Sentencia Social 441/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 165/2023 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Las cuestiones suscitadas en los dos recursos de suplicación interpuestos tanto por la parte actora como por el Ayuntamiento de Madrid frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de 11 de noviembre de 2022, en el procedimiento nº 631/2022, se ciñen a determinar , por una parte, si la trabajadora tiene derecho la adaptación de jornada por conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y a su distribución en turno de mañana, a jornada completa, en lugar del turno de tarde con horario de 15:00 a 22:00 horas de lunes a viernes, contando con reducción de jornada por guarda legal realizando horario de 15:00 a 19:00 horas de lunes a viernes; y, de otra, si se ha vulnerado su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo con derecho a ser indemnizada.

SEGUNDO.- A la primera cuestión la sentencia recurrida ha dado una respuesta favorable a la pretensión actora después de un detallado y minucioso estudio de los artículos 37.6 y 38.4 ET indicando que la actora es madre de los menores Pablo y Belinda, nacidos el NUM000 de 2014 y el NUM001 de 2020 respectivamente, residiendo con ellos en la localidad de DIRECCION004; que la demandante es madre soltera de la menor Belinda, y en Convenio regulador de 20 de diciembre de 2018 suscrito entre la demandante y el progenitor paterno don Romualdo se atribuye a la demandante la guarda y custodia del menor Pablo; que la menor Belinda está escolarizada en Escuela Infantil, en horario de 13:30 a 18:30 horas; que nos encontramos ante dos menores, Pablo de 8 años y Belinda de muy corta edad, 2 años, residiendo con la demandante, que es madre soltera de la menor Belinda, por lo que, ponderando la corta edad de la misma, y el horario de la demandante en turno de tarde, se coligen las necesidades de conciliación alegadas por DOÑA Tomasa que le han llevado a reducir su jornada 3 horas diarias a fin de poder atender a los menores; que si bien en el acto de la vista se alega por el Ayuntamiento de Madrid la mayor afluencia de ciudadanos a la instalación deportiva por las tardes, aludiendo a un sobredimensionamiento de la mañana y la mayor necesidad de contar con enfermero ATS-DUE por la tarde, sin embargo nada se aporta a los autos sobre los horarios de mayor asistencia de personas utilizando las instalaciones deportivas en el centro en horario de tarde; que examinando la documental se colige que el Centro Deportivo Municipal DIRECCION000, donde presta servicios la demandante, tiene horario de apertura de 08:00 a 22:30 horas, recogiendo la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) dos puestos de Enfermero/a ATS/DUE, uno en turno de mañana y otro en turno de tarde; que obra en autos Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Madrid del Distrito de DIRECCION001 a fecha 31 de marzo de 2022 y 30 de junio de 2022, Distrito de DIRECCION005 a fecha 30 de junio de 2022, Distrito de DIRECCION006 DIRECCION007 a 30 de junio de 2022, Distrito de DIRECCION008 DIRECCION009 a 30 de junio de 2020, Distrito de DIRECCION003 a 30 de junio de 2022, Distrito de DIRECCION010 a 30 de junio de 2022, Distrito de DIRECCION027 a 30 de junio de 2022, Distrito DIRECCION033 a 30 de junio de 2022, Distrito DIRECCION031 a 30 de junio de 2022, constatándose en relación al centro Piscina DIRECCION011, del Distrito DIRECCION001, que existe vacante el puesto de Enfermero/a "Jornada completa mañana" tanto a fecha 30 de marzo de 2021 como a fecha 30 de junio de 2021 (al folio 60 y 592). Constando asimismo en el Distrito de DIRECCION006 DIRECCION007 la Instalación Deportiva DIRECCION017 con 5 Enfermeros/as, apareciendo vacante el puesto de jornada completa mañana, al folio 102 y 415. Asimismo está vacante el puesto de jornada completa mañana de la Instalación Deportiva PLAYA000 del Distrito de DIRECCION003 (al folio 161 y 648); que si bien se alega por el AYUNTAMIENTO DE MADRID el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo del personal laboral de las instalaciones deportivas municipales de 30 de marzo de 2011 suscrito entre el Ayuntamiento de Madrid y organizaciones sindicales, regulando la cobertura de vacantes dotadas, indicando que antes de su cobertura interina será ofertado el cambio de turno al personal laboral fijo, adjudicándose en función del criterio de la antigüedad del personal que opte al mismo, no se ha aportado a los autos ninguna relación de las vacantes, ni de los trabajadores que se encuentran en espera de cambio de turno de tarde a turno de mañana que cuenten con mayor antigüedad que la demandante, lo que hubiera permitido poder valorar al número de trabajadores pendientes de cambio de turno, los centros deportivos a los que afectan, y la antigüedad de los mismos en relación con la demandante; que en la presente litis no se acreditan las necesidades organizativas alegadas por el Ayuntamiento de Madrid, por cuanto como ha quedado dicho nada se aporta en relación a los trabajadores con mayor antigüedad que han solicitado cambio de turno, constando distintas vacantes en la relación de puestos de trabajo (RPT) de la categoría de la actora ATS/DUE en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento en turno de mañana.

