástil la letra "P", el maquinista reanudará la marcha, si nada se opone, después de efectuar parada y circulará con marcha a la vista hasta la señal siguiente, cualquiera que sea la indicación que ésta presente, teniendo muy en cuenta que antes de llegar a ella puede encontrar un tren, en cuyo caso se detendrá a unos 50 m del mismo".

El Maquinista alegó: "Siendo verdad que podría haberse evitado el accidente, también lo es que, el mismo, se produce con un alto grado de mala suerte por la coincidencia del repentino ataque de estornudo en el momento de acceder a curva cerrada y a cuya salida se encontraba el Talgo.

Aún a pesar de existir mecanismos de seguridad importantes, también es verdad que sería una medida, cada día más necesaria, se arbitrasen protocolos que permitan conocer qué unidades circulan, al menos, por delante del tren que, en cada momento, dependa del maquinista, sobre todo en aquellas situaciones, como en la que se produce el accidente de que trae causa el expediente disciplinario abierto, de señal permisiva. Es indudable que la situación de "marcha a la vista" supone un riesgo que el maquinista debe asumir y en la cual se encuentra en una absoluta indefensión".

La sanción impuesta fue de suspensión de empleo y sueldo de quince días.

- D. Edmundo (Afiliado de SEMAF): hechos ocurridos el 26/10/2011, consistentes en que teniendo asignadas funciones propias de su cargo en tren 25736, rebasó indebidamente la señal S2/1 de Sant Pol de Mar en parada, retrocediendo a continuación sin autorización, provocando el descarrilo de parte del tren.

La consecuencia del accidente provocado por el Sr. Amador fue la afectación a 8444 viajeros y un gran número de trenes afectados con retrasos (folios 75 y 76 del expediente) y 39 trenes suprimidos, así como daños materiales e indemnizaciones que no se cuantificaron pero sí se indican en el folio 77 del expediente: interceptación de la vía durante 12 horas y 33 minutos; daños del material rodante; indemnizaciones por daños a la infraestructura (daños de vía y aparatos de vía), indemnizaciones a los viajeros por retrasos y supresión de trenes.

La sanción impuesta fue de suspensión de empleo y sueldo de 35 días.

-D. Celestino (Afiliado a CGT): hechos ocurridos el 19/01/2012, consistentes en que realizando las funciones propias de su cargo circulaba con "marcha a la vista" en tren 25652, tras superar parada permisiva a la salida del apeadero del Clot y dio alcance y colisionó con tren 37506 de AV/LD, provocando su descarrilamiento y un total de 27 heridos leves, retrasos en la circulación y daños materiales, siendo las indemnizaciones a abonar valoradas en 16.200 euros, se retrasaron 45 trenes y se suprimieron 21 trenes.

La sanción impuesta fue de suspensión de empleo y sueldo de 20 días.

-D. Eutimio (Afiliado de UGT): hechos ocurridos el 20/09/2013, consistentes en que conduciendo el tren de Cercanías 25706, al efectuar su entrada en la vía 7 de la estación de Barcelona Sants, después de haber pasado la señal de entrada E9 en indicación de rebase autorizado con foco blanco a destellos y a velocidad prefijado de 28 Km/h, colisiona con la cola del tren 28132 que se encontraba estacionado en la vía 7 a una velocidad de 19 Km/h, desplazando al tren estacionado 3 o 4 metros, con 23 viajeros y el Maquinista lastimados con heridas leves, sufriendo el material rodante 8 importantes desperfectos valorados en 347.125,94 euros (folio 32 del expediente), indemnizaciones por retrasos valoradas en 103.458,94 euros (folio 32) y la misma cuantía por supresiones de trenes (folio 33) así como la interceptación de la vía durante 7 horas y 31 minutos. Con una valoración total de daños de 450.584,28 euros.

Se tuvieron en cuenta como cusas subyacentes relacionadas, el uso inadecuado de la velocidad prefijada, la visibilidad reducida de la vía 7 de la estación de Barcelona Sants al efectuar la entrada en dicha vía procedente de la estación de Plaza Cataluña, al encontrarse alineación curva y no ser visible la doble composición de UTs 447 estacionadas en el andén hasta unos 125 metros antes, así como la utilización generalizada de la indicación de rebase autorizado para los trenes que entran en la vía 7, encontrándose ésta ocupada por otro tren, al estar el enclavamiento de la estación configurado para que pase a esta indicación de forma automática, con el motivo de dar más capacidad de entrada de trenes para su estacionamiento en la estación. (Docs. nº 29, 30, 31 y 32, incorporados a las actuaciones por la parte actora en virtud de diligencia final)

La sanción impuesta fue de suspensión de empleo y sueldo de 20 días.

-Además, incoó expediente sancionador a D. Felix, por los hechos ocurridos el 08/02/2019, consistentes en que realizando funciones de su cargo con la clave 2748 del cuadro de servicio de Media Distancia de Barcelona y circulando con el tren 15624, salió de la estación de Manresa por vía impar y colisionó frontalmente con el tren 28043, a la altura de Castellgalí, en vía impar.

El referido expediente se encuentra suspendido desde el 2070372019, por existir un procedimiento judicial abierto, no habiendo recaído resolución firme en el mismo. (Doc. aportado por la empresa en virtud de diligencia final)

- D. Olegario (afiliación SEMAF): hechos ocurridos: que el día 5 de julio de 2023, realizando funciones propias de su cargo y teniendo asignada la clave 418 del cuadro de servicio de Rodalies de Catalunya, circulando con tren 28424 (463.212-465.213) rebasa la señal de entrada E5 en indicación de parada, de la estación de El Prat de Llobregat, con conato de colisión, rearme del sistema ASFA y reanudación de la marcha hasta el punto de estacionamiento.

La sanción impuesta en resolución provisiona es la de suspensión de empleo y sueldo de 45 días. "

Para ello se apoya en los documentos 72, 106, 68, 69, 115, 149, 150, 110, 111, 155, 162, 185, 189, 190, 194, 208, 209, 191 y los aportados con el recurso, de los que resultan los datos que se quieren incorporar y que se admiten.

CUARTO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o subsidiaria y alternativamente por el a), se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 97.2 de la citada LRJS y la indebida aplicación del artículo 26 de ésta, alegando que en el primer hecho de la demanda se plantea que la relación laboral es indefinida, por haberse hecho constar una causa fraudulenta en el contrato laboral, no oponiéndose a ello RENFE en su contestación a la demanda ni habiendo acreditado que se hubiera producido un déficit de personal por la pandemia, ni tenía la misma ninguna repercusión en la fecha de su contratación, ni tampoco se aportó ninguna prueba relacionada con la jubilación de personas trabajadoras ni que faltara personal por límite a la tasa de reposición, por lo que, en definitiva, considera que la causa consignada en el contrato era amplia y genérica y no quedó acreditada en el acto del juicio, pese a lo cual, la magistrada de instancia no entra a resolver la cuestión jurídica planteada, no obstante lo cual, entiende que no es estrictamente necesaria la nulidad de actuaciones porque la Sala puede resolver lo que corresponda, tal y como prevé el artículo 202.2 de la LRJS.

QUINTO.- La empresa considera que la sentencia sí resuelve la cuestión y que, además, al haberse declarado el despido procedente, no tiene ninguna trascendencia para el fallo.

SEXTO.- La sentencia de instancia sí se pronuncia respecto de la alegación de indefinición del contrato, así, en su fundamento de derecho segundo, razona lo siguiente:

"En el Suplico de la demanda, se interesa en primer lugar por el demandante, que se declare que el contrato laboral que unía a las partes es indefinido o subsidiariamente indefinido no fijo, habiendo argumentado en el hecho primero de la demanda, que si bien la relación laboral se formalizó bajo la modalidad de contrato temporal, éste deberá entenderse celebrado en fraude de ley por no ser ciertas las causas invocadas en el mismo. Pero tal pronunciamiento debió instarse, en su caso, a través de un procedimiento de reclamación de derechos, no siendo acumulable a la reclamación de despido como se desprende del artículo 26.1 de la LRJS , puesto que la extinción del contrato no ha sido debida al transcurso del tiempo pactado en el mismo, sino a causas disciplinarias, por lo que no cabe entrar a resolver tal cuestión en los presentes autos."

Si bien, consideramos que sí ha de entrarse a resolver la cuestión en el procedimiento de despido, porque tiene trascendencia en el mismo la naturaleza del contrato, de manera que no es igual considerar ajustada a derecho su temporalidad, con lo cual la relación laboral hubiera finalizado antes del dictado de la sentencia, que declararla indefinida, con la repercusión que ello tiene para el eventual devengo de salarios de tramitación o la readmisión, y así, lo determina el artículo 107.a) de la LRJS que ordena que en los hechos probados han de hacerse constar la modalidad y duración del contrato, de manera que, si son debatidos habrán de incorporarse todas las circunstancias concurrentes a fin de determinarlos.

SÉPTIMO.- Y, siendo esto así, es lo cierto que RENFE no ha mostrado oposición a la indefinición del contrato, ni tampoco ha practicado prueba para defender la causa de temporalidad del mismo, ciertamente genérica y que se remonta a circunstancias del año 2020, es decir, dos años antes de la contratación, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, ha de presumirse la condición de fijo del trabajador.

OCTAVO.- Considera también el recurrente, que se vulneran en la sentencia los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y el 182.1 apartados a), b) y c) de la LRJS, en relación con los artículos 14, 24.1 y 28.1 de la Constitución e inaplicación del 96.1 de la citada ley procesal, alegando que no se hubiera procedido al despido de haber estado afiliado a otro sindicato de los que tienen representación en el seno de la compañía, poniendo de manifiesto que hay indicio racional porque se le comunicó un pliego de cargos el 6 de octubre de 2022, en el que se le imputaba haber rebasado indebidamente la señal de salida, comunicando él su afiliación a ALFERRO el siguiente día 13 y el 4 de noviembre, se ampliaron los hechos imputados, añadiendo que se produjo el talonamiento de la aguja nº 6 y se invadió la zona de peligro produciéndose un conato de colisión con tren Alvia, lo cual ya se conocía desde el primer día. Además, señala que, por hechos iguales, similares o incluso más graves, la sanción impuesta a otros trabajadores con distinta afiliación sindical, ha sido la suspensión de empleo y sueldo, constando en el hecho probado octavo que ALFERRO es un sindicato altamente reivindicativo y, en el poco tiempo de vida que tiene, no existe ningún otro en la compañía que haya llevado a cabo la misma actividad judicial, puesto que, de contrario, se habría aportado por la empresa prueba en ese sentido. Concluye que debería haberse aplicado la inversión de la carga de la prueba y hace hincapié en la prueba aportada por su parte, señalando que no tiene acceso a todos los expedientes disciplinarios que se tramitan en la compañía, pero en el hecho probado sexto se indica que anualmente se producen entre 40 y 50 rebases de señales, lo que conlleva que se sanciones a medio centenar de maquinistas y por tanto, en los dos años anteriores a su despido, se han tenido que incoar 100 expedientes disciplinarios y afirma que ninguno de ellos ha concluido con la sanción de despido, y si se hubiera producido la empresa habría aportado la prueba documental al respecto, considerando que la falta de aportación, le lleva a asegurar que nunca ha tenido lugar. Finalmente se remite a los documentos aportados con el recurso, que entiende comparables, poniendo de relieve que la demandada no ha argumentado que se haya variado el sistema sancionador, ni elemento concreto esencial para la determinación de la sanción, siendo la impuesta al trabajador concernido, posterior a su despido, por hechos sustancialmente idénticos y, en los que ya se recogían en la sentencia, hay hechos más graves, con colisión, heridos y daños materiales.

Y, acorde con lo anterior, se denuncia en el siguiente motivo la inaplicación de los artículos 139.a), 1831 y 2 de la LRJS en relación con el 8.12 y el 40.1 de la LISOS, señalando que, producida la vulneración de un derecho fundamental por discriminación (libertad sindical), el juzgador debió pronunciarse sobre la indemnización reclamada en función del daño moral y daños y perjuicios adicionales, en cuantía de 30.000 euros, con la finalidad de prevenir la reiteración de conductas semejantes en el futuro.

NOVENO.- RENFE se remite en su escrito de impugnación, a la fundamentación de la sentencia, considerando que no hay ni tan siquiera indicios de vulneración de derechos fundamentales, tal y como igualmente ha entendido el MINISTERIO FISCAL, afirmando que la actividad del sindicato ALFERRO es la ordinaria de cualquier sindicato, sin que pueda considerarse indicio de represalia, al ser la empresa una de las más sindicalizadas de España.

Pone de manifiesto que se incorporaron, mediante diligencia final, los expedientes de otros maquinistas que, según el actor, habían cometido irregularidades equiparables y no habían sido despedidos, afirmando que los incumplimientos son diferentes, siéndolo también las señales incumplidas y el error del maquinista, ya que, en ninguno de los casos se desactiva el sistema de seguridad del tren y se circula durante 8 kilómetros, por lo que concluye que, no siendo controvertido que el actor ha incurrido en una falta muy grave, la sanción es una facultad inherente y exclusiva del poder empresarial.

DÉCIMO.- Por el MINISTERIO FISCAL se manifiesta en su informe que no ha resultado acreditada ninguna vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, ya que la parte demandante no desarrollo una actividad probatoria suficientemente concreta y precisa en torno a los indicios de la existencia de discriminación y nexo casual, y tampoco se vulneró el derecho a la libertad sindical ya que, conforme a la prueba practicada, la empresa solo tuvo conocimiento de la pertenencia del trabajador al sindicato ALFERRO cuando realizó el pliego de descargos en el expediente sancionador iniciado con anterioridad.

DECIMOPRIMERO.- En definitiva lo que pretende el recurrente es que se considere que existen indicios de que la sanción de despido que se le ha impuesto, obedece exclusivamente a su condición de afiliado al sindicato ALFERRO, para lo que ha practicado prueba relativa a las sanciones impuestas a otros maquinistas por hechos que considera comparables y, al respecto, hemos de destacar los siguientes:

1º) Sanción de suspensión de empleo y sueldo de 15 días, por haber rebasado una señal permisiva en parada, avanzando con "marcha a la vista" a velocidad prefijada a 20 Km/hora, a pesar de lo cual en breves segundos y antes de unos estornudos inesperados, en el momento de tomar una curva cerrada, se encontró enfrente al Talgo 37507. Inmediatamente hizo uso del manipulador de freno a posición de urgencia, pero no pudo evitar la colisión, produciéndose 18 heridos leves entre sus viajeros, retrasos en numerosos trenes, y daños materiales en los topes del coche de cola en el Talgo con fuga de aire, así como otros daños valorados en 10.800 €.

La señal de "marcha a la vista", permite la marcha limitando la velocidad porque puede encontrarse un tren antes de llegar a la próxima señal, reconociendo la empresa que supone un riesgo.

2º) Sanción de suspensión de empleo y sueldo de 35 días por rebasar la señal, retrocediendo sin autorización y provocando el descarrilo de parte del tren, afectando a un gran número de trenes con retrasos y a 8444 viajeros y 39 trenes suprimidos, así como daños materiales e indemnizaciones que no se cuantificaron.

3º) Sanción de suspensión de empleo y sueldo de 20 días, circulando el trabajador con "marcha a la vista", tras superar parada permisiva, colisionó con otro tren, provocando su descarrilamiento y un total de 27 heridos leves, retrasos en la circulación y daños materiales, siendo las indemnizaciones a abonar valoradas en 16.200 euros, se retrasaron 45 trenes y se suprimieron 21 trenes.

4º) Sanción de suspensión de empleo y sueldo de 20 días, por exceso de velocidad, al conducir con indicación de rebase autorizado con foco blanco a destellos y a velocidad prefijado de 28 Km/h, colisiona el maquinista con la cola del tren que se encontraba estacionado, desplazándolo 3 o 4 metros, con 23 viajeros y el Maquinista lastimados con heridas leves, sufriendo el material rodante 8 importantes desperfectos valorados en 347.125,94 euros, indemnizaciones por retrasos valoradas en 103.458,94 euros y la misma cuantía por supresiones de trenes así como la interceptación de la vía durante 7 horas y 31 minutos. Con una valoración total de daños de 450.584,28 euros. Consta que se tuvo en cuenta la visibilidad reducida de la vía en cuestión.

5º) Sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo por rebasar la señal de entrada en indicación de parada, con conato de colisión, rearme del sistema ASFA y reanudación de la marcha hasta el punto de estacionamiento.

DECIMOSEGUNDO.- Pues bien, el indicio que pretende el actor, resultaría del distinto tratamiento de los trabajadores ante hechos comparables, y, de los que hemos expuesto, no podemos considerar que lo sean los contenidos en los apartados 1º, 3º y 4º, porque los maquinistas circulaban con una señal permisiva que les autorizaba la marcha, reconociendo RENFE el riesgo que esta señal conlleva, que, desde luego, no parece lógico haga recaer exclusivamente en el maquinista, habiéndoles sancionado por superar la velocidad o distraerse alcanzando otro tren, y si bien hubo daños y perjuicios, lo cierto es que no son comparables las conductas, porque lo que el ahora recurrente rebasó fue una señal de parada que le prohibía la marcha.

Los supuestos que hemos expuesto en los apartados 2º y 5º si contemplan situaciones como la presente, de rebasar indebidamente una señal de parada, habiendo tenido el del apartado 2º unas consecuencias mucho más graves, al haber descarrilado parte del tren y el del apartado 5º es un supuesto muy similar al aquí contemplado, dado que el maquinista igualmente rebasó la señal de parada y rearmó el sistema ASFA que le impedía la marcha, de la misma forma que lo hizo el actor.

RENFE niega en su escrito de impugnación que los hechos del último supuesto contemplado sean similares por tratarse del rebase de una señal de entrada a la estación, mientras que en el caso del actor lo es de salida, siendo la velocidad a la que se circula cuando se entra muy inferior a la de salida, teniendo en cuenta también que el maquinista trató de contactar sin éxito con el CTC y además porque dice no saber durante cuántos kilómetros circuló el otro trabajador, habiéndolo hecho éste durante 8.

Lo cierto es que la conducta de ambos maquinistas es idéntica, porque en este caso consta acreditado que el actor contactó con la CTC y ésta le indicó que tenía que dar pasó a un tren y aquél le contestó "vale ya me ha abierto", lo que debió ser contrastado por la controladora, que en el expediente reconoció que en ese momento llevaba dos bandas, más una incidencia y que si hubiera estado más tranquila hubiese podido atender con más tranquilidad al actor.

Por otra parte, como pone de manifiesto el recurrente, consta acreditado que al año se producen 40 ó 50 rebases de señalas por parte de los maquinistas, sin que RENFE haya acreditado que se haya producido el despido de ningún otro trabajador por esta causa.

DECIMOTERCERO.- Así pues, es lo cierto que ha habido un trato desigual a este trabajador, al imponerle la máxima sanción cuando no se le ha impuesto a ningún otro por faltas igualmente muy graves y por hechos, en uno de los casos prácticamente idénticos, y en otro con consecuencias muy importantes, pero, tal y como ha considerado la juzgadora a quo y el Ministerio Fiscal no hay indicio alguno de que el hecho de que el actor esté afiliado al sindicato ALFERRO pueda haber tenido alguna incidencia en la decisión empresarial, porque, como afirma la demanda, y es notorio, los trabajadores de la empresa están mayoritariamente sindicados e incluso uno de los trabajadores referidos, que el actor considera comparable, y al que se impuso una sanción menor, estaba afiliado a CGT de la que ALFERRO es una escisión.

No consta ninguna actuación sindical del actor, sino que tan solo se alude al mero hecho de su afiliación al sindicato, y tampoco consta ninguna actividad de ALFERRO que pudiera haber generado una actuación represaliante, porque forma parte de su lucha sindical la interposición de demandas, como lo hacen los demás sindicatos, sin que conste que las formuladas hubieran tenido una especial trascendencia.

En resumen, la mera sindicación del actor a ALFERRO no constituye un indicio y por tanto no para la demandada la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009), por lo que se desestima la pretensión de nulidad del despido.

DECIMOCUARTO.- En el último de los motivos del recurso se aduce la indebida aplicación del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 460, 462 y 463 del X Convenio colectivo de RENFE, interesado subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido, por considerar desproporcionada la sanción de despido, poniendo de relieve que no fue él recurrente el único responsable del incidente, constando que se produjo a las 19,35 horas, cuando estaba anocheciendo y por tanto había poca visibilidad; que desde el punto del estacionamiento del tren que conducía se podían ver dos señales de salida, en lugar de poderse ver únicamente la que se correspondía con su vía, lo que podía generar confusión; que estaba en comunicación con el centro de Gestión y le comunicó a la persona con la que hablaba "ya me han abierto", al confundir la señal, sin que dicha persona reparara tampoco en el error, manifestando ésta que estaba llevando dos bandas y si hubiera estado más tranquila podía haberle atendido mejor, lo que entiende significa que hubiera reparado en el error y le hubiera advertido, a lo que suma su poca antigüedad y por tanto escasa experiencia, destacando que el artículo 460 del convenio, establece como circunstancias atenuantes no haber sido objeto de sanción en los últimos cinco años, no haber tenido intención de causar mal, daño o perjuicio, haber tratado por todos los medios de evitar las consecuencias del hecho, y la espontánea confesión de la falta, circunstancias que considera se dan en este caso, en que se trató de un mero error en la interpretación de las señales y manifestó desde el primer momento la realidad de los hechos, sin haber tenido intención de causar daños. Así, concluye que no se han tenido en cuenta tales circunstancias, ni la previsión del artículo 463 respecto de la trascendencia del hecho punible, el grado de intencionalidad o imprudencia y las consecuencias para la disciplina en el servicio, etc., habiéndosele impuesto la sanción más grave, sin atender a que se trató de un mero error sin trascendencia.

DECIMOQUINTO.- La empresa, en su escrito de impugnación, pone de relieve que no se discute que el actor ha incurrido un una falta muy grave y es al empresario a quien, en virtud del poder del dirección, corresponde decidir qué sanción de las previstas para el tipo de la falta se aplica al trabajador y señala que el atenuante previsto en el artículo 460 del convenio, de no haber sido sancionado en los cinco últimos años, no es de aplicación porque no tiene tanta antigüedad y considera que no estamos ante un simple error, sino que, una vez rebasada la señal en indicación de parada y detenido el tren por sistema de seguridad, el actor, sin pedir la preceptiva autorización del responsable de circulación, decide continuar por su cuenta y riesgo la marcha durante 8 Kms.

DECIMOSEXTO.- Efectivamente no se cuestiona por el recurrente que la conducta que ha quedado acreditada es constitutiva de una falta muy grave, estableciendo el X Convenio colectivo de RENFE, vigente en materia disciplinaria, en su artículo 462, las siguientes sanciones:

"Para las faltas muy graves:

-Suspensión de empleo y sueldo de cinco a cuarenta y cinco días.

-Rebaja de categoría de dos a seis meses.

-Postergación para el ascenso de ocho meses a dos años.

-Inhabilitación para servicios relacionados con la circulación de seis a doce meses.

-Inhabilitación definitiva para el ascenso.

-Inhabilitación definitiva para servicios relacionados con la circulación.

-Pérdida temporal de la categoría de dos a cinco años.

-Traslado de residencia con prohibición de solicitar vacante en el plazo de cinco años.

-Pérdida definitiva de la categoría, con rebaja de sus emolumentos al tipo inmediato inferior.

-Suspensión de empleo y sueldo de 46 a 180 días.

-Despido"

El trabajador alega la concurrencia de atenuantes prevenidas en el artículo 460 de dicho convenio, en concreto las siguientes:

"1.ª No haber sido objeto de sanciones durante los cinco últimos años de servicio activo. Si el agente hubiera causado derecho al premio de permanencia, la sanción que se adopte podrá ser de grado inferior.

3.ª No haber tenido intención de causar mal, daño o perjuicio tan grave como el ocasionado. Dada la naturaleza especial de las faltas previstas en el Apéndice anexo a este Capítulo, no podrán considerarse como atenuante estas circunstancias cuando el agente cometa alguna de ellas.

4.ª Haber tratado por todos los medios de evitar las consecuencias del hecho realizado.

5.ª La espontanea confesión de la falta"

Pero, como señala la demandada, no podemos aplicar ninguna de ellas: la primera porque la antigüedad del actor es inferior a cinco años y por tanto es de imposible concurrencia; la segunda porque no puede considerarse cuando la falta está prevista en el apéndice anexo, que es precisamente el caso de la cometida por el recurrente; tampoco consta ninguna actuación incardinable en la 4ª ni la espontánea confesión, porque su actuación fue evidente, y por tanto no cabía la confesión .

Por último, el demandante se remite al artículo 463 del citado convenio, que dispone lo siguiente:

"Para sancionar las faltas que se clasifican por su gravedad y se enuncian en los artículos anteriores, podrá aplicarse cualquiera de las sanciones previstas para el respectivo grupo, teniendo en cuenta la trascendencia del hecho punible, el grado de intencionalidad o imprudencia, las consecuencias para la disciplina en el servicio, el historial profesional del agente, etc. Cuando la falta se haya cometido por varios agentes, se tendrá en cuenta separadamente a los que hayan participado como autores, cómplices o meros encubridores."

Siendo cierto que el actor no tuvo intencionalidad alguna en la comisión del hecho, ni siquiera podría considerarse que tuvo imprudencia, porque contactó con la CTC, que ha reconocido que no pudo atenderle debidamente, y la falta se debió a un mero error humano, fruto de la escasa experiencia del trabajador, que creyó que la señal de marcha correspondía a su vía, siendo cuestionables las medidas de seguridad establecidas por la empresa que no parece dificulten que tales errores se produzcan, según resulta de los hechos que constan acreditados. Tampoco tuvo el hecho trascendencia ni consecuencias para la disciplina en el servicio.

Pero lo más relevante es que no consta que la empresa haya castigado conductas semejantes, incluso con resultados muy graves que aquí no se han producido, con la máxima sanción, por lo que es claro que ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, esto es, la falta de intencionalidad y la existencia de un error, siendo de tener en cuenta la deficiencia indicada de los medios de control, tanto humanos, cuando los maquinistas no pueden contactar con un CTC o éste no puede atenderlos, como materiales, al poder desarmar el propio maquinista sin control ni autorización, el mecanismo de seguridad que detiene el tren.

El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, establece, en lo que aquí interesa, que:

"1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social."

Así pues, si bien es cierto que la empresa, en el ejercicio de su facultad de dirección puede imponer la sanción que considere oportuna, es igualmente cierto que no puede ser castigar de forma desigual conductas iguales sin que haya una justificación para ello, no constando que en ninguno de los rebases de señales habidos en los últimos años, a razón de 40 o 50 anuales, haya despedido al maquinista, por lo que queda acreditado que al sancionar su criterio consolidado es tener en cuenta las circunstancias concurrentes, para que la sanción no sea desproporcionada, porque ello no cabe en materia disciplinaria y precisamente eso es lo que pretende el régimen sancionador pactado con los representantes de los trabajadores, que establece la modulación de la sanción en virtud de las circunstancias concurrentes, normativizando la doctrina gradualista de nuestra jurisprudencia, que, consecuentemente ha de tenerse en cuenta, al vincular a la empleadora.

En corolario, aplicando la doctrina gradualista conforme a lo dispuesto en la norma convencional transcrita, no cabe imponer la máxima sanción de despido, debiendo haber impuesto la empresa cualquier otra de las contenidas en el artículo 462 del X convenio colectivo, de forma coherente con las impuestas anterior y posteriormente en casos similares, y consideramos el despido improcedente.

DECIMOSÉPTIMO.- El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, la opción empresarial entre la readmisión o una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, siendo el salario diario del actor de 95,17 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales y el tiempo de servicio desde el hasta el 27 de diciembre de 2021 hasta el 22 de noviembre de 2022, correspondiendo la indemnización de 2.878,89 euros (30,25 días x 95,17 euros).

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Si se produce esta opción, se autoriza a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238

En el supuesto de no optar la empresa por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,