Sentencia Social 1069/202...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Social 1069/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 616/2023 de 05 de diciembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 05 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

Nº de sentencia: 1069/2023

Núm. Cendoj: 28079340022023101079

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:13898

Núm. Roj: STSJ M 13898:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2022/0072336

Procedimiento Recurso de Suplicación 616/2023

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 680/2022

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1069/2023

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil veintitrés, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 616/2023, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ARBERAS LOPEZ en nombre y representación de EVOLUTIO CLOUD ENABLER SAU, contra la sentencia de fecha 21/03/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid en sus autos número Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 680/2022, seguidos a instancia de EVOLUTIO CLOUD ENABLER SAU frente a CONSEJERIA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en procedimiento de Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2018 se emitió, el acta de infracción nº I282018000412139, obrante a folios 48 A 53, cuyo contenido se tiene por reproducido. En la que tras constatar los hechos que se recogen en el acta de infracción, se concluye que "Cuando se comparten los mismos mandos y tareas con los trabajadores de la empresa cesionaria, cuando se dan órdenes opr la empresa a trabajadores afectados o se controla por esta la prestación de trabajo, cuando se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente, cuando se trabaja con medios de producción de la empresa principal, no sólo el programa y el ordenador, sino todos los demás útiles de trabajo, además de las facturas que se aportan no demuestra que exista un contrato de arrendamiento por uso de instalaciones y equipos (sólo se aportan dos facturas y el objeto de las mismas no esta perfectamente identificado), cuando los trabajadores de KONECTA BTO SL están desvinculados desde un punto jerárquico, ya que no reciben órdenes, de ninguna clase, para desarrollar su actividad laboral, es más la supervisora que figura, ni siquiera está en el mismo centro de trabajo, limitándose solo y exclusivamente a dar una apariencia de normalidad al limitarse a recibir las vacaciones, que previamente habían sido supervisadas por la empresa principal, BT ESPAÑA SAU, las incapacidades, a el pago de nóminas y demás obligaciones laborales. Por tanto, se desprende de los párrafos anteriores que se está produciendo una cesión ilegal de trabajadores, ya que si bien es cierto que no se puede decir BT ESPAÑA Y KONECTA BTO SL carezcan de actividad o de organización propia, siendo evidente que son entidades reales, por las características y condiciones en las que se desarrolla la prestación de servicios de los trabajadores es evidente que el objeto de los contratos de servicio suscritos se limitan a la mera puesta a disposición de trabajadores a favor de la empresa BT ESPAÑA, cumpliéndose las formalidades laborales y de seguridad y salud laboral para crear apariencia de normalidad e independencia de las dos empresas.

Concluye calificando los hechos como una infracción administrativa, conforme a lo dispuesto en el art. 5.1 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por ser contrarios a lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo sanción en su grado mínimo de 20.000 euros.

SEGUNDO.- La empresa realizó sus oportunas alegaciones en el procedimiento sancionador, aportando documentación (folios 58 a 65)

El área de relaciones laborales propuso el dictado de resolución en la que se acuerde modificar el acta promotora del presente expediente sancionados con imposición a la empresa de una sanción de 12.500 euros por la comisión de una infracción MUY GRAVE, apreciada en su grado mínimo (88-89). En dicha propuesta el área de relaciones laborales incidió en el hecho de que la empresa no había presentado prueba fehaciente que desvirtuara los hechos que fueron constatados directa y personalmente por la inspección de trabajo y en segundo lugar se indicó que la resolución no declaró la caducidad del expediente, que declaró la anulación del acta I282017000382757, indicando que "sin perjuicio de que la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid estime procedente promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos" comprobación efectuada por la misma inspecta que levantó el acta anterior por citación a la empresa en fecha 31 de agosto de 2018, en virtud de la cual se levanta el acta número I282018000412139 y extender en su caso nuevo Acta conforme a Derechos, siempre que no se hayan cumplido los plazos legales de prescripción del artículo 7.1 RD 928/1998 de 14 de mayo , tomando las anteriores actuaciones realizadas como antecedentes. A continuación, se propone modificar el importe de la sanción al no quedar acreditado el perjuicio a los trabajadores de la empresa cedente, que puedan tener peores condiciones de trabajo que los de la cesionaria.

Mediante Resolución obrante al folio 90 del procedimiento, la Dirección General de Trabajo acordó modificar el acta promotora con imposición a la empresa BT ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A de una sanción en cuantía de 12.500 euros por la comisión de una infracción MUY GRAVE, en su grado MÍNIMO.

TERCERO.- Contra la sanción impuesta se presentó Recurso de Alzada por la empresa, mediante escrito de 29 de abril de 2019, que fue desestimado, obrante como Documento 3 de la demanda, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.

CUARTO.- La parte actora entiende que la resolución recurrida no respeta los efectos de la caducidad de las actuaciones previas de conformidad con el RD 928/1998, ni la imposibilidad de extender un nuevo acta de infracción sobre la base de las mismas actuaciones previas y que la realidad de la contrata entre BT ESPAÑA Y KONECTA responde a la de una lícita externalización de servicios a través de una contrata plenamente conforme a derecho. Igualmente entiende que KONECTA debería ser parte en el procedimiento, y que la graduación de la sanción impuesta es incorrecta.

QUINTO.- El 3 de noviembre de 2008 la empresa demandante y KONECTA BTO SL suscribieron un contrato para la prestación de servicio en virtud del cual BT ESPAÑA encomienda a KONECTA BTO SL la prestación de diversos servicios profesionales, que dicho contrato prevé una duración a 3 de noviembre de 2012. Ambas partes acordaron la prestación de servicios con posterioridad a esa fecha, sin que se llegara a formalizar ningún documento al efecto. Por lo que en virtud del presente documento acuerda prolongar la duración del contrato del 3 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016.

Los precios de los servicios se encuentran detallados en el contratos, establece con exclusividad que son por la prestación de servicios en base al sobredimensionamiento de los recursos establecido y conforma a las capacidades y/o aptitudes de estos que permitan prestar los servicios con los niveles de calidad actuales. No se hace referencia al alquiler de locales o equipos de trabajo por la mercantil KONECTA BTO SL a la mercantil BT ESPAÑA, ni se justifica con ninguna factura ni contrato al respecto. [...] (acta de infracción obrante al expediente administrativo que se da por reproducida)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A.U (actualmente, EVOLUTIO CLOUD ENACLER S.A.U) contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo de confirmar la Resolución impugnada y absolver a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EVOLUTIO CLOUD ENABLER SAU, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/11/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia en un motivo Primero (y único) la infracción del art. 24 de la Constitución Española, solicitando con carácter principal que se declare la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado las garantías del procedimiento, retrotrayendo los autos para que el Juzgado, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia resolviendo la cuestión sobre la que no se ha pronunciado, relativa a los efectos que la caducidad del expediente despliega sobre el nuevo procedimiento sancionador que pueda iniciar la Administración por los mismos hechos si éstos no están prescritos.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

De este modo, toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la LRJS, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) LRJS ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en relación con el artículo 191 c) LPL, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta que las infracciones denunciadas al amparo del art. 193 a) LRJS no tienen por objeto modificar el fallo, sino que se declare la nulidad de actuaciones o de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales, salvo en los supuestos en que la Sala pueda resolver las cuestiones planteadas, en los términos previstos en el número 2 del artículo 202 LRJS.

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2.- Asimismo, en relación con la incongruencia alegada, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, "una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo, ha establecido que "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de "las demandas y demás pretensiones", en el lenguaje de la época - 1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las "pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1.991 y 88/1.992)".

