Sentencia Social 622/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 41/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO: La sentencia referida completa el relato fáctico y expresa sus razones decisorias en los FD 4º, 5º y 6º que dicen: << Cuarto.- De la vulneración del derecho fundamental

Por las razones anteriormente expuestas, se considera que el primer análisis que debe efectuarse es el que se refiere a la concurrencia de los motivos de nulidad denunciados, esto es, discriminación y, en su caso, acoso laboral.

Así, de un lado, el trabajador sostiene que a otros integrantes del equipo se les ha asignado funciones de igual, e incluso superior categoría profesional pese a contar con menos antigüedad y que, en cambio, al demandante, con el propósito de abaratar los costes laborales, se le ha abocado a una falta de ocupación efectiva que identifica como un supuesto de acoso laboral.

En definitiva, se trata de dos motivos de nulidad bien diferenciados aunque en algunos puntos existan evidentes signos o puntos de contacto.

Es lo que se refiere a la reclamaciones efectuadas por el actor se aprecia cierta indefinición en algunos pasajes de la demanda aunque, por otra parte, también es cierto que si se asignan fechas concretas a otros eventos que determinan el orden cronológico.

El día 1 de agosto de 2022 se dice por el demandante que dirigió correo electrónico al responsable de RRHH interesando se procediese a dar ocupación efectiva al mismo. En una primera respuesta se remitió al demandante al superior jerárquico don Baldomero.

El día 1 de junio de 2022, se continúa diciendo en la demanda, el actor mantuvo una conversación con don Argimiro, jefe del área de responsabilidad. Seguidamente, se indica en la demanda que "En aquella fecha de agosto de 2022, Baldomero asignó unas pequeñas tareas administrativas que no ocuparon ni una jornada laboral y aseguró iniciar contactos con D. Aurelio para reubicar al trabajador".

Se ha optado nuevamente por efectuar una transcripción literal con la misma finalidad anteriormente avanzada. De un lado se hace referencia a una reunión de 1 de junio de 2022 y, seguidamente, se sitúa el hecho cronológicamente en el mes de agosto de 2022 utilizándose la expresión "en aquella fecha de agosto de 2022" cuando, como se dijo, la inmediata referencia temporal anterior se hace al día 1 de junio.

En definitiva, se dice que en el mes de agosto de 2022, sin precisar más fecha, don Baldomero asignó al trabajador pequeñas tareas administrativas con las que apenas se cubrió la jornada laboral, expresándose haber iniciado contactos con don Aurelio para la reubicación del demandante.

En fecha de 8 de septiembre de 2022 tuvo lugar un nuevo encuentro entre el demandante y don Argimiro, trasladándose por este último al actor que no había posibilidad de reubicación dentro de su departamento y que el asunto se elevaría al departamento de RRHH. Sostiene el demandante, no obstante que dentro del área de responsabilidad de don Argimiro si se había producido la reubicación de otro de los compañeros, don Hipolito que contaba con menos experiencia y antigüedad que el actor. Al anterior hecho la parte demandante atribuye la existencia de un indicio discriminatorio.

El día 19 de septiembre de 2022 el demandante formalizó escrito ante el comité de empresa denunciando la falta de ocupación efectiva. Pocos días después, 48 horas según expresa el demandante, recibe la comunicación empresarial por la que se proceda a la modificación sustancial aquí denunciada y que atribuye a una situación de discriminación y de acoso.

Como se ha expuesto, y dicho sea con el debido respeto y consideración hacia el profesional que firma la demanda, lo cierto es que el orden cronológico está aquejado de cierto déficit que resta verosimilitud a su exposición fáctica. Con todo, sí que es cierto, y así a ver admitirse, que si se presenta por la parte demandante datos cronológicos ciertos, concretos, y ordenados en otros pasajes de la demanda y que, en efecto, conducen a pensar que existe una relación causa-efecto entre las reclamaciones efectuadas por el trabajador y la decisión empresarial.

De la supuesta discriminación

Manifiesta el actor que, desde el año 2020, presta servicios en el desarrollo de un operador móvil Virtual denominado SWENO, a las órdenes directas del CEO, don Oscar. Sin embargo, en el mes de julio de 2022 los directores generales don Pedro y don Rafael, suspendieron el proyecto. Desde el momento de dicha suspensión, todo el equipo estratégico cesó en su desarrollo.