Y, más adelante, con apoyo en sentencias de esta Sala de suplicación de Madrid examinando casos análogos de la plantilla de trabajadores del Ayuntamiento, prosigue su argumentación así:

" (..) atendiendo a las necesidades de la demandante que es madre soltera de la menor Belinda, próxima a cumplir 2 años de edad, y ostenta la guarda y custodia del menor Pablo de 8 años, residiendo con los dos menores, no pueden obviarse las necesidades de conciliación de la misma, no constando que por la demandada se hayan agotado todas las posibilidades para poder adaptar la jornada de trabajo de la demandante. No constando que se hayan indagado todas las posibilidades razonables de realizar los ajustes necesarios, encontrándonos con numerosas instalaciones deportivas en las que prestan servicios trabajadores con categoría profesional de Enfermero/a ATS DUE. Así las cosas, y valorando que la situación e la demandante no es la misma que presentaba en el año 2017 cuando solicitó la adaptación siendo denegada, y desestimada la demanda por Sentencia de 31 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid , constando en la actualidad con una hija de 2 años de edad, debe ponderarse que la prestación de servicios en turno de tarde afecta a las necesidades de cuidado de los menores.

Ello expuesto, aun partiendo de que el derecho a la conciliación de la vida personal familiar y laboral no es un derecho absoluto para el/la trabajador/a, en tanto que puede colisionar con necesidades organizativas de la entidad empleadora; atendiendo a las circunstancias del caso concreto prima la vertiente constitucional del derecho de conciliación de la vida personal y familiar y la laboral, encontrándonos ante dos menores de 8 y 2 años, lo que llevó en su día a la demandante a mantener la reducción de jornada de la que ha venido disfrutando, con reducción de salario, para poder atender a los menores. Y no estimándose la adaptación solicitada irrazonable o desproporcionada; debe estimarse la pretensión de la parte actora en cuanto a adaptación a turno de mañana a jornada completa".

En cuanto a la segunda cuestión discutida, sobre si se ha vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación de sexto, considera la iudex a quo que la denegación de cambios de turno por conciliación de la vida personal, familiar y laboral no tiene lugar únicamente en el caso de la demandante, sino también en relación a otros trabajadores, coligiéndose de la demanda que a su anterior pareja, progenitor paterno del menor Pablo, también le fue denegada. En fin, que a criterio de la sentencia recurrida no se aporta por la parte actora indicios de que en otras peticiones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con cambio de turno, se haya accedido a la pretensión, y correspondiendo a la demandante que invoca la vulneración de derechos fundamentales realizar una actividad alegatoria precisa y concreta en torno a la existencia de indicios de discriminación, sin que el hecho de la denegación del cambio de turno implique de suyo un indicio de discriminación, por lo que desestima dicha pretensión.

TERCERO.- