Sentencia Social 678/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 377/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, en la que reclamaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, y con revocación de la Resolución del INSS de 14-02-19, declaró el derecho del actor a percibir una pensión del 100% de la Base reguladora mensual de 1317,14 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al INSS y TGSS al abono de la citada prestación, con efectos económicos desde el 14-02-19, desestimando la demanda frente al resto de empresas y Mutuas codemandadas.

Frente a dicha sentencia se formulan tres recursos; por un lado, recurre el INSS, interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia recurrida, ex art. 193 a) LRJS; y subsidiariamente la revisión fáctica y la denuncia de infracciones sustantivas, postulando en definitiva la desestimación de la demanda. Dicho recurso fue impugnado por FRATERNIDAD MUPRESPA.

Recurre además la parte actora, exclusivamente en cuanto a la pretensión de modificación de la base reguladora, articulando dos motivos de revisión fáctica, amparados en el art. 193 b) LRJS y uno de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

Dicho recurso fue impugnado por FRATERNIDAD MUPRESPA y por IBERMUTUA.

Y recurre la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS S.A., a través de dos motivos de revisión fáctica, y uno de censura jurídica ( art. 193 b) y c) LRJS) cuestionando la profesión habitual del actor y negando la existencia de Enfermedad profesional. Dicho recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Resolvemos en primer término el recurso formulado por el INSS, en el que se pide con carácter principal la nulidad de la sentencia, ex art. 193 a) LRJS, y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Se invoca el art. 97 LRJS. Sostiene que en el presente supuesto, el hecho que a su juicio determinaría la nulidad de la sentencia, no puede ser sustituido mediante la adición de un hecho nuevo redactado por el recurrente, ya que ello supondría suplantar la función del Magistrado de instancia, quien valorando la prueba practicada ha de determinar cuál es el cuadro clínico residual que actualmente presente el actor, no siendo sustituible tal obligación, por la transcripción del contenido de los diferentes informes médicos unidos a los autos, o del Informe pericial o el Informe médico de síntesis.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

"El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

A propósito de la falta de hechos probados, es reiterada la doctrina que sostiene que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y a su vez para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones.

Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.

Esta obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la LOPJ, al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". Y de forma similar, el art. 97.2 de la LRJS establece "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la legislación constitucional (" las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO)), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327)). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))" La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley".

Sin olvidar no obstante, como antes decíamos, que la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte.

En el presente supuesto, se imputa a la sentencia recurrida, una insuficiencia fáctica porque entiende que no se determina en el relato fáctico cual es el cuadro clínico residual que actualmente presenta el actor.

Sin embargo, obvia el recurrente el contenido del hecho probado séptimo, en el que expresamente se indica que "El demandante presenta un cuadro clínico de EPOC por Neumoconiosis, carcinoma epidermoide supraglótico, estenosis carotidea bilateral, segmentectomía en 2002 por pseudotumor en pulmón izquierdo."; con lo que no cabe apreciar la insuficiencia de hechos probados que denuncia, señalando que además, se consigna en el ordinal octavo, el contenido íntegro del Informe del Médico evaluador, y en los ordinales noveno y décimo se consignan los informes de la médico de atención primaria, el Informe de Neumología e Informe pericial. Y en el Fundamento Jurídico Segundo, la juzgadora valora de forma exhaustiva todos los indicados informes, partiendo del cuadro clínico sentado en el ordinal séptimo, con lo que debemos rechazar la petición de nulidad postulada por el recurrente ya que en absoluto se aprecian los defectos denunciados y la sentencia razona de forma detallada en la fundamentación jurídica, las razones que llevaron a fijar el relato fáctico, y a adoptar la decisión final, dando cumplimiento al mandato contenido en el art. 97. 2 de la LRJS.

Por último, indicar que ninguna merma efectiva de los derechos de asistencia, audiencia o defensa de la parte recurrente se aprecia, y que, además, respecto a la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución cabe señalar que la misma es facultad exclusiva del Tribunal Superior, debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia, utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; cosa que efectivamente hace el recurrente, y que pasamos a analizar en el siguiente motivo de recurso. Por todo lo expuesto, no cabe estimar el presente motivo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa por el INSS la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado, con apoyo en el Dictamen del EVI de 9-01-19 y el Informe del Servicio de Cardiología de 15-01-18 del Hospital Ramón y Cajal, y con la siguiente redacción:

"DECIMOTERCERO: EPOC por neumoconiosis. Carcinoma epidermoide supra glótico. Estenosis carotidea bilateral. Segmentectomia en 2002 por seudotumor en pulmón izquierdo. FEVI Normal. . Vive en un cuarto piso sin ascensor, vida muy activa. DX de polimialgia reumática. No deterioro funcional".

Revisión que no procede, por cuanto los datos que se pretenden incorporar están ya presentes en el relato fáctico, hecho probado séptimo y hecho probado octavo, por lo que el motivo fracasa.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 194.1 c) y 194.5 de la LGSS, en relación con la Disposición Transitoria vigésimo sexta del mismo texto legal, sosteniendo que la entidad de las lesiones padecidas por el actor no es suficiente para constituir una incapacidad permanente absoluta, ya que no tiene anulada la capacidad laboral, que es el presupuesto necesario para declarar tal incapacidad.

El motivo así formulado merece favorable acogida por cuanto del relato fáctico que luce la sentencia recurrida se infiere que el actor fue evaluado en el Expediente de Incapacidad Permanente iniciado a instancia de parte, cuando contaba 84 años, para valorar el origen laboral de sus dolencias. Trabajó dicho actor hasta el 12-03-93; y percibió prestación por desempleo del 20-04-93 al 19-04-95; y en Resolución de 23-05-95 se le reconoció pensión de jubilación.

El INSS tramita el expediente en todo momento, por la contingencia de ENFERMEDAD PROFESIONAL, consignando como profesión la de Fundidor en metalurgia.

La patología principal que presenta el actor es un EPOC por neumoconiosis, que efectivamente es una de las enfermedades listadas en el Anexo del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, aún cuando, como razona la sentencia recurrida, no se practicó prueba alguna sobre las condiciones concretas de prestación de servicios.

Presentó además un pseudotumor inflamatorio pulmonar izdo, habiéndosele practicado una segmentectomía en 2002; carcinoma epidermoide supra glótico, que fue tratado mediante cirugía y radioterapia en 2005. Y estenosis carotidea bilateral postradiación.

Sin embargo, en el Informe de cardiología de 15-01-18 se indica, entre otras cosas, que el actor, a sus 83 años, vive en un 4º piso sin ascensor, lleva una vida muy activa y no presenta deterioro funcional; IAO Moderada (grado 2); FEVI normal.

Por otra parte, el informe del Médico de atención primaria, de 10-05-18 indica que en la revisión de reumatología, hay mejoría de parámetros analíticos; no anemia. Y en las conclusiones del médico evaluador, consignadas en el último párrafo del hecho probado octavo, se indica: "Insuficiencia aórtica Grado II. Estenosis carotidea post-radioterapia de cáncer de laringe tratada con endarterectomía. FEVI normal. EPOC. Hipoacusia larga data. Segmentectomía L5S1. Neumoconicosis por PET-TAC".

En informe posterior de su médico de atención primaria, de 3-12-19 (posterior por tanto a la Resolución del INSS) tan solo se indica que ha habido un aumento de disnea habitual en el último año, siendo actualmente de moderados esfuerzos, acompañada de tos con espectoración clara, de predominio matutino. Y se añaden patologías previas, diagnosticadas en el año 2010. El informe de la Unidad de Neumología de 11.12.19 refiere EPOC con patrón mixto grave, y neumoconiosis y granulomatosis pulmonar previa.

Con la clínica descrita, señala el Informe médico pericial de parte, y comparte la sentencia recurrida, el actor estaría limitado para para bipedestación o marcha mantenida; para subir y bajar, agacharse y levantarse, coger pesos, realizar mínimos esfuerzos por la severa fatiga y disnea; comunicación con el entorno por la disfonía y dificultad para alimentarse y tomar la medicación por la disfagia.

Entiende la Sala que la disnea que padece el actor es a moderados esfuerzos, según señalaba el médico evaluador, y confirma su médico de cabecera; y que el actor, en el momento de ser examinado por el perito médico de parte, tiene 85 años, entendiendo esta Sala que difícilmente podría encontrarse una funcionalidad del cien por cien en persona de dicha edad, presentando el actor un cuadro clínico propio de la edad que tiene; sin que se infiera de las dolencias acreditadas, limitaciones para la bipedestación.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) define en su art. 193 la incapacidad permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Así las cosas, con la clínica descrita que presenta el actor, puestas en relación con la que fue su profesión habitual de Fundidor metalúrgico, obviamente, al margen de su edad, no podría desempeñar las fundamentales tareas de dicha profesión, que exigen unos requerimientos de carga física de grado 3/4.

Sin embargo, no podría realizarse tal afirmación, en relación con toda profesión u oficio, habida cuenta que la situación clínica del actor no sería tributaria por sí sola de una incapacidad permanente absoluta, ya que no le impediría la realización de todo trabajo. Si dejásemos al margen la edad que el actor presenta en el momento de ser evaluado, parece claro que con la patología objetivada, estaría capacitado para realizar trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos, que le permitieran la alternancia postural y no le exigieran una bipedestación dinámica o estática.

Con lo cual, si bien tendría serias dificultades para desempeñar con profesionalidad, rendimiento y eficacia, las tareas fundamentales de su profesión de fundidor de metalurgia; sin embargo, entendemos que el actor, con una edad laboral activa, presentaría una capacidad residual para el desempeño de otras tareas que no exijan tales requerimientos; lo cual no se compadece con la única pretensión aquí deducida de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

De la propia definición del precepto invocado - art. 194.1 c) LGSS- se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibilizaría a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo del mismo, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Y en el supuesto aquí analizado, las limitaciones funcionales que presenta el actor, derivadas de su cuadro clínico (obviando que en el momento de dictarse la sentencia, el actor ya tenía 87 años y cualquier persona a dicha edad estaría seriamente impedida para desempeñar cualquier trabajo rentable) le permitirían llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos, y consecuentemente no tendría abolida totalmente la capacidad residual laboral, exigencia ineludible para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postulaba; con lo que procede la estimación del recurso del INSS, y la revocación de la sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda inicial.

QUINTO.- La estimación del recurso formulado por la Entidad Gestora, haría ya innecesaria la resolución de los otros dos recursos formulados por la parte actora, que interesaba el incremento de la Base reguladora fijada por la sentencia recurrida; y por la empresa codemandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS S.A., que cuestionaba la existencia de la Enfermedad profesional.

No obstante lo anterior, y a los meros efectos dialécticos, analizamos el recurso formulado por la parte actora, en el que únicamente se impugna la base reguladora consignada en la sentencia recurrida, y para ello, se articulan dos motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b) y un motivo de censura jurídica, ex art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo formulado por el cauce del apartado b) se interesa la revisión del hecho probado décimo primero, para el que, con apoyo en el mismo folio 285 obrante en autos, y Orden de 18-01-93, propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que propone adicionar):

"Obra en autos Certificado de Empresa de 15 de marzo de 1995 al folio 285 que se da por reproducido.

Se refleja en el Certificado que la antigüedad del trabajador comprende desde el 1 de julio de 1969 al 12 de marzo de 1993 y las bases de cotización del trabajador son las máximas establecidas en el año 1993".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013)".

En el hecho probado 11º cuya revisión se interesa, se daba por reproducido el folio 285, pudiendo la Sala tener integrado en el relato fáctico, el contenido íntegro del mismo, sin necesidad de incluir las interpretaciones subjetivas del mismo, pretendidas por el recurrente, como aquí se postula; por lo que el motivo fracasa.

En un segundo motivo se interesa la revisión del hecho probado decimosegundo, y con apoyo en la nómina de marzo de 1993, aportada en autos, se propone para el mismo el siguiente texto:

"El salario anual que corresponde al grupo profesional 7, Operario, que incluye la categoría de "Especialista" en el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid para el año 2018 asciende a 15.805,73 euros, más los complementos personales de antigüedad, puesto de trabajo: penosidad, toxicidad, peligrosidad, nocturnidad, por calidad de trabajo; incentivos y actividad". Revisión que no procede, toda vez que no se infiere de la nómina correspondiente al mes de marzo de 1993, la conclusión valorativa extraída por el recurrente, cuyo contenido pretende incorporar al relato fáctico; por lo que el motivo se desestima igualmente.

Y finalmente, en sede de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 147.1 y 148.1 LGSS, sosteniendo el recurrente que el actor tenía en 1993 las remuneraciones que se reflejan en la nómina de marzo de 1993, que constituyen la base reguladora de la Enfermedad profesional, a saber, salario y plus convenio 3.014 pesetas, dos pagas extraordinarias 4.325 pesetas, antigüedad 17.557, toxicidad 507 pesetas, peligrosidad 517 pesetas, nocturnidad 2.100 pesetas, incentivos 75 pesetas y actividad 4.166 pesetas; y que acreditado que la base de cotización del actor en 1993 era la máxima para su grupo profesional, a fecha de la denegación de la prestación de Incapacidad permanente por el INSS, en Resolución de 14-02-19, de seguir trabajando el actor en la empresa, su salario diario a percibir, como especialista, con salario, antigüedad, incentivos, pagas extras, y pluses, sería de 172,39 euros, superando la base reguladora correspondiente a su grupo profesional para 2019 en 36,72 euros, por lo que la BR diaria del trabajador que se solicitó en el acto de la vista, y que aquí se reitera es de 135,67 euros diarios, mensual 4.126,62 euros.

Entiende que la sentencia recurrida, omite conceptos salariales del trabajador, como los complementos de toxicidad, penosidad, nocturnidad, incentivos, actividad y antigüedad, y que aplicando los conceptos remuneratorios del trabajador que refleja el Convenio colectivo del sector, de forma subsidiaria, la base reguladora mensual ascendería a 3.348,03 euros, anual de 40.176,36 euros, y diaria de 110,07 euros, según el siguiente desglose:

- Salario 1.128,98 €.

- Carencia de incentivo 46,20 €.

-Antigüedad 120,10 € (con el límite de cinco quinquenios que establece el Convenio).

- Títulos 169,82 € (propio del trabajador no son compensables ni absorbibles).

- Toxicidad 101,43 €.

- Nocturnidad 197,56 € (propio del trabajador no son compensables ni absorbibles).

- Actividad 1.369,48 €.

- Complemento ad personam 214,46 € (propio del trabajador no son compensables ni absorbibles).

- Prorrata de pagas extraordinarias 208,18 €.

El motivo debe desestimarse por cuanto, para el hipotético caso de que se hubiera declarado al actor en Incapacidad permanente absoluta -pretensión desestimada en la presente resolución- la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional constatada, aún encontrándose el actor en inactividad laboral por jubilación es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión, de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido; con lo cual el salario regulador habrá de fijarse en atención al que realmente cobraría el interesado de haber continuado en activo en la misma profesión hasta el día en que la enfermedad se diagnostica.