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1ª] . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000-RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

A su vez, en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece, con carácter general, que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho", precisándose que "la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"; reiterándose esa exigencia de motivación de las sentencias además en el artículo 97.2 LRJS, que ha sustituido al artículo 97.2 LPL, en que también se recogía la misma.

Además, tal como exige al artículo 209.3 de la L.O.P.J., en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiéndose exponer en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material ( SS. T.C. 31/1994, 191/1995, 60/1996 y 220/1997).

A tal efecto, y ya en el plano superior de legalidad constitucional, tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo las 159/92, 55/93 y 77/93, que "la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 120.3 CE), que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad", siendo también doctrina reiterada de dicho Tribunal que "la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 C.E., comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima -dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de los poderes públicos. Por ello, ésta es una exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 C.E., sino también con la primacía de la ley ( art. 117.1 C.E.) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional" ( S.T.C. 55/87 y 22/94).

Por ello, de no hacerlo así, conforme a lo que se desprende del propio artículo antecitado en la reiterada interpretación que la jurisprudencia da al mismo, se habrá de declarar la nulidad de actuaciones, anulando la sentencia recurrida.

Con todo, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la ley no ampara a quien con su negligencia o pasividad contribuye a su indefensión, que será por tanto formal pero no material ( SSTC 41/89, 145/90, 181/94 y 137/96, entre otras).

3.- En el supuesto ahora enjuiciado la representación de la recurrente viene a solicitar en este único motivo que se anulen las actuaciones por las razones que se indican, aduciendo al efecto, en síntesis, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, ya que no se pronuncia sobre los efectos de la caducidad de las actuaciones previas previstos en el artículo 8.2 del RD 928/1998, de 14 de mayo, y que lo que planteaba la demanda es que la ITSS no había practicado ninguna actuación de comprobación, limitándose a reproducir las efectuadas en el procedimiento caducado.

Añadiendo la recurrente, por un lado, que no se analizan en la sentencia los efectos de la caducidad del primer expediente, cuando el segundo se limita a reproducir el primero, que es el argumento jurídico planteado en la demanda; y, por otro lado, que en ningún momento ha invocado que no se pueda abrir un nuevo expediente una vez caducado el primero, sino que esa segunda actuación ha de tener una mínima autonomía y contenido, lo que no ocurre en este caso en el que la Administración se limita a copiar el primer acta de infracción sin realizar ninguna actuación distinta, más allá de informar a la ahora recurrente de que levantaba un nuevo acta. Indicando finalmente la recurrente que lo que planteaba y no resuelve la sentencia es que la validación del proceder de la Inspección de Trabajo equivaldría a vaciar de contenido el artículo 8.2 del RD 928/1998, convirtiéndose una supuesta garantía del procedimiento para el administrado en una carga de imposible justificación, puesto que el único efecto de la caducidad del expediente apreciada de oficio por la Administración sería de carácter puramente dilatorio, al habilitar que se levantara de nuevo la misma acta de infracción sin soporte en las nuevas actuaciones que exige la ley, no siendo admisible" la misma acta, basada única y exclusivamente en las mismas comprobaciones y actuaciones, que la propia norma establece claramente que no pueden ser tomadas como base para extender acta de infracción."

Pues bien, en el supuesto de autos se observa que en la demanda presentada se dice, en el apartado de HECHOS, lo siguiente:

"PRIMERO.- Que la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción con fecha 10 de octubre de 2018, a raíz, supuestamente, y según se refiere en la propia acta, de la citación a la empresa el día 31 de agosto de 2018 en dependencias de la Inspección de Trabajo.

Más allá de esa citación, en la que, según la propia Inspectora actuante refiere, se limita a entregar diligencia donde indica que la infracción no está prescrita, no se realiza ninguna actuación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ni visita, ni requerimiento de documentación, ni interrogatorio a la empresa, ni comprobación alguna, nada.

Como se observará, el acta de infracción es una reproducción literal, con puntos y comas, del acta I282017000382757, anulada por Resolución de 9 de mayo de 2018.

