Sentencia Social 691/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 669/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que se desestimó la demanda de la actora, por Despido con cesión ilegal, y se absolvió a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación aquella, articulando su recurso a través de seis motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social, y cuatro motivos de censura jurídica, sustentados en el art. 193 c) de la citada norma.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por Eulen S.A. y por la Comunidad de Madrid, oponiéndose ambas a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan por la recurrente seis motivos.

-En el primer motivo, se interesa la modificación del hecho probado primero, en cuanto a la antigüedad de la actora, proponiendo con apoyo en la documental invocada, la siguiente redacción:

"PRIMERO.- Que Dª Raquel prestó sus servicios laborales con la categoría profesional de Auxiliar de Inspección veterinaria, y un salario mensual bruto de 1.777,18 € incluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias, en el servicio "Apoyo Técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los Mataderos de la Comunidad de Madrid, desde el 3 de Enero de 2013, para las siguientes empresas y durante los siguientes periodos:

- EVILLE AND JONES LTD del 3.01.2013 al 2 de enero de 2014

- EVILLE AND JONES del 3.01.2014 al 10.02.2014

- TALHER SA del 11.02.2014 al 10.02.2017

- EVILLE AND JONES del 13.02.2017 al 4.03.2021"

Sin perjuicio de la relevancia que pueda tener dicha revisión en la alteración del fallo, resultando los datos indicados de la documental invocada, sin elucubraciones ni conjeturas, se admite la revisión.

-En el segundo motivo, se pretende adicionar un nuevo hecho probado QUINTO BIS, con apoyo en la invocada documental, y con la siguiente redacción:

"QUINTO BIS.- El Pliego de prescripciones Técnicas para el contrato de Apoyo Técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los mataderos de la Comunidad de Madrid de 20 de julio de 2018, firmado por la Subdirectora General de Higiene y Seguridad Alimentaria, establecía en el apartado 3, característica Segunda, punto 2, respecto a la organización de los trabajos, que la empresa adjudicataria establecería un sistema que asegurara que la prestación del servicio de apoyo a la inspección fuera continuo a lo largo de toda la duración del contrato, poniendo a disposición de los Servicio Veterinarios Oficiales de mataderos 10 puestos de auxiliar con una jornada promedio de 8 horas diarias (40 horas de promedio semanales), que debían ajustarse a los horarios y necesidades de sacrificio de los establecimientos identificadas y trasladadas a la empresa adjudicataria por el Director Técnico de Agrupación correspondiente. Esto mismo se repite en el punto tres del mismo apartado, al señalar que la empresa adjudicataria coordinará los trabajos de los auxiliares de apoyo al control oficial en mataderos de forma que se ajusten a la planificación y horario establecido dentro de las actividades de control oficial en los establecimientos de sacrificio."

Revisión que no procede, por cuanto el ordinal séptimo se apoya precisamente en el documento 18 del ramo de prueba de la demandante, que es el Pliego de Prescripciones Técnicas referido por la recurrente, y no puede pretender este, que la Sala realice una nueva valoración distinta de la prueba ya realizada por la juzgadora a quo que ya tuvo presente el documento y lo interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. En este sentido la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario, que aquí no se acredita, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Por lo que el motivo fracasa.

-En el tercer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, QUINTO TER, con apoyo en el mismo documento, y con el siguiente texto:

"QUINTO TER.- Igualmente, el Pliego de prescripciones Técnicas de 20 de julio de 2018, establecía en su apartado 5, relativo al control de la ejecución del contrato, entre otras, la obligación de la empresa de llevar a cabo un registro de los trabajos efectuados. Concretamente, establecía, que la certificación se realizaría mensualmente por los componentes de la prestación efectivamente realizados durante el mismo en los conceptos e importes siguientes:

- Coordinación de los Trabajos: Realización de los trabajos de coordinación necesarios para la organización, gestión y control de personal y el seguimiento de los trabajos realizados. Incluye las visitas necesarias a los mataderos, el control y supervisión del cumplimiento de las medidas de prevención según la normativa vigente, la vigilancia del sistema de Calidad y Medio Ambiente, así como la realización de acciones de formación continuada. Este componente de la prestación se efectuará a razón de 1.028,27 euros (IVA no incluido) mensuales.

- Inspección en mataderos: Corresponde con la ejecución de los trabajos correspondientes al apoyo técnico a la inspección oficial por 10 puestos de Auxiliares oficiales de inspección en mataderos, cubiertos con personal con la formación exigida en pliegos. Este componente de la prestación se efectuará mensualmente a razón de 14,90 euros (UVA no incluid) por hora de trabajo efectiva.

Material para la Inspección, protección y ropa de trabajo: Corresponde con los gatos originados por la dotación a cada auxiliar del material necesario para la inspección, así como las prendas de trabajo reglamentarias en materia de seguridad alimentaria, con la recogida y lavado de las mismas. Incluye también la vigilancia de la salud, y todo el material de protección individual necesario para la Prevención de Riesgos Laborales según el documento de evaluación de riesgos y sus actualizaciones a cargo del servicio de prevención de la empresa. Este componente de la prestación se efectuará a razón de 113, 17 euros (IVA no incluido) mensuales por cada uno de los 10 puestos de auxiliar cubiertos durante el mismo (la administración no se hace cargo de posibles sustituciones por bajas, vacaciones, etc.).

Al importe total de la factura se le aplicará la baja de adjudicación, si la hubiere y el IVA vigente en cada momento.

Esto último, se plasma igualmente en el contrato suscrito el 6 de marzo de 2019 entre la mercantil Eville & Jones y la consejería de Sanidad obrante a los folios 53 y 54 de las actuaciones, del que se evidencia, por así constar en la Clausula Tercera in fine del mismo, que el pago del material de inspección, protección y ropa de trabajo sería periódico y a razón de 112, 74 Euros por cada uno de los 10 puestos de auxiliar."

Nos remitimos a lo ya indicado en el motivo anterior, no existiendo dato relevante alguno en el contrato posterior de 6-03-19, que altere las condiciones fijadas en el Pliego ya analizado por la juzgadora de instancia, y cuyas conclusiones se consignan en los ordinales sexto y séptimo; con lo que se impone la desestimación del motivo.

-En el cuarto motivo de revisión fáctica se interesa la adición de un nuevo hecho QUINTO QUATER, con apoyo en los documentos invocados, y con la siguiente redacción:

"Los Directores Técnicos de Agrupación Mataderos de las distintas zonas remitían mensualmente al Jefe de Servicio de Gestión de la Seguridad Alimentaria informe sobre los trabajos realizados por la mercantil Eville & Jones en el que se especificaba los días de matanza de cada matadero de zona, el numero de auxiliar que habían asistido cada día, así como las incidencias si las hubiera habido"

Adición que no procede por cuanto nada añade a los datos fácticos ya incorporados al ordinal séptimo (párrafo sexto), con lo que se desestima.

-En el quinto motivo se interesa la modificación del hecho probado sexto, con apoyo en la documental que invoca, y para el que propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que propone revisar):

"En la Comunidad de Madrid es la Dirección General de Salud Pública quien propone la licitación del contrato de "Apoyo Técnico al Control Oficial en materia de Higiene Alimentaria en los Mataderos de la Comunidad de Madrid". La empresa adjudicataria es la responsable de cubrir los puestos de auxiliar incluidos en el contrato con personal que cumplan con los requisitos de los pliegos del contrato y la Dirección General de Salud Pública comprueba que el personal aportado a la ejecución de los trabajos cumple con lo establecido en los pliegos.

Por lo que respecta a la organización y celebración de los exámenes para certificar la aptitud de los auxiliares, como autoridad competente, y en vista de la experiencia y conocimientos con los que cuentan los auxiliares que ejecutaron los trabajos del contrato antes citado ejecutado durante los años 2019-2021 por la empresa adjudicataria Eville & Jones Ltd., la decisión hubiera sido no realizar exámenes a dicho personal. Respecto al personal contratado por la empresa Eulen SA, al ser licenciados o grados en veterinaria, se ha considerado que cuentan con los conocimientos necesarios para realizar las tareas encomendadas en los pliegos del contrato.

El servicio de inspección se realiza en las instalaciones de los mataderos que sacrifiquen y faenen con animales, que deberán contar con la presencia de al menos con un veterinario oficial, que puede contar con el apoyo de los auxiliares.

Los veterinarios oficiales realizan la inspección de los animales sacrificados y otros controles oficiales para comprobar el cumplimiento de los requisitos aplicables. Los auxiliares realizan tareas de apoyo a la inspección post mortem, pudiendo dar apoyo a otras tareas de control oficial bajo la supervisión de los veterinarios oficiales. Los puestos de trabajo de los veterinarios oficiales son cubiertos por funcionarios de carrera o en su defecto por funcionarios interinos.

Los útiles de trabajo necesarios para realizar las tareas de apoyo a la inspección post mortem son facilitados a los auxiliares por la Dirección General de Salud Pública, quien a su vez facilita también el material necesario para la toma de muestras realizada a los veterinarios oficiales.

Los Auxiliares de apoyo deben realizar sus funciones ajustándose a la planificación y horario establecido dentro de las actividades de control oficial en los establecimientos de sacrificio. Los veterinarios oficiales no realizan un control del horario realizado por los auxiliares, pero sí se controla el servicio prestado porque la ausencia de un auxiliar conlleva una reorganización de las tareas. Los veterinarios oficiales informan a los Directores Técnicos de Agrupación de mataderos sobre incidencias acontecidas en el servicio de apoyo que prestan los auxiliares, incluida la presencia o ausencia de los mismos, porque la ausencia de un auxiliar de su puesto en la cadena supondría que el apoyo a la inspección no se estaría realizando, por lo que el puesto sería cubierto por el veterinario oficial para no parar la cadena de sacrificio.

Los veterinarios oficiales nunca han determinado las fechas de disfrute de las vacaciones de los auxiliares de inspección, ya que corresponde a la empresa adjudicataria del contrato la determinación de dichas fechas y la sustitución del auxiliar durante el periodo que dure su ausencia.

En cuanto al control de la realización de horas extra por parte de los auxiliares de inspección, en base a lo establecido en el pliego del contrato, no se puede contar con el servicio de apoyo a la inspección más de 40 horas semanales. En los supuestos en que las necesidades de inspección trasladadas por los operadores de los mataderos supongan un cambio relevante en los horarios, es el Director Técnico de Agrupación de mataderos quien lo comunica a la empresa adjudicataria para que sea dicha empresa quien organice y dote del servicio de apoyo correspondiente.

Los veterinarios oficiales deben informar al Director Técnico de Agrupación de mataderos de todas las incidencias acontecidas en el desarrollo del control oficial de mataderos, incluidas las relacionadas con el servicio de apoyo que prestan los auxiliares.

Las necesidades de cobertura del servicio de inspección en los mataderos de la zona son identificadas por los Directores Técnicos de Agrupación, que lo comunican a la empresa adjudicataria con al menos 3 días hábiles de antelación, y es la empresa adjudicataria quien informa a los auxiliares de los cambios necesarios.

Los veterinarios oficiales dan a los auxiliares las correspondientes instrucciones para el cumplimiento de las disposiciones normativas, y supervisan el trabajo que desarrollan, dado que son los responsables de dictaminar sobre la aptitud para consumo humano de las carnes obtenidas de los animales.

Los auxiliares debían comunicar sus no asistencias a los mataderos a la empresa adjudicataria; una vez incorporado al puesto de inspección, el auxiliar debe informar al veterinario oficial de sus ausencias a dicho puesto para la reorganización de las tareas.

Cuando el puesto de auxiliar no está cubierto, un veterinario oficial debe realizar esas funciones (respuestas escritas al interrogatorio de la codemandada Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, elabora por la subdirectora general de higiene, seguridad alimentaria y ambiental, folios 245 a 249 por reproducidos y pliego )."

Se apoya la pretendida revisión de nuevo en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y en el contrato de 6-03-19 que rigieron la ejecución del contrato aquí analizado, por lo que a lo ya manifestado en los motivos anteriores, nos remitimos, y el motivo nuevamente ha de fracasar, al haber sido ya valorada la prueba en su integridad por la juzgadora de instancia, sin que se aprecie error evidente en tal valoración.

-Finalmente, en el motivo sexto de revisión fáctica, se interesa la supresión o subsidiariamente la modificación de parte del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

"La empresa adjudicataria establecerá un sistema que asegure que la prestación del servicio de apoyo a la inspección sea continuo a lo largo de toda la duración del contrato, poniendo a disposición de los Servicios Veterinarios Oficiales de mataderos 10 puestos de auxiliar con una jornada promedio de 8 horas diarias; para ello, dispondrá y organizará un equipo de personas que cumplan con los requisitos curriculares exigidos, para cubrir los 10 puestos de auxiliar, que se desplazarán a los diferentes mataderos según las necesidades especificadas por los Directores Técnicos de Agrupación de mataderos y que serán comunicadas a la empresa adjudicataria con la menos 3 días hábiles de antelación.

La empresa adjudicataria coordinará los trabajos de los auxiliares de apoyo; con independencia de los controles que los Veterinarios Oficiales de mataderos puedan efectuar, por la empresa adjudicataria deberán establecerse los correspondientes controles para la constatación de la normal ejecución de los trabajos y actividades que se realizan.

El personal dependerá exclusivamente de la empresa adjudicataria, que designará un equipo de coordinación de los trabajos que esté en contacto permanente con los veterinarios oficiales, será la responsable de las condiciones de seguridad y salud en los trabajos."

Se interesa principalmente la supresión, por cuanto en el mismo se indica que se apoya en el doc. 18 del ramo de prueba de la demandante, y manifiesta la recurrente que dicho documento, obrante al folio 398 es la nómina de la actora de enero de 2021. Sin embargo, lo cierto es que existe aportado otro doc. 18 por la parte actora, obrante al folio 995 de los autos, al que expresamente se remite la juzgadora, y que es el Pliego de Prescripciones técnicas para el Contrato Apoyo Técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los mataderos de la Comunidad de Madrid.

Y tampoco procede la interesada revisión que lo único que pretende, nuevamente, es interpretar y valorar de forma subjetiva el Pliego de prescripciones técnicas y el contrato de 6 de marzo de 2019, ya valorados por la juzgadora y reflejados en dicho ordinal. Con lo que el motivo se desestima íntegramente.

TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica amparado en el art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los trabajadores. Sostiene que de la prueba practicada se infiere que Eville & Jones no aportaba ningún valor añadido al contrato, más allá de la puesta a disposición de la Consejería de los trabajadores necesarios para la prestación del servicio de apoyo técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los mataderos de la Comunidad de Madrid, los cuales trabajaban a las órdenes y bajo la supervisión de los veterinarios oficiales, funcionarios de la propia Consejería. Mantiene que era la Consejería quien asumía el control y dirección de servicios, y quien ponía los medios y las instalaciones para su prestación, dando instrucciones al personal, estableciendo el horario, planificando sus tareas, y decidiendo en qué centro prestaban servicios. Señala que no se prueba que existiera un equipo de coordinación de la empresa adjudicataria.

Además, añade, que durante toda la prestación del servicio, la actora prestó servicios en los distintos mataderos ajustándose sus tareas a la planificación y horarios establecidos para estas tareas, por la Comunidad de Madrid. Se remite al interrogatorio por vía de informe de la Comunidad, y a la declaración testifical practicada en el acto del juicio.

Centrado así el objeto de debate, decía la STS núm. 230/2020 de 11 marzo. RJ 2020\1454 que no es posible examinar un motivo de infracción de norma que se anuda de forma necesaria a la revisión fáctica que lo apoya, cuando ésta no se ha visto estimada.

Cuando el motivo de infracción normativa se vincula a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido, la jurisprudencia es clara al señalar que en tales supuestos, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala ( SSTS 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7463) , 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820) , rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676) , rec. 172/2010). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017, cuando se remite a otras precedentes en las que se dijo que " procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta"

Esto es lo que sucede en el presente motivo en el que la sentencia recurrida estima acreditados unos hechos que la parte recurrente no ha logrado revisar, y apoyándose en un motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) pretende introducir unos datos fácticos y circunstancias que en absoluto se compadecen con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, del que necesariamente debe partir esta Sala.

Dicho esto, debemos igualmente recordar que ni la prueba de interrogatorio ni la testifical pueden ser aquí revisadas, estando atribuida su valoración, de forma exclusiva a la magistrada de instancia; y de hecho, en el ordinal sexto se refleja expresamente la valoración realizada por la juzgadora del interrogatorio vía informe, folios 245 a 249 de los autos.

Así las cosas, la cuestión se centra en determinar si se ha producido en el presente supuesto, una cesión ilegal entre empresas o una lícita externalización de servicios.

A propósito de dicha cuestión, la reciente STS 805/2022 de 4 de octubre, recopila la doctrina jurisprudencial existente, en los siguientes términos:

"A) El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET ) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) , rec. 2913/2014 ).

B) Lo que persigue el art. 43 ET es que "la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden" ( SSTS 4 marzo 2008 (RJ 2008, 1902) , rec. 1310/2007 ; 17 octubre 2010, rec. 1673/2010 ; 4 marzo 2011 (RJ 2011, 3109) , rec. 3463/2010 ; 11 julio 2012 (RJ 2012, 9305) , rec. 1591/2011 ; 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016-).

C) La STS 918/2016 de 2 noviembre (RJ 2016, 5642) (rec. 2779/2914 ), resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos:

Ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial.

[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores .

D) Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338y RCL 2007, 254) , ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

E) La STS 30/2022 de 12 enero (RJ 2022, 72) (rcud. 1903/2020 ), entre otras, aborda la eventual existencia de cesión ilegal en el marco de una prestación de servicios por parte de empresa auxiliar y en favor de una Comunidad Autónoma. Para afrontarlo, condensa la doctrina que hemos sentado en numerosas ocasiones:

Ha de tenerse en cuenta si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc. , es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

F) Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

En el supuesto que nos ocupa, resultan del relato fáctico con las revisiones incorporadas al mismo por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, los siguientes datos, imprescindibles para determinar la validez de la figura utilizada:

-La actora ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de Auxiliar de Inspección veterinaria, en el servicio "Apoyo Técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los Mataderos de la Comunidad de Madrid " desde el 3 de Enero de 2013, contratada por las diferentes empresas adjudicatarias en cada momento de dicho servicio; en concreto para - EVILLE AND JONES LTD del 3-01-13 al 2-01-14; del 3-01-14 al 10-02-14; y del 13-02-17 al 4-03-21.

Y en el período intermedio, del 11.02.2014 al 10.02.2017 prestó servicios para la empresa TALHER SA.

-La empresa EVILLE & JONES LIMITED resultó adjudicataria del citado contrato en febrero de 2017; resultando posteriormente adjudicado el mismo a la empresa EULEN S.A, en marzo de 2021.

-La actora vio extinguido su contrato con EVILLE & JONES, el día 4-03-21, por causas objetivas, siendo indemnizada con la cantidad de 4.448,90 euros; no siendo subrogada por la nueva adjudicataria (EULEN S.A.).

-En los mataderos se debe contar con la presencia de al menos con un veterinario oficial, que puede contar con el apoyo de los auxiliares.

-Los auxiliares realizan tareas de apoyo a la inspección post mortem, pudiendo dar apoyo a otras tareas de control oficial bajo la supervisión de los veterinarios oficiales.

-Los útiles de trabajo necesarios para realizar las tareas de apoyo a la inspección post mortem son facilitados a los auxiliares por la empresa adjudicataria del contrato de quien dependen. El material necesario para la toma de muestras realizada por los veterinarios oficiales es proporcionado por la Dirección General de Salud Pública.

-Los veterinarios oficiales controlan el servicio prestado, aunque no realizan un control del horario de los auxiliares; e informan a los Directores Técnicos de Agrupación de mataderos, sobre las incidencias acontecidas en el servicio de apoyo que prestan los auxiliares, porque la simple ausencia de un auxiliar, supondría que el apoyo a la inspección no estaría realizando.

-Corresponde a la empresa adjudicataria la determinación de las fechas de vacaciones y la sustitución del auxiliar durante el periodo que dure su ausencia.

-En caso de necesitarse un apoyo extra, de más de 40 horas semanales, el Director técnico de Agrupación deberá comunicarlo a la empresa adjudicataria para que esta organice y dote el servicio de apoyo correspondiente.

-Las necesidades de cobertura del servicio de inspección en los mataderos, una vez identificadas por el Director técnico de agrupación, se le comunican a la empresa adjudicataria con tres días de antelación, y esta informa a los auxiliares, de los cambios necesarios.

-Son los veterinarios oficiales quienes dan instrucciones concretas a los auxiliares, sobre el cumplimiento de las disposiciones normativas y supervisan su trabajo, ya que ellos son los únicos responsables de dictaminar sobre la aptitud para el consumo humano de las carnes obtenidas de los animales.

-Los auxiliares comunican a la empresa adjudicataria, sus ausencias, al margen de su posterior comunicación al veterinario oficial, para la reorganización de las tareas.

-Es la empresa adjudicataria la que coordina los trabajos de los auxiliares de apoyo, estableciéndose por la misma unos controles para la constatación de la normal ejecución de los trabajos; corriendo a cargo de todos los gastos necesarios para dicha ejecución. El equipo de coordinación está en contacto permanente con los veterinarios oficiales, y es el responsalbe de las condiciones de seguridad y salud en los trabajos, proporcionándoles a los auxiliares el material, indumentaria y medios necesarios para poder efectuar su trabajo.

A la vista de los datos así expuestos, entendemos que no ha existido aquí una mera puesta a disposición de la trabajadora por parte de su empleadora, sino que por el contrario, ésta (EVILLE & JONES LTD) ha ejercido como verdadera empresaria, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral.

Así, vemos que la supervisión por parte de los veterinarios oficiales deviene necesaria, por la singularidad de la función, y habida cuenta que son éstos los únicos que pueden dictaminar sobre la aptitud de las carnes para el consumo humano. Sin embargo, no son éstos los que ejercen el control del horario de los auxiliares, como la actora, ni quien determina sus turnos, descansos o vacaciones, o a quien la auxiliar ha de comunicar sus ausencias.

En el mismo sentido, es la adjudicataria EVILLE & JONES quien ejerce el control en la distribución de las tareas, determinación de turnos, o realización de horas extras por los auxiliares, organizando y dotando el servicio de apoyo.

Existe además, una coordinación de los trabajos del servicio contratado, por parte de la empresa EVILLE, siendo estos coordinadores los que controlan la normal ejecución de los trabajo, al margen de la supervisión y control que sobre cuestiones meramente técnicas, ejercen los veterinarios. Los gastos necesarios para la ejecución de los trabajos corren a cargo de EVILLE, sin perjuicio de que se facturen posteriormente a la principal. Y es igualmente la adjudicataria, quien proporciona a sus auxiliares, el material e indumentaria necesaria para efectuar su trabajo.

Por otra parte, tampoco se niega que la contratista EVILLE & JONES fuera una empresa real con infraestructura propia; y sostenemos, a la vista de lo acreditado que dicha empresa asumió en todo momento, el riesgo empresarial, existiendo finalmente una justificación técnica de la contrata, ya que el objeto del contrato aquí examinado, constituye una actividad específica y delimitada.

En atención a todo lo razonado, consideramos que en el presente supuesto, no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de una cesión ilegal, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, el motivo necesariamente fracasa.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y 1.1 b) de la Directiva 2001/23, así como el artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y Jurisprudencia que interpreta dichos preceptos. Entiende la recurrente que EULEN debió subrogar a la trabajadora conforme a lo establecido en el art. 44 ET, por cuanto se transmitió a EULEN una unidad productiva autónoma, al afectar la sucesión de contratas a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica. Se invoca la STS 563/21 de 29 de mayo, RCUD 145/20, y la STJUE DE 20-11-03. Sostiene que el servicio que aquí se presta es el consistente en la realización de inspecciones sanitarias a fin de garantizar la aptitud para el consumo humano de las carnes que salen de los mataderos; control que requiere mucho más que la mano de obra, pues precisa herramientas para llevar a cabo la toma de muestras, tarros y bandejas para su recogida, de laboratorios donde realizar dichos análisis de la utilización de cuchillos y útiles apropiados para su despiece, basculas de pesaje, camillas, mangueras para retirar los restos, y otra serie de materiales sin los cuales no podría verificarse el trabajo; materiales que ponía la Consejería a disposición de las diferentes adjudicatarias. En definitiva, sostiene la existencia de subrogación, con base en el art. 44, por constituir el servicio una entidad económica que fue transmitida.

Se opone a dicha subrogación la codemandada EULEN, por tres motivos; el primero, porque el vínculo laboral que unía a la empresa EVILLE & JONES con la actora debía seguir vivo, y lo cierto es que el despido se llevó a cabo el día 4 de marzo de 2021, y EULEN resultó adjudicataria del contrato con la Comunidad de Madrid mediante el contrato firmado el 15 de marzo de 2021.

Por otra parte, señala que tampoco podía subrogar a la actora, por cuanto no reunía los requisitos exigidos en cuanto a formación en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Y finalmente tampoco procede la aplicación del art. 44 ET, por cuanto no se produjo una sucesión de empresas, ya que para que la misma tenga lugar se exige que exista la transmisión de una unidad productiva autónoma entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Y en aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad; y en el presente supuesto no se ha transmitido ni un conjunto de trabajadores, ni tampoco los medios necesarios para llevar a cabo la actividad, ya que, en cuanto a esto último, los útiles de trabajo eran provistos por las adjudicatarias, no habiéndose practicado prueba que desvirtúe este dato. Aunque el trabajo de los auxiliares se desarrolla en los mataderos, lo cierto es que ello no supone que utilice todos los materiales del mismo que sean propiedad de la CAM, sino que para el desarrollo de sus funciones, utiliza los medios que le da su empresario, la empresa adjudicataria; ya que la toma de muestras se realiza por los veterinarios oficiales, y no por los auxiliares, y el material necesario para ello se lo proporciona la Dirección General de Salud Pública.

El servicio que prestan los auxiliares es el de apoyo al veterinario en la inspección post mortem, realizando cortes de ganglios linfáticos y vísceras.

Como recuerda la STS de 24-11-21 "La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4619) , recurso 2747/2016 , rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17 (TJCE 2018, 142) , Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET (RCL 2015, 1654) si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación."

En el presente supuesto, denuncia el recurrente que existió sucesión de empresas, señalando que el servicio consistía en la realización de inspecciones sanitarias para garantizar la aptitud de la carne de los mataderos para el consumo humano, y que dicha actividad requiere una serie de útiles y herramientas que la Consejería ponía a disposición de las empresas adjudicatarias.

No puede la Sala compartir dicha afirmación, por cuanto, como bien aducía la impugnante, el servicio contratado por la Comunidad de Madrid, y al que estaba adscrita la actora recurrente, no era el de realizar inspecciones sanitarias, sino el de simple apoyo al veterinario oficial en la inspección post mortem. Y según resultó acreditado (ordinal sexto), los útiles de trabajo para realizar dichas tareas de apoyo a la inspección post mortem eran facilitados a los auxiliares por la empresa adjudicataria de la que dependían; y era el material necesario para la toma de muestras, el proporcionado a los veterinarios oficiales por la Dirección General de Salud Pública, ya que dicha toma era realizada por éstos.

En consecuencia, alegando la actora, hoy recurrente, que se produjo la sucesión legal prevista en el art. 44 del ET , el art.. 217.2 de la LEC le obliga a probar la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico correspondiente a su pretensión.

Debía haber acreditado la parte actora y no se hizo, que se había producido la transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios personales. Debía acreditar que había existido una transmisión de útiles y herramientas necesarias para la realización del servicio de apoyo técnico contratado a la empresa EULEN; se trata sin embargo de una mera afirmación de hecho, que ni se probó en juicio, ni figura así en el relato fáctico de la sentencia recurrida; con lo que no acreditándose la certeza de los hechos en los que fundaba su pretensión, no puede entenderse que opere la sucesión empresarial prevista en el art. 44 del ET.

En este sentido se han pronunciado las citadas sentencias del TS de fecha 8 de septiembre de 2021 (RJ 2021, 4275) (tres), recursos 1866/2020, 2543/2020 (RJ 2021, 4040) y 2554/2020 ( RJ 2021, 4096), de 9 de septiembre de 2021, recurso 2143/2019, o de 24-11-21, recurso 2083/20, (RJ 2021\5659), añadiendo que "Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa recurrente no probara, ni intentara probar, que no se había producido la transmisión de una unidad productiva, por cuanto la carga probatoria de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, predicada por el art. 217.3 LRJS (RCL 2011, 1845) , se activa para neutralizar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos, cuya incidencia se actualiza lógicamente cuando se han probados los mismos, de manera que, aunque no se hubieran probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, la demanda debe desestimarse, cuando no se hubieren probado los constitutivos, ya que, si no se hiciera así, se estaría otorgando tutela a pretensiones infundadas, como sostuvimos, entre otras muchas, en STS 23-07-2015, rcud. 2903/2014 (RJ 2015 , 4171) y 22-11-2017, rcud. 3636/2016 (RJ 2017, 5544) ..."

En atención a lo expuesto, fracasa igualmente dicho motivo.

QUINTO.- En el tercer motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 51.1, 52 c) y 53.4 ET, en relación con la jurisprudencia que los interpreta. Sostiene que no consta acreditada la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva, por lo que debió declararse la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora. Afirma que las causas que se invocaban en la carta para justificar la extinción era el descenso de facturación que iba a suponer la pérdida de la contrata y en como repercutiría en la facturación total de la empresa, y en que suponía la pérdida del único cliente que la Compañía tenía en España, circunstancia esta no acreditada, ante la incomparecencia de la empresa al acto del juicio. Se citan diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen Jurisprudencia, ex art. 1.6 del CC.

Y en el cuarto y último recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 53.4 ET, y art. 122.3 LRJS, y sostiene que para el caso de estimarse que la antigüedad de la actora debía quedar fijada en el 3-01-13, por ser la que realmente ostenta en el servicio de apoyo técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los Mataderos de la Comunidad de Madrid, existiría un error en la indemnización de 20 días de salario por año de servicio abonada a la trabajadora al momento de comunicarle la finalización de su relación laboral con Eville & Jones por causas objetivas, que no podría ser tildado de excusable por no tratarse de una circunstancia desconocida por la empleadora al momento del cese, ya que gran parte de su carrera profesional como Auxiliar de apoyo a la inspección ha venido prestado servicios para la mercantil Eville & Jones; lo que implicaría que el despido debía ser calificado de improcedente.

Los resolvemos conjuntamente dada su vinculación.

En cuanto a la primera de las pretensiones, efectivamente en la carta extintiva se alegaba que con la finalización del contrato de servicios adjudicado por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, la empresa perdía el único cliente que tenía, lo que hacía prever un importante descenso económico, reflejando a continuación los datos de facturación de 2019 a 2021 y concluyendo que la finalización de este contrato devenía imprescindible para la continuidad de la actividad de la empresa, y que las pérdidas previstas en la facturación ascendían al 100%, 913,646,32 euros, ya que este era el único ingreso de la entidad.

Y como bien señalaba la sentencia recurrida, la pérdida de la contrata constituye una causa válida de extinción amparada en el art. 52 c) ET. En efecto, como recordaba la STS 6/2022 de 11 de enero (RCUD 4890/18) "La Sala ha tenido ocasión de abordar dicha cuestión entre otras, en las sentencias de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648) , recurso 191/2006 ; de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899) , recurso, 1719/2007 ; de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 256) , recurso 4555/2007 y de 16 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4879) , recurso 2727/2010 .

En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: "... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 (RJ 2009, 6157) -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , recurso . 3099/1995 )".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 955/2020 de 3 de noviembre, invocada por la sentencia recurrida, señalando que la rescisión de una contrata puede tener virtualidad como causa productiva u organizativa del art. 52 c) ET (RCL 2015, 1654) y ello porque, la pérdida o disminución de encargos de actividad "significa una reducción del volumen de producción contratada" y "afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores". Y aún cuando esa pérdida de la contrata podría no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo, lo cierto es que si lo es en el presente supuesto, en el que, aún cuando no compareció la empresa al acto del juicio, resulta del relato fáctico, hecho probado segundo, no combatido que EVILLE & JONES se creó con el objetivo de llevar a cabo el concurso de la Comunidad Autónoma de Madrid y resultó adjudicataria del contrato "Apoyo técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los mataderos de la comunidad de Madrid" en febrero de 2017, contrato prorrogado hasta el 10 de febrero de 2021 (doc. N.º 1 de la demanda); con lo que se estima probado que siendo esta su única actividad, la Comunidad de Madrid, su único cliente, y habiendo perdido la contrata adjudicada, sin que existan otros datos de los que pueda inferirse la existencia de otras contratas, resulta acreditada la causa extintiva productiva alegada en la carta, lo que determinaría la procedencia del cese, compartiendo con ello el criterio de la sentencia recurrida.

En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la antigüedad, lo cierto es que según resulta del relato fáctico, tras la revisión aceptada, ex art. 193 b) LRJS, la actora viene prestando sus servicios laborales como Auxiliar de Inspección veterinaria en el servicio "Apoyo Técnico al control oficial en materia de higiene alimentaria en los Mataderos de la Comunidad de Madrid, desde el 3 de Enero de 2013, a través de diversos contratos con diferentes empresas; y que respecto de la empresa EVILLE AND JONES LTD presta servicios en la misma sin solución de continuidad desde el 13-02-17 hasta la fecha del despido; y no desde la fecha que figuraba en el ordinal primero de la sentencia (2-10-17), resultando así de la documental aportada (contratos y nóminas).

No se estimó acreditada la existencia de cesión ilegal, en cuyo caso la única empleadora real siempre habría sido la Comunidad de Madrid, y por tanto, la antigüedad habría de retrotraerse al inicio de la prestación de servicios en el puesto; sino que se consideraron válidos los contratos de servicios adjudicados a las diferentes empresas; y existe un período del 11-02-14 al 10-02-17 en el que la actora estuvo contratada por la empresa TALHER S.A., que ni siquiera figura aquí como demandada, no acreditándose debidamente la subrogación por parte de EVILLE AND JONES, en los derechos reconocidos en aquella; con lo que no cabe computar tal período en la contratación a considerar a fecha del despido. Así las cosas, y computando la antigüedad a efectos del despido desde el 13-02-17, la indemnización por la extinción por causas objetivas sería de 4771,61euros; habiéndole abonado por tal concepto la empresa EVILLE & JONES la suma de 4.448,90 euros. La diferencia asciende por tanto a 322,70 euros, lo que supone menos de un 7% de diferencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 53.4 ET, "La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan."?Y se pronuncia en idénticos términos el art. 122.3 LRJS.

Recuerda al respecto la STS de 31-05-18, resumiendo su doctrina sobre la calificación del error en el abono de la indemnización, lo siguiente:

"a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable."

La proyección de la doctrina expuesta sobre el supuesto aquí analizado, debe conducir a desestimar el motivo formulado por la parte actora, y a confirmar la sentencia que declaró procedente la extinción por causas objetivas impugnada, sin perjuicio de la condena a la diferencia en la indemnización, que es de escasa entidad, no apreciándose una falta de diligencia en el cálculo, ya que existían dudas razonables sobre la antigüedad a computar en dicho cálculo, y de hecho la propia sentencia recurrida computó como antigüedad de la trabajadora, la de 2-10-17, en cuyo caso, la indemnización por la extinción objetiva habría debido ascender a 4089,95 euros, inferior a la abonada (4.448,90 euros); y en la presente sentencia, dicha antigüedad ha variado. Por todo lo cual, debe calificarse de excusable el error en el cálculo efectuado; por lo que se estima parcialmente el presente motivo, computando como antigüedad a efectos de la indemnización por la extinción por causas objetivas, la de 13-02-17, con la condena de la demandada al abono de la diferencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,