Sentencia Social 308/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 823/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Se somete a revisión en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid el 13 de mayo de 2023, en sus autos nº 904/2022, que desestimó la demanda deducida por Doña Miriam, dirigida frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A, en la que solicitaba la correspondiente prestación extraordinaria de desempleo en los periodos en que estuvo en inactividad (01/04/2020 al 01/06/2020; 27/02/2021 al 04/09/2021), y asimismo dejar sin efecto la resolución del SEPE por la que se la comunicaba la revocación extraordinaria de prestación de desempleo y la devolución de ingresos indebidos en la cantidad de 5.852,88 €.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de la actora (que ha sido impugnado por el SEPE) toma como base el apartado b) del artículo 193 LRJS, a fin de dar nueva redacción al hecho probado primero, para el que propone esta otra redacción alternativa:

"La actora, Doña Miriam, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa Air Europa, S. A. desde el día 2-VI-15, como Tripulante de Cabina de Pasajeros (TCP), en virtud de un contrato a tiempo parcial de jornada concentrada, de modo que permanece de alta en la Seguridad Social durante los 365 días del año, aunque la prestación efectiva de servicios se concentra en un período de 270 días al año, cuyas fechas varían y son fijadas por la empresa cada anualidad.

Constan como periodos de actividad de la actora los siguientes:

04/03/2019 al 26/02/2020

02/06/2020 al 26/02/2021

05/09/2021 al 31/12/2022

Constan como periodos de inactividad de la actora los siguientes:

29/11/2018 al 03/03/2019

27/02/2020 al 01/06/2020

27/02/2021 al 04/09/2021

27/04/2023 al 01/06/2023".

Admitimos la revisión , a la que no se ha opuesto ninguna de las dos codemandadas, al tener refrendo indubitado y fehaciente en el folio 152.

TERCERO.- En el segundo motivo, canalizado por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción de los artículos 22 y 25 del RDL 8/2020, 3 del RDL 9/2020 y 9.1 del RDL 30/2020.

Hace valer, después de reproducir el contenido de dichos preceptos denunciados, de los hechos declarados probados y de los que se deducen de ellos:

1.- La actora presta servicio para la empresa AIR EUROPA como Tripulante de Cabina de Pasajeros (TCP) en virtud de un contrato fijo a tiempo parcial de jornada concentrada, de modo que permanece de alta en la Seguridad Social durante los 365 días del año, aunque la prestación efectiva de servicios se concentra en un período de 270 días al año, cuyas fechas varían y son fijadas por la empresa cada anualidad.

2.- Desde el día 1 de Abril de 2020 la empresa AIR EUROPA viene aplicando a toda su plantilla de TCP un ERTE por fuerza mayor, por lo cual la Tesorería General de la Seguridad Social exonera en un 75% a la empresa del abono de la aportación empresarial.

3.- La empresa AIR EUROPA no incluyó desde el inicio del ERTE en sus solicitudes de prestación remitidas al SEPE a los trabajadores a tiempo parcial de jornada concentrada que se encontraban en sus períodos de inactividad (caso de la actora) incluyendo únicamente a los que estaban en período de actividad efectiva cuando se inició el ERTE en fecha 1 de abril de 2020.

4.- En Sentencia n° 171/2021, de 15 de julio, que consta en a autos, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, se declara la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 01/04/2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos, y el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE ( entre ellos la actora ), con efectos de 01/04/2020 y hasta que finalice su vigencia.

5.- En cuanto a los trabajadores que se encontraban en período de inactividad, la empresa les solicitó la prestación extraordinaria relativa a los trabajadores fijos discontinuos, prestación que percibieron hasta que el SEPE decidió que no les correspondía porque atendió a que no pertenecían al colectivo de trabajadores fijos discontinuos, solicitándoles la devolución de los ingresos indebidamente percibidos por tal concepto, como ha ocurrido en el caso de la actora, cuando se le solicita la devolución de ingresos indebidos en la cantidad de 5.852,88 €, sin desglose de las cantidades y concepto con lo que ello significa de indefensión hacia la trabajadora.

De acuerdo con los antecedentes anteriores entiende que a la actora, con categoría de TCP y contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada, se le debería de reconocer la correspondiente prestación de desempleo por su situación de inclusión en el ERTE FM presentado por la empresa en su día, pero no solo por los periodos de actividad, sino también para sus periodos de inactividad. Y ello por cuanto:

-La empresa formuló en fecha 7 de enero de 2021, respecto de 244 trabajadores, una solicitud colectiva de prestación extraordinaria por desempleo, establecida por el artículo 9.1 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, incluyendo a los TCP afectados.

-El precitado artículo reconoce el derecho a la prestación extraordinaria por desempleo, no solamente a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo sino también a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectados, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad, por lo que considera que los TCP de la compañía AIR EUROPA con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y jornada concentrada estarían incluidos dentro de su ámbito de aplicación, al cumplir todos los requisitos anteriormente expuestos.

Continúa diciendo que para revocar la prestación se apoya la entidad gestora, y así lo defendió en la vista oral, en que la sentencia de conflicto colectivo de la Audiencia Nacional de la que trae causa la inclusión de este tipo de trabajadores en el ERTE no se pronunció sobre el derecho de éstos de percibir desempleo durante los periodos en los que no se había concentrado la actividad, y que es de aplicación lo dispuesto en la STS nº 646/2021 de 23 de junio (rec. 877/2020), dictada en unificación de doctrina, en la que se denegaba el derecho de una trabajadora contratada a tiempo parcial que realiza la totalidad de la jornada concentrada en determinados días del año a percibir prestación de desempleo durante los periodos de inactividad; que la STS analiza el supuesto de hecho de una trabajadora similar a la de la actora (contrato indefinido a tiempo parcial con concentración de prestación de servicios en un periodo fijado por la empresa), y declara que la trabajadora no tiene derecho a la percepción de la prestación de desempleo en los periodos en los que no tiene concentrados sus servicios, porque no se encuentra en ninguna situaciones contempladas en la norma como situación legal de desempleo para causar derecho a tal prestación, esto es, que al no haberse producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada, y siendo su contrato indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el período de parcialidad convenido, no genera situación legal de desempleo total ni parcial.

Pero en el caso que nos ocupa, y a criterio de la recurrente, la prestación de desempleo por ella pretendida no tiene su origen en la misma causa a la que se refiere la STS, esto es, en la finalización del periodo de actividad acumulada, que había sido asimilada a la causa del art. 267.1 d) LGSS, sino en la previa suspensión de su contrato de trabajo como consecuencia de la afección a un ERTE FM COVID, sin que en ese momento se hubiera hecho efectivo el periodo de parcialidad convenido con la empresa.

Añade que la STS de 23-06-2021 argumentaba que no había habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo, y añadía que si su contrato era indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se generaba situación legal de desempleo. Sin embargo, en el presente caso nos encontramos ante una trabajadora a la que la empresa había fijado como periodo de actividad concentrada de su jornada parcial el comprendido entre el 02.06.2020 a 26.02.2021, que en fecha 01.04.2020 se ve afecta a un ERTE suspensivo por FM (en ejecución de la SAN de 15-7-21), y a la que de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 del RD Ley 8/2020 le corresponde prestación de desempleo durante todo el periodo al que se extienda la suspensión de su contrato; que dicho precepto, relativo a las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23, recoge en su apartado 1 a) un mandato dirigido al SEPE en orden al reconocimiento de las prestaciones por desempleo de las personas trabajadoras incluidas en un ERTE suspensivo con causa en FM derivada de la COVID19, sin que exista amparo legal para reducir unilateralmente la prestación a los periodos en los que la empresa habría concentrado la jornada de la trabajadora, más aún cuando en dichos periodos la prestación de desempleo que se abona corresponde a la base reguladora que viene determinada por la parcialidad de su jornada. Tampoco existe base legal ni convencional para ampliar la base reguladora al 100% en los periodos de concentración de jornada como alternativa al abono de la prestación durante toda la vigencia del ERTE.

Por último, señala que, aun en el hipotético supuesto de considerar la situación ahora debatida asimilable a la resuelta en la STS de 23.06.2021 (lo que niega) incluso excluyendo la normativa de urgencia- del art. 267.1 b) 1ºLGSS)- la trabajadora, a la fecha del inicio de la suspensión del contrato de trabajo (01.04.2020) no había realizado ningún porcentaje de su jornada concentrada, pues en virtud de comunicación de la empresa de fecha 24.01.2020 dicha jornada concentrada se había fijado entre el 02.06.2020 a 26.02.2021.

Termina por suplicar se dicte sentencia por la Sala en la que, con estimación del recurso, revoque la de instancia y declare reconocer a la actora la correspondiente prestación extraordinaria de desempleo en los periodos en que haya estado en inactividad (01/04/2020 al 01/06/2020; 27/02/2021 al 04/09/2021), y asimismo declare dejar sin efecto la resolución notificada a la actora de fecha 15 de junio de 2022 (en realidad es de fecha 19 de julio de 2022, folio 22 vuelto) por la que se la comunicaba la revocación extraordinaria de prestación de desempleo y la devolución de ingresos indebidos en la cantidad de 5.852,88 €.

CUARTO.- Al recurso se ha opuesto el SEPE argumentando que los tripulantes de cabina con contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada que se encontraban en esos periodos de inactividad, cuando no se encontraban trabajando, no fueron incluidos en el ERTE COVID de la empresa y dicho colectivo planteó conflicto colectivo y se dictó Sentencia de la Audiencia Nacional citada en la demanda, condenándose a la mercantil a la inclusión de los trabajadores de cabina indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada a que fuesen incluidos en el ERTE de FM cuando no estuvieran prestando servicios efectivos por coincidir con el periodo de inactividad. Dicha sentencia no reconoce las prestaciones por desempleo, sólo reconoce el derecho a ser incluidos en el ERTE a los trabajadores que estuvieran en periodos de inactividad en la fecha de afectación y estima que el SEPE carece de legitimación para soportar las pretensiones de la demanda (fundamento derecho sexto de la sentencia) y deja a criterio de la entidad gestora si tienen derecho a percibir las prestaciones por desempleo durante esos periodos de inactividad; que ha procedido al abono de la prestación por desempleo por ERTE COVID durante los periodos de actividad y que ha sido afectado por el ERTE según las comunicaciones de la empresa; que no abona los periodos de inactividad por cuanto la parte actora tiene un contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada de su jornada anual, en el que trabaja 270 días y 90 días no trabaja, por tanto, si en el año 2020 y 2021 se le ha abonado por la empresa los días que trabajó y por la entidad gestora la prestación por desempleo hasta esos 270 días que ha estado suspendido su contrato, ha de entenderse se ha abonado la totalidad de su jornada laboral que mantiene con la empresa y, ello porque el objetivo de las prestaciones por desempleo es la protección de las personas trabajadores y proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas dejadas de percibir cuando, entre otras, vean suspendido su contrato, tal y como establece el art. 262 LGSS. En esos 90 días que la parte actora se encuentra en inactividad, no trabaja porque su jornada ha sido concentrada y no percibe remuneración por que entre ambas (trabajador y empresa) se ha pactado percibir la remuneración en los periodos concentrados y no los percibe durante los 12 meses del año. Además, no ha visto suspendido su contrato ya que la parte actora ya ha realizado la totalidad de su jornada porque se ha concentrado, no estando en situación legal de desempleo.

Refiere a continuación las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, nº 646/2021, recurso de casación para unificación de doctrina 877/2020 y la de 22 de marzo de 2023, sentencia 219/2023, recurso de casación de unificación de doctrina 2586/2020, en la que una trabajadora de AIR EUROPA con el mismo contrato que la parte actora solicita la prestación por desempleo en los periodos de inactividad y el Alto Tribunal no considera en situación legal de desempleo a la trabajadora cuando ha realizado la totalidad de su jornada, que como se ha pactado es una jornada concentrada. Por tanto, la parte actora en los periodos de inactividad y que está incluido en el ERTE de fuerza mayor no se encuentra en situación legal de desempleo ya que en ese periodo de inactividad su contrato no se encuentra ni suspendido ni extinguido ni reducido y ello porque YA HA REALIZADO SU JORNADA ANUAL y, en ese periodo el trabajador ni trabaja ni percibe remuneración por parte de la empresa y por tanto no le corresponde percibir prestación por desempleo como consecuencia de su inclusión en el ERTE. La normativa dictada durante la pandemia es una normativa de urgencia, pero en cuanto a la naturaleza y dinámica del derecho se remite a lo regulado en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. No hay que olvidar cual es objeto de las prestaciones por desempleo que es la protección de las personas trabajadoras y proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas dejadas de percibir cuando, entre otras, vean suspendido su contrato. La parte actora mantiene un contrato con la jornada concentrada y, durante esa jornada concentrada ha tenido suspendido su contrato y, por tanto, se debe abonar la prestación por desempleo durante el periodo que no ha tenido trabajo efectivo como consecuencia de la pandemia, no como se pretende de contrario durante todo el año, incluyendo la parte en el que la parte actora no trabaja, conforme a la calificación de su contrato.

En definitiva, para el SEPE no existe situación legal de desempleo; entender lo contrario implicaría que se percibiría desempleo y salario al mismo tiempo, siendo el salario percibido -de modo anticipado por la acumulación del tiempo de trabajo- a su vez generador del derecho a las prestaciones de desempleo lo cual supone una situación de incompatibilidad del art. 282.1 LGSS. Para concluir, el contrato de la actora no es de fijo discontinuo en fecha cierta, por cuanto en dicha modalidad de trabajo la finalización de la temporada conlleva el pase a suspensión del contrato que no vuelve a reanudarse hasta la fecha prevista en el mismo como inicio de nueva temporada sin necesidad de llamamiento; en el presente caso el contrato de la actora es fijo y con jornada anual, es decir, no se suspende en ningún momento sino que la jornada anual pactada, parcial por ser inferior a la ordinaria en la empresa o sector de actividad, se concentra su ejecución en un tiempo determinado pero se mantiene en alta y con cotización como si estuviera trabajando el resto de la anualidad en que no se prestan servicios efectivos por haber sido prestados ya con anterioridad y percibida la retribución anual. En esos 90 días que la parte actora se encuentra en inactividad, no trabaja porque su jornada ha sido concentrada y no percibe remuneración por que entre ambas (trabajador y empresa) se ha pactado percibir la remuneración en los periodos concentrados y no los percibe durante los 12 meses del año.

QUINTO.- A la hora de resolver el presente motivo hemos de estar, por una elemental razón de coherencia y seguridad jurídica, a las recientes sentencias de esta Sección de Sala de 4 de octubre de 2023,recurso 168/2023, y 10 de noviembre de 2023, recurso 300/2023, abordando idéntica temática a la aquí planteada.

En la primera de las resoluciones citadas señalamos que:

"(...) ..La consecuencia es que, como ha señalado el TS en su Sentencia 23 de junio de 2.021 no puede considerarse que en los períodos de inactividad estos trabajadores se encuentren en situación de desempleo. Esto es lo primero que aborda el Alto Tribunal: fijar si un trabajador que se encuentra en un período de inactividad por tener concentrada su jornada a tiempo parcial en una serie de días al año se encuentra en situación legal de desempleo durante los periodos de inactividad a los efectos previstos en el artículo 267 de la LGSS y concluye que, dado que continua en alta y se cotiza por él no puede predicarse que esa inactividad tenga el efecto de generar prestación por desempleo...

...en ningún caso puede entenderse que el hecho de que se apruebe un ERTE por COVID altere el fundamento básico de la prestación que ahora se solicita y que es estar en situación legal de desempleo.

Es más, si examinamos la normativa vigente a raíz de la pandemia, en concreto el artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se debe concluir que efectivamente se ha ampliado el ámbito subjetivo de los beneficiarios por desempleo previsto en el artículo 264 de la LGSS estableciendo el derecho a desempleo por esta causa a personas tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo o personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente. Sin embargo, esta ampliación no recoge el supuesto del trabajador (contrato a tiempo parcial) siendo lógico puesto que no se encuentra en desempleo en los períodos de inactividad...".

A idéntica solución llega la Sección 4ª de este tribunal de 30 de noviembre de 2023, recurso 466/2023:

"En esencia entendemos que cuando se trata de trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial y con períodos de trabajo concentrados, en los cuales el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo.

La situación del recurrente es de trabajador con contrato indefinido fijo a tiempo parcial( del 74%) con jornada concentrada en determinados meses siendo su protección asimilada al trabajador a tiempo completo ( art. 245 LGSS ) existiendo una remisión legal del art. 270.1 LGSS a la norma reglamentaria en relación con el periodo de cotización en supuestos de trabajo a tiempo parcial y la norma reglamentaria el RD 2064/95 de 22 de diciembre en su art. 65.3 señala: "Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas: 1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.

2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.

3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.

4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas.

5.ª Asimismo, la Administración de la Seguridad Social podrá efectuar de oficio las liquidaciones de cuotas y acordar las devoluciones solicitadas que sean procedentes, en especial, en los supuestos de extinción de la relación laboral de estos trabajadores con contrato a tiempo parcial por jubilación ordinaria o anticipada, por reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente, por fallecimiento o por cualquier otra causa, con la consiguiente baja en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social y cese en la obligación de cotizar."

LA normativa expuesta prevé la situación del actor de forma concreta y específica y ello conlleva que se mantiene en alta y cotizando y el tiempo de trabajo desempeñado acumuladamente se entiende que es tiempo cotizado prorrateado por lo que no existe situación legal de desempleo, entender lo contrario implicaría que se percibiría desempleo y salario al mismo tiempo, siendo el salario percibido -de modo anticipado por la acumulación del tiempo de trabajo- a su vez generador del derecho a las prestaciones de desempleo lo cual supone una situación de incompatibilidad del art. 282.1 LGSS .

Partiendo de las anteriores consideraciones, se impone la conclusión de que el actor, por su tipo de contrato, no se encontraría en situación legal de desempleo a los efectos de acceder a la prestación que solicita. En esta circunstancia, incide de forma contundente la decisión de la AN en la sentencia referida, que al establecer que "los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .

Al condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 ", pudiera parecer que llevaría a la estimación de la pretensión de los actores, pero la peculiaridad de su contrato y la de las medidas covid llevadas a cabo por el Legislador para atender tan excepcional situación, a la luz de los preceptos dictados al respecto y que examinaremos, nos llevan a una conclusión contraria a la pretendida por el recurrente, porque en las referidas previsiones normativas sobre el desempleo en ERTE Covid 19 no formaba parte del Legislador excepcional la intención de atender a este específico contrato, que, por otro lado, había sido objeto de estudio y conclusión por parte de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su momento, en el sentido anteriormente expuesto, concluyendo que cuando se trata de personal indefinido a tiempo parcial con contrato concentrado no se está en situación legal de desempleo en los periodos de inactividad con jornada cumplida.

Por otro lado, se impone, a la luz de los antecedentes expuestos, que el contrato del actor tampoco es fijo discontinuo en fecha cierta, por cuanto en dicha modalidad de trabajo la finalización de la temporada conlleva el pase a suspensión del contrato que no vuelve a reanudarse hasta la fecha prevista en el mismo como inicio de nueva temporada sin necesidad de llamamiento.- Se trata por el contrario de una contrato fijo y con jornada anual, es decir, no se suspende en ningún momento sino que la jornada anual pactada, parcial por ser inferior a la ordinaria en la empresa o sector de actividad, se concentra su ejecución en un tiempo determinado pero se mantiene en alta y con cotización como si estuviera trabajando el resto de la anualidad en que no se prestan servicios efectivos por haber sido prestados ya con anterioridad, percibida la retribución anual.

Por último, enfrentados a una tercera conclusión, que resuelva la conformidad o no del fallo recurrido con las normas denunciadas y la pretensión ejercitada en la demanda, hemos de valorar la incidencia que la legislación dictada por el COVID ha tenido y sin con ella se ha de variar la normativa aplicar en materia de desempleo.

Para llegar a la conclusión desestimatoria, partimos, del art. 22 del RDL 8/2020 y del art. 25 de medidas extraordinarias en materia de protección de desempleo de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.

En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.

3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.

En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:

a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.

b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.

5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.

6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.

El actor tenía la jornada concretada en unos meses, que es el periodo de actividad, no prestó servicios desde 22 de diciembre de 2020 al 30 de junio de 2021, como no pudo reincorporarse a su actividad por el COVID, el SEPE le abonó la prestación de desempleo durante el periodo de actividad programados en que debía trabajar y no lo hizo a consecuencia del ERTE, no le ha abonado los correspondientes al tiempo de inactividad.

En el periodo de inactividad no estamos ante suspensión del contrato del actor o reducción de la jornada no se le suspende el contrato o reduce la jornada porque sigue en la misma situación que si no hubiera acaecido la situación de Covid".

SEXTO.- A la vista de cuanto antecede se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas, dada la condición con que litiga la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,