SEGUNDO.- Este acta I282017000382757 que la aquí recurrida reproduce, fue levantada el día 19 de septiembre de 2017, y notificada a mi representada con fecha 3 de octubre de 2017, y tenía su origen en la visita a la empresa por parte de la Inspectora actuante con fecha 3 de marzo de 2017, sin que entre esa fecha, y el levantamiento del acta se produjese ninguna otra actuación, lo que llevó a la Dirección territorial - Jefe de la Inspección a declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación, y por extensión del expediente administrativo, dejando sin efecto el acta de infracción.

TERCERO.- Volviendo al procedimiento administrativo aquí impugnado, con fecha 5 de noviembre de 2018 se presentó por esta parte escrito de alegaciones frente al acta de referencia, en el que se alegaba el fraude procesal cometido por la ITSS al no respetar los efectos de la caducidad de las actuaciones previas, de conformidad con el artículo 8.2 del RD 928/1998, de 14 de mayo, así como, con carácter subsidiario, la inexistencia de la cesión ilegal en la actividad subcontratada, así como la incompetencia de la ITSS para declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

TERCERO.- Frente a estas alegaciones la Inspección de Trabajo elaboró Informe de 21 de febrero de 2019 en el que se ratificaba en sus planteamientos sobre el fondo de la cuestión, es decir, sobre la existencia de elementos para apreciar una cesión ilegal de trabajadores, y proponía la confirmación del acta de infracción.

Ninguna referencia se realiza por la Inspectora actuante al problema relativo a la caducidad del expediente, a la falta de realización de actuación alguna por su parte que justifique el inicio de un nuevo expediente sancionador (falta de actuación que ni se niega, ni se combate), ni a la falta de competencia de la ITSS para determinar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- A la vista del referido Informe, trasladado a mi representada con fecha 18 de marzo de 2019, se presentó por esta parte escrito de nuevas alegaciones dando contestación al mismo, resaltando su incongruencia omisiva, al no aludir a las cuestiones principales planteadas en nuestro inicial escrito de alegaciones. Estas nuevas alegaciones se desestiman por medio de la Resolución modificatoria en su cuantía, pero confirmatoria en la procedencia de la sanción propuesta en el acta de infracción que dio lugar a nuestro posterior Recurso de Alzada.

En esta resolución, tampoco se hacía referencia alguna a la cuestión relativa a la caducidad del expediente sancionador previo que el actual se limita a copiar literalmente.

QUINTO.- Con fecha 29 de abril de 2019 se formula por parte de mi representada Recurso de Alzada frente a la Resolución del Director General de Trabajo que es desestimado por Resolución de 25 de mayo de 2022, más de tres años después, dictada por el Viceconsejero de Hacienda y Empleo, en la que se insiste en que las actuaciones previas declaradas caducadas tendrán el carácter de antecedente para las "sucesivas", pero ninguna referencia se hace a esas "sucesivas" actuaciones, simple y llanamente porque no han existido, ninguna actuación se ha llevado a cabo por la ITSS que fundamente este expediente sancionador, más allá de unas actuaciones caducadas que sólo pueden servir como antecedente, pero no como base y fundamento, como pretende la Administración."

Y más adelante, en el PRIMERO de los FUNDAMENTOS JURÍDICO MATERIALES, se señala lo siguiente:

"PRIMERO.- LA RESOLUCIÓN RECURRIDA NO RESPETA LOS EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LAS ACTUACIONES PREVIAS, DE CONFORMIDAD CON EL RD 928/1998, NI LA IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER NUEVA ACTA DE INFRACCIÓN SOBRE LA BASE DE ESAS MISMAS ACTUACIONES PREVIAS.