Y a este respecto, decía la STS de 24-02-09 (RCUD 44/2008): "Ello plantea problemas diversos porque, al tratarse de un cálculo hipotético, resulta difícil precisar el salario real que se habría cobrado por el inválido de haber continuado en el trabajo. Nuestra sentencia de 31 de enero de 1992 (Rec. 441/91 ) y las demás que hemos citado antes establecieron el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, para los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir. Pero esta solución no es aplicable cuando la empresa subsiste, continúa con su actividad y tiene su propio convenio colectivo. En estos casos habrá que estar a las retribuciones que establece el Convenio Colectivo para la categoría profesional del inválido, pero, como existen complementos salariales variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la mayor o menor asistencia al trabajo, resultará difícil acreditar en cada caso cual habría correspondido al interesado, pues, solamente de manera hipotética se podría calcular cuantos días habría ido al trabajo, cual habría sido su productividad y cual el importe de los complementos fijo y variable que establece el Convenio Colectivo de Hunosa para los años 2002 a 2006 (LEG 2002, 2578) publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002, en su artículo 28 , máxime cuando salario base y complemento fijo se acaban concretando en función del rendimiento. Por ello, debe acudirse a las normas del convenio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribución, pero cuando la misma es hipotética por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor es acudir al promedio de lo cobrado el año anterior por los trabajadores de la misma categoría en la misma empresa, ya que el resultado de esa media será el que se aproxime más al salario real que habría cobrado el inválido de continuar en activo, que es el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina . Esta solución de acudir al promedio de lo cobrado por los trabajadores de igual categoría en la misma empresa ha sido seguido por esta Sala en sentencias de 28 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9099 ) y 3 de julio de 1993 (Rec. 379/1992 ), sin que existan razones que aconsejen el cambio de criterio, ya que, parece el mejor para lograr el fin perseguido: que el salario computable, la base reguladora, se aproximen, cuanto más mejor, al que realmente habría cobrado el beneficiario de estar en activo".

En el supuesto que aquí se analiza, tan solo tenemos como dato efectivo para fijar la base reguladora, el salario fijado en Convenio para la categoría del actor en la fecha del hecho causante; sin que se aporten por aquel, a quien en su caso habría incumbido, el salario promedio de lo cobrado por trabajadores de su misma categoría en la misma empresa en el momento de serle diagnosticada la enfermedad profesional. Y los complementos con los que se pretende incrementar la base reguladora son complementos variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la mayor o menor asistencia al trabajo, y a las condiciones del desempeño de éste, con lo que solo de manera hipotética, como indica el Alto Tribunal se podría calcular cuántos días habría ido al trabajo el actor, cuantas jornadas nocturnas habría hecho, cual habría sido su productividad o condiciones de prestación, y cual el importe de los complementos que establece el Convenio Colectivo; en consecuencia, no aportándose otros datos como el del salario promedio de los trabajadores de la misma categoría en el momento presente que el Alto Tribunal considera pertinente, la única base reguladora a considerar aquí, para el caso de haberse declarado la Incapacidad permanente, sería la determinada por los salarios fijados en el Convenio colectivo para su categoría y grupo profesional; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Analizamos finalmente el recurso formulado por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS S.A., que articula a través de dos motivos de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS y uno de censura jurídica.

Por el cauce del apartado b) se interesa la revisión del hecho probado primero, en el que pretende modificar la profesión habitual del actor allí consignada de "fundidor metalurgia", por la de "Especialista", con apoyo en el folio 285 obrante en autos, sosteniendo que no consta en el expediente administrativo documento alguno que acredite la profesión habitual del demandante como Fundidor de Metalurgia.

Revisión que no procede, por cuanto no se impugnó dicho extremo en la instancia, y constituiría una cuestión nueva, prohibida en esta sede de recurso; y en este sentido se indicaba en el hecho probado primero, que este era un hecho "no controvertido".

Amén de lo anterior, lo cierto es que en el expediente administrativo, figuraba en todo momento como profesión del trabajador la de "fundidor metalurgia", lo que no empece que la categoría concreta fuese la de "especialista", que figura en el certificado de empresa. Por lo que el motivo fracasa.

En un segundo motivo de revisión fáctica, se interesa, con apoyo en la propia sentencia recurrida, Fundamento Jurídico Cuarto, la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente texto: "No se ha practicado prueba sobre las condiciones concretas de prestación de servicios del trabajador demandante".

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) -rco 1780/91; 21/06/94 (RJ 1994, 5465) -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 (RJ 2009, 3119) -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010); y que el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en las pruebas documentales y periciales practicadas, tal como evidencia la redacción literal del art. 193.b) LRJS, no siendo la propia sentencia, un documento hábil para fundar un error fáctico existente en la misma. En todo caso, la propia sentencia efectivamente razona que no se ha practicado prueba sobre las condiciones concretas de la prestación de servicios, y por tal razón, ningún dato se consigna al efecto en el relato fáctico. En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Finalmente, en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 157 del TRLGSS, y Real Decreto 1299/2006, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales. Sostiene que han de ser objeto de prueba y acreditación los dos elementos constitutivos de la enfermedad profesional, a saber:

1. Que el trabajador preste servicios en alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y

2. La presencia en esas actividades de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Y mantiene que no se ha aportado a este procedimiento, más allá de lo alegado por la parte demandante, prueba alguna que acredite que el trabajador ejerciera funciones de Fundidor Metalurgia, ni que en el ejercicio de sus funciones estuvieran presentes las condiciones laborales o cometidos relacionados en el Real Decreto 1299/2006.

La Enfermedad Profesional, regulada en el art 157LGSS, se define como aquella enfermedad "contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Y ninguna presunción equivalente a la del accidente de trabajo, existe en dicha figura.

De la lectura del precepto en cuestión - art. 157 LGSS- se infiere que se exigen tras requisitos para determinar la existencia de una enfermedad profesional: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La enfermedad profesional por tanto solo puede ser contraída en el desarrollo de una actividad por cuenta ajena, y lo cierto es que el actor fue trabajador por cuenta ajena durante toda su vida laboral, o al menos desde 1957 hasta 1993, y en concreto para la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE METALES PRECIOSOS S.A., hoy recurrente, desde 1969 hasta 1993, en los períodos que se identifican en el hecho probado segundo. En nuestro sistema de Seguridad Social, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional se sigue el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos. Y como decía la STS de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1782) (rcud. 2579/2006), con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 8653) (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 130) (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4785) (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7624) (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991; 25 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8835) (rec. 2669/1991), " La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2578), ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas"; con lo que existe en dicho precepto (actual art. 157 LGSS/2015) una presunción iuris et de iure de enfermedades profesionales para todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006, si bien, para que opere tal presunción han de concurrir los restantes requisitos expuestos, siendo el primero de ellos, que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena.

La citada norma, que aprueba el actual cuadro de enfermedades profesionales las clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas.

La enfermedad profesional que se refleja en el Expediente de la Incapacidad permanente del INSS fue una Neumoconiosis, Enfermedad profesional que figura en el listado de enfermedades profesionales, Grupo 4, Agente E (metales sintetizados, compuestos de carburos metálicos de alto punto de fusión y metales de ligazón de bajo punto de fusión), subagente 01 (Neumoconiosis por metal duro o acero de Widiarinoconjuntivitis). O bien una Neumoconiosis por polvo de aluminio (4G01); con lo que, partiendo de la profesión habitual del actor de Fundidor de metalurgia, y del diagnóstico de Neumoconiosis no discutido, ha de calificarse la misma como enfermedad profesional, aún cuando no conste la existencia del nexo causal entre las condiciones de prestación de servicios y el diagnóstico de la enfermedad. Y en este mismo sentido, el INSS en todo momento partió de la contingencia de Enfermedad profesional, sin perjuicio del no reconocimiento de la Incapacidad permanente.

En consecuencia, a los meros efectos dialécticos que venimos analizando, lo cierto es que no resulta controvertido que el actor padecía una enfermedad profesional, sin perjuicio de que la pretensión de Incapacidad permanente absoluta aquí deducida, necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo toda profesión u oficio; y en el presente caso, partiendo de la existencia de la Enfermedad profesional indicada, y sin discutir la importancia médico funcional de las lesiones residuales que padece el demandante, entiende la Sala, en contraposición a lo resuelto por la Juzgadora de instancia, que las mismas no alcanzan ese grado incapacitante absoluto que se postula; lo que implica la desestimación del presente motivo, y por ende, del recurso de dicha empresa codemandada en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,