Las personas que integraban el equipo eran las que se indican seguidamente:

-Doña Victoria, con antigüedad de enero 2022, que resultó reubicada en la empresa del Grupo el Corte Inglés Telecor en la primera semana de Julio 2022, al proyecto de ventas Sweno Energías. Está encuadrada en la categoría profesional de Técnicos.

-Doña Diana, con antigüedad de febrero de 2022, reubicada, igualmente, en la empresa del Grupo el Corte Inglés Telecor en la primera semana de Julio 2022, al proyecto de ventas Sweno Energías. Está encuadrada en la categoría profesional de profesionales.

-Don Florencio, con antigüedad de febrero 2022 reubicado, igualmente, en la empresa del Grupo el Corte Inglés Telecor en la primera semana de Julio 2022, al proyecto de ventas Sweno Energías. Está encuadrado en la categoría profesional de Técnicos.

-Doña Encarna, con cuatro años de antigüedad en la empresa, reubicada en la central de compras de la empresa con efectos de septiembre de 2022. Está encuadrada en la categoría profesional de coordinadores.

-Doña Enriqueta, con antigüedad de 14 meses en la empresa, reubicada en el departamento de auditoría interna en el mes de septiembre 2022. Está encuadrada en la categoría profesional de Técnicos.

-Don Guillermo, con antigüedad de 8 años en la empresa, reubicado en la denominada división de compras de deportes en el mes de septiembre de 2022. Está encuadrada en la categoría profesional de Técnicos.

-Don Héctor, con antigüedad en la empresa de 5 años reubicado como "Staff" dirección de compras en el mes de septiembre 2022. Está encuadrada en la categoría profesional de Técnicos.

-Don Hipolito, con antigüedad de 18 años en la empresa, reubicado en la denominada división de explotaciones ajenas en el mes de septiembre de 2022. Está encuadrado en el Grupo profesional de mandos.

-Doña Frida, con antigüedad de 8 de mayo de 2000, reubicado en Servicios Sweno: Sweno Telecomunicaciones, dando soporte a la cartera de cliente. Está encuadrada en la categoría profesional de Mandos.

Quinto.- Para valorar la decisión empresarial, sentada la premisa básica y esencial ya avanzada, esto es, el acaecimiento de una modificación sustancial por la concurrencia de causas organizativas, que afectó a jornada, horario y centro de trabajo, debe analizarse seguidamente si la empresa cuenta con justificación objetiva y razonable.

Dejando a un lado los documentos, que, contrariamente a lo sostenido por el demandante, evidencian una secuencia lógico-temporal en la que la complejidad de la decisión, valorando el perfil profesional del demandante, y tomando en cuenta las opciones con las que contaba la empresa, no cabe sostener que la empresa haya incurrido en suerte alguna de demora dilatoria con el propósito de perjudicar al actor. Antes al contrario, tal y como se pone de relieve en el relato de hechos probados, el demandante ha omitido buena parte del proceso de reubicación, las conversaciones mantenidas con él, incluso algún correo electrónico emitido por él mismo en el que parece admitir que, de hecho, se expresa en el mismo "hablé con Argimiro y me dijo que no me preocupara", de fecha de 1 de agosto de 2022, documento número 14 del ramo de prueba de la empresa, evidenciando, cuando menos, que ya se habían mantenido conversaciones con el propósito de resolver la situación del demandante.

Interrogatorio de parte en la persona de don Aurelio

Depuso en el plenario don Aurelio, jefe de personal del Grupo El Corte Inglés. Declaró que el actor no fue claro en una de las conversaciones, que insinuaba que la actuación de la empresa no estaba siendo correcta, y que entonces el deponente le ofreció que acudiese a los canales correspondientes, canal de denuncias, comité de empresa.

Posteriormente, el deponente disfrutó de vacaciones, del 8 al 22 de agosto, por lo que no negoció con el demandante. El deponente dijo estar destinado en los servicios centrales, que en el centro de Arroyomolinos hay otros compañeros como jefes de compra con lo que no comunica. Dijo desconocer a qué se refería el "Servicio de Atención al Cliente" al que se refirió el Letrado del actor.

Cuando se le asigna a la División 21, para reforzar a la atención al cliente, no se trata, en realidad, de un departamento en el que se atiende al cliente. Atención al cliente, se insistió, como tal departamento, no existe.

Fue el demandante quien efectuó las gestiones de reubicación tras el cierre del proyecto SWENO y no encontró ninguna posibilidad dentro de los servicios centrales. El traslado al centro de Arroyomolinos lo decidió el deponente, en función de las opciones, debido a la ausencia de puestos en los servicios centrales. Conocía la necesidad de un perfil como el del demandante por la información que le transmite la dirección del centro.

Desde el mes de junio de 2022 no se destinó al centro a nadie más. Sobre la formación impartida, se dijo que dentro del centro se está impartiendo formación al demandante.

Sobre las reubicaciones de las personas asignadas al proyecto SWENO se dijo que era un gran proyecto, que no solo afectaba a las oficinas centrales, sino a todos los centros, aunque el equipo en servicios centrales eran 9. Cuatro de esas personas, se dijo, siguen destinadas al proyecto SWENO, pero en Energía, que no era el proyecto al que estaba asignado al demandante. Esas personas tenían antigüedad de 2022 y se las mantuvo en el proyecto SWENO, pero en otro ámbito, una de ellas, además, es superior jerárquico, responsable del demandante, que fue contratada para dos zonas. Victoria era directora y el actor pasó a ser responsable.

Las asignaciones de estas personas se efectuaron en el mes de julio, aproximadamente, y se decidió que el perfil de Luis Miguel, el demandante, era más acorde al sector de ventas, mientras que las otras personas tenían un perfil profesional más adecuado, se necesitaban funciones y capacitación que no eran las de Luis Miguel, según se dijo. Se necesitaban conocimientos sobre energía, el haber trabajado en empresas de gestión de suministros. Se trataba, en definitiva, de la adecuación del perfil. Como jefe de ventas, solo había una posición, que la mantuvo doña Victoria, el resto, eran de inferior categoría profesional.

Se le preguntó sobre doña Encarna es un puesto administrativo básico. Don Hipolito, se dijo, es un "hombre muy analítico", y Luis Miguel no lo es. Se añadió que, aunque el demandante no está ya en el departamento central y está en tienda, no lleva el típico uniforme de vendedores, que realiza funciones de mando, está en una de las posiciones más elevadas en el centro de Arroyomolinos.

Se dijo, a preguntas del Fiscal, que don Luis Miguel realiza funcione de mandos, es responsable de los vendedores del departamento y tiene

Siendo así, la primera conclusión a la que cabe llegar es que se transmite la percepción de que la invocación de discriminación que se efectúa en la demanda se asienta sobre postulados no muy sólidos. A preguntas del Tribunal, la asistencia letrada de la parte demandante dijo desconocer las categorías profesionales de los nueve trabajadores que integraban el proyecto SWENO. De esta manera, se ha partido de una premisa que no deja de ser mera conjetura: el hecho de que se haya asignado a determinados trabajadores a otra rama del proyecto SWENO, la de energía, se ha hecho de forma discriminatoria, dando por sentado que los perfiles no son idóneos, todo ello cuando, además, se trata de trabajadores de inferior categoría profesional en algunos casos, con lo que hubiera resultado imposible, sin movilidad funcional descendente, mantener al actor en el proyecto SWENO.

En suma, el planteamiento de la parte demandante se ha efectuado con total y absoluta desconexión de aquellos aspectos básicos y esenciales que hubieran permitido realizar un análisis sólido y fiable, que siempre hubiera pasado por comparar trabajadores con la misma categoría profesional, antigüedad y formación. Se aprecia criterio indiscriminado en el planteamiento de la discriminación que efectúa el demandante.

De la testifical de don Argimiro

Dijo ser el director de compras del Corte Inglés, dentro de dicho departamento el demandante estaba designado a una unidad de negocio, SWENO, y don Luis Miguel era el director de ventas.

El día 5 de septiembre de 2022 recibió un correo electrónico de don Luis Miguel pidiendo que le signase a su departamento o al de explotaciones ajenas. Cuando recibió la solicitud de don Luis Miguel, no sabe si estaba ya recolocado don Hipolito, al que dijo desconocer. En todo caso, le contestó que no podía recolocarle en su departamento y que debía dirigirse al departamento de RRHH. En su departamento se llevaba hogar y moda, ahora lleva alimentación, habiendo sido asignadas los otros departamentos a otras personas, pero el demandante no tiene la misma categoría profesional que el actor.

Cuando se canceló el proyecto SWENO, tuvo una conversación con el señor Luis Miguel en fecha de 6 de junio de 2022 donde le traslado que en el área de servicios centrales no había un puesto disponible que se adaptase al perfil, categoría profesional y formación del demandante.

Sexto.- Del análisis del carácter justificado o injustificado de la decisión empresarial

La falta de viabilidad y las pérdidas generadas, invocadas por la empresa como causa justificativa, no controvertidas por el demandante, llevan a la dirección de la empresa a tomar la decisión de cancelar el proyecto y cesar la comercialización de los servicios de "SWENO Telecomunicaciones" en el mes de julio 2022.

Sentada la anterior premisa, el siguiente aspecto analizar es el acomodo entre la decisión empresarial, el impacto de la misma, y la probada razón objetiva.

En este sentido, no cabe olvidar que la mera constatación de la probada razón de índole técnica, económica, organizativa o de producción, al igual que acontece con los despidos por causas objetivas, no justifican de forma automática la decisión sino que es preciso que por parte de la empresa se efectúe un juicio de ponderación, valoración y adecuación de la medida de suerte tal que ha de optarse por aquella que resulte menos gravosa dentro de las circunstancias concurrentes.

Sentado lo anterior, en el presente supuesto aparece como ha hecho no controvertido la concurrencia de la causa objetiva, del mismo modo, aparece como hecho no controvertido, con independencia del carácter justificado que quiera atribuírsele por la empresa, el carácter sustancial de la decisión empresarial. Por tanto, el debate debe centrarse en la proporcionalidad y adecuación de la decisión empresarial a la causa invocada.

Para el anterior análisis conviene traer a colación el tenor literal de la comunicación empresarial: <

No obstante, dentro del compromiso con el mantenimiento del empleo adquirido por esta Empresa y con el fin de preservar la relación laboral existente, a la vez que aprovechar sus conocimientos y experiencia comercial, resulta conveniente reforzar la dotación de la División 21 del C.C. de Arroyomolinos, con el fin de mejorar la atención al cliente, repartir adecuadamente la carga de trabajo y optimizar la organización, favoreciendo la posición competitiva de la Empresa en el mercado. Las necesidades constatadas, determinan claramente, que existe la necesidad, de reforzar el número de trabajadores dedicados a esta labor.

Como consecuencia de estos cambios de función, se producirá una modificación de la distribución de la jornada de trabajo a partir del día de su incorporación.

A estos efectos, le comunicamos que su jornada de 1770 horas anuales, se distribuirá a partir de su incorporación, en el C.C. de Arroyomolinos, en turno rotativo de mañana, tarde o jornada partida, pudiendo realizarse la prestación efectiva de su trabajo de lunes a domingo, con los descansos preceptivos.

En suma, y coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, no solo no se aprecia lesión de Derecho Fundamental alguno, sino que se estima que la decisión empresarial es ajustada a Derecho por concurrir las probadas razones de índole organizativa que afectaban a la unidad de negocio. La decisión empresarial se ha adoptado tras la valoración por parte del departamento de recursos humanos, coincidiendo con el periodo vacacional y estando la entidad afectada por procesos de carácter colectivo que afectaban a la plantilla, habiéndose producido diversas comunicaciones entre el demandante y la empresa al efecto de decidir su reasignación, sin que se haya apreciado dilación alguna, sin que las asignaciones de los restantes integrantes del proyecto SWENO se hayan realizado de forma discriminatoria pues en algunos -varios casos- eran de inferior categoría profesional y antigüedad, respecto de los que no cabría predicar discriminación, habiéndose adoptado la decisión empresarial tras valorar el perfil profesional del demandante, destinando al mismo a otro puesto de mando, que en modo alguno implica funciones de inferior categoría profesional, manteniendo el salario y con personas a su cargo.

Siendo cierto como es que el demandante ahora preste servicios en otro centro de trabajo, con otra jornada y horario, no es cierto, tal y como se sostiene, que haya sido degradado, que realice funciones de vendedor y/o atención al cliente, siendo, como se dijo, que se ha adoptado la decisión sin menoscabo alguno de su dignidad personal o profesional.

Por todo ello la demanda debe ser desestimada. >>

Plantea como cuestión previa, el recurrido, la inadmisión del recurso en lo que a cuestiones de legalidad ordinaria se refiere, entendiendo que solo cabe respecto a las alegaciones de infracción de derecho fundamental, invocando al efecto la ST de 19/10/2022 Recurso nº 1363/2009, y ello sería así en general, pero no cuando hay una implicación directa entre la cuestión de la infracción del derecho fundamental y la legalidad de la modificación y es lo cierto que en el presente caso haya un implicación de ambas cuestiones resultando difícil su separación apriorística en cuanto el acreditamiento de la existencia de una causa objetiva de la modificación es relevante para decidir sobre las supuestas discriminaciones y carece de utilidad práctica y no supone economía procesal alguna separar apriorísticamente las dos cuestiones litigiosas.

Impugna la sentencia la parte actora formulando en primer lugar y por el art. 193 b) de la LRJS diez motivos. Lo primero que debemos tener en cuenta al respecto es la naturaleza de ésta alzada extraordinaria que no constituye una segunda instancia.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de "cognitio" limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

Debemos recordar además que la modificación fáctica se permite en cuanto tenga trascendencia para la decisión del recurso por lo que son rechazables motivos de carácter puramente aclaratorio de alcance meramente literario, así como aquellos que introduzcan valoraciones jurídicas predeterminantes o aserológicas, o que pretendan incluir textos normativos.

En el presente caso ninguno de los motivos resulta progresable. Las adiciones que se pretenden al hecho probado 1º son puramente aclaratorias e irrelevantes para el signo del fallo existiendo en la sentencia - en los hechos probados y en los fundamentos de derecho- descripción detallada de los cometidos y categoría del actor. El motivo segundo es improcedente en cuanto pretende introducir como hecho probado una norma convencional. El motivo 3º es intranscendente para el signo del fallo. El motivo 4º confunde esta alzada con una especie de apelación donde se puede valorar conjuntamente la prueba practicada. El motivo 5º aborda que la redacción de la sentencia le corresponde al juez y no al litigante. El 6º pretende también una valoración global que incluye la prueba testifical, irrevisable en suplicación. Es irrelevante la adición que se pretende del hecho probado 2º a la vista del relato global que contiene la sentencia y lo mismo es predicable para el resto de los motivos 8º a 10º, de alcance puramente literario.

SEGUNDO: Ya por el 193 c) el motivo 11º carece de sentido por este cauce procesal pues se limita a efectuar consideraciones generales sobre la valoración de la prueba, pretendiendo soslayar los límites del apartado b) del art. 193 que hemos ya referido.

El siguiente motivo denuncia la infracción del art. 24 de la CE por supuesta infracción de la vulneración del derecho a la indemnidad lo que carece de sentido como resalta la sentencia, la denuncia al Comité es un hecho posterior a la decisión empresarial modificativa y se produce cuando se estaba en conversaciones para decidir el nuevo destino profesional del actor. No puede, pues, considerarse la medida empresarial modificativa, en cuanto previa, como reacción a la referida denuncia que no constituye por ello indicio alguno con virtualidad de invertir la carga probatoria y ello al margen de la justificación objetiva de la medida que le privaría de raíz de transcendencia constitucional.

En el siguiente motivo -que denuncia la infracción del art. 41 y 22.4 del ET - se razona como desconociendo el tenor de la carta de modificación sustancial de funciones que le reconoce y mantiene su condición de mando y no lo degrada a coordinador, pues le mantiene categoría y salario.

En el motivo 14º se alega discriminación por infracción del art. 14 de la CE en relación con el 217.2 de la LEC, 96.1 de la LJS y apartados 2 e) y g) del art, 4 del ET y art. 17.1 del ET , motivo ya resuelto con acierto en la sentencia pues el actor habla de desigualdad comparándose con desiguales lo que suprime el presupuesto de la posibilidad de comparación y en consecuencia la posibilidad de valoración posterior del carácter justificado o no del tratamiento diferente. Como resalta el documentado informe del Ministerio Fiscal. Pretende una comparación con personal de categoría inferior o con curriculum distinto. No acredita que su perfil profesional fuera más adecuado o idóneo para el puesto a que sus compañeros de departamento fueron destinados, ni siquiera acredita que hubiera solicitado alguno de esos puestos.

No puede presumirse a la vista de la secuencia fáctica de la negociación con la empresa tras la supresión del servicio que aquella tuviera una especial obsesión de privilegios a todos los compañeros del departamento respecto al actor.

Finalmente y en contra de lo que argumenta el actor en su último motivo - en el que denuncia infracción del art. 14 CE, 10.1, 15 y 24 de la misma y 17.1 ET y 183 de la LJS, ni al actor se le privó de ocupación efectiva pues no lo constituye la negociación para el cambio de puesto que detalla la sentencia y la medida mercantil de concluir el proyecto y cesar la comercialización de los servicios de SWENO TELECOMUNICACIONES en el mes de julio de 2022 está perfectamente justificada por razones económicas y productivas, como refiere el relato fáctico al convertirse en un servicio inviable por sus pérdidas económicas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,