1.- Como hemos anticipado, el acta de infracción que da origen a la resolución ahora recurrida es una reproducción literal del acta I282017000382757, frente a la que, en su día, se formularon alegaciones por esta parte, y la cual fue dejada sin efecto al declararse la caducidad del expediente, por resolución de fecha 9 de mayo de 2018.

El artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (en adelante RD 928/1998), establece:

"Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes."

A la vista de este precepto, queda claramente determinado que las actuaciones previas caducadas no pueden servir para extender acta de infracción o de liquidación. A continuación, este mismo precepto parcialmente transcrito, establece:

"Ello, no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia."

2.- La Administración, en sus distintas resoluciones dictadas en este expediente ha obviado esta cuestión, que ya planteábamos en nuestro escrito de alegaciones, y reiterábamos en nuestras nuevas alegaciones ante el informe ampliatorio evacuado por la Inspectora actuante, y en el recurso de alzada desestimado por la Resolución que ahora se impugna, por el que debemos insistir en ella, a cuyo efecto, resulta procedente ver qué ha ocurrido en este caso.

Está claro que la hipotética infracción por la que se pretende sancionar a mi representada no habría prescrito, en la medida en que se trataría de una infracción en materia social, y éstas prescriben a los tres años, por lo que, datando los supuestos hechos incumplidores de febrero 17, no estarían prescritos al levantarse una nueva acta de infracción. Ahora bien, para volver a proponer una sanción, la Inspección de Trabajo deberá promover nuevas actuaciones, comprobar los hechos que hipotéticamente constituyen una infracción del ordenamiento laboral, tomando si se quiere las actuaciones previas como antecedente, y a partir de ahí, extender la correspondiente acta de infracción, así lo contempla expresamente la norma, que señala "decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas".

En lugar de ello, en el presente procedimiento no se han promovido nuevas actuaciones inspectoras, como se comprueba con la simple lectura del acta de infracción. Así, la inspectora actuante, se ha limitado a citar a mi representada el día 31 de agosto de 2018, e informarle, tal y como consta en la Diligencia levantada al efecto que ya obra en el expediente (además, por si la ITSS no la hubiese incorporado, ésta parte sí la aportó con su escrito de alegaciones), de las previsiones del artículo 8.2 del RD 928/1998. A partir de esa citación, y de la diligencia levantada recogiendo lo ocurrido durante la misma, se extiende el acta de infracción, que reproduce literalmente, en su encabezamiento, la diligencia de 31 de agosto, es decir, simplemente una norma, y en su cuerpo, el acta de infracción I282017000382757, insistimos, literalmente, con puntos y comas.

3.- En este sentido, una prueba adicional de que ninguna actuación posterior a las actuaciones previas caducadas se ha practicado, la encontramos a la hora de revisar la graduación de la sanción, en la que el criterio que se proponía, era observar como agravante el número de trabajadores afectados, "los 26 que a la fecha de la actuación inspectora prestaban servicios en el centro visitado", es decir, los 26 que el día 6 de febrero de 2017 se encontraban prestando servicios en el centro de trabajo de mi representada. Posteriormente, la resolución ahora recurrida revisa esta graduación, y fija un importe diferente para la sanción, pero sobre la base de exactamente el mismo criterio, apreciado en una actuación que había sido considerada caducada.

Realmente, más que como prueba adicional de que no se han practicado actuaciones posteriores a las caducadas, que entendemos sería una prueba innecesaria, puesto que basta la lectura del acta de infracción de las anotaciones marginales, y, en su caso, como máximo, contrastarla con la lectura del acta de infracción I282017000382757 (de la que también adjuntamos copia junto con nuestro escrito de alegaciones en su momento, y obrará en el expediente administrativo), esta cuestión sirve como muestra de que lo que se estaría utilizando para sancionar a mi representada son las actuaciones caducadas, puesto que sin ellas ni siquiera existirían criterios de graduación de la sanción.

4.- En definitiva, si se validase el proceder de la Inspección de Trabajo, como lo valida la resolución ahora recurrida, equivaldría a vaciar de contenido el artículo 8.2 del RD 928/1998 y lo que es peor, se habría convertido una supuesta garantía del procedimiento para el administrado, en una carga de imposible justificación, puesto que el único efecto de la caducidad del expediente, caducidad apreciada de oficio por la Administración, sería un efecto puramente dilatorio, porque se estaría habilitando a levantar de nuevo, la misma acta de infracción, sin soporte en las nuevas actuaciones que exige la Ley. No una nueva por los mismos hechos, que si estos no estuvieran prescritos es lo que consentiría el RD 928/1998, una vez realizadas las actuaciones inspectoras correspondientes, sino la misma acta, basada única y exclusivamente en las mismas comprobaciones y actuaciones, que la propia norma establece claramente que no pueden ser tomadas como base para extender acta de infracción.

La Administración está confundiendo lo que supone antecedentes, es decir, en este caso una circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores, con los hechos en sí mismos, que servirían para levantar la nueva acta de infracción. Es decir, no hay "hechos" que den lugar al acta de infracción, si no que se parte sólo de los antecedentes, proceder que no es el que ampara el ordenamiento.

Por todo ello, la resolución que desestima el recurso de alzada frente a la confirmación del acta de infracción vulnera las previsiones del RD 928/1998 y debe ser anulada, dejando a su vez sin efecto el acta de infracción que si bien modificándola en su cuantía, venía a confirmar."

Así, a la vista de lo actuado, lo cierto es que no le falta razón a la recurrente, en tanto en cuanto se ha de estar en el proceso necesariamente a la pretensión deducida en la demanda, y aquí se ha de subrayar que la acción se identifica conjuntamente, además de por los sujetos, por el "petitum" y la "causa petendi", lo que debe tenerse presente en todo caso a fin de delimitar el objeto del debate y no provocar a ninguna de las partes indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Y en el supuesto de autos se observa que la parte actora plantea en su demanda las cuestiones de referencia y, a pesar de ello, la sentencia recurrida no resuelve las mismas, limitándose a analizar, respecto a la caducidad, lo indicado en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución, en que concluye que no existe caducidad alguna, como tampoco prescripción, pero sin examinar lo planteado por la actora en la demanda presentada, que señala, en los términos indicados, que la ITSS no ha practicado ninguna actuación de comprobación y que se aparta de lo dispuesto en el artículo 8.2 del RD 928/1998. De suerte que, al no haberse resuelto en la sentencia tales cuestiones, no cabe duda de que se habría producido la incongruencia denunciada, lo que obliga a estimar este único motivo del recurso.

Y es que en el supuesto ahora analizado la sentencia aparece viciada de raíz en sus planteamientos, dándose en efecto las exigencias del artículo 193 a) LRJS, de infracción procesal y de existencia de la necesaria indefensión, prohibida por el art. 24 de la Constitución, y en consecuencia, conforme a dicho precepto y al artículo 202 de la propia Ley, procede acordar la nulidad de lo actuado desde el momento anterior a dictarse la sentencia, a los efectos de que por el mismo juzgador interviniente en el acto del juicio oral se proceda libremente ( art. 117.1 CE), haciendo uso en su caso de la facultad que le otorga el artículo 88.1 de la LRJS, a dictar nueva sentencia en congruencia con lo solicitado y en la que con arreglo a la prueba practicada se dé cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas, en los términos indicados. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de EVOLUTIO CLOUD ENABLER SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 43 de Madrid en fecha 21 de marzo de 2023, en los autos 680/2022, seguidos en virtud de demanda formulada contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en procedimiento de Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales, debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior a dictarse la resolución judicial recurrida para que por el juzgador de instancia se dicte una nueva en la que, con absoluta libertad de criterio, y en congruencia con lo solicitado, se dé contestación a las cuestiones planteadas por las partes, en los términos indicados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0616-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0616-23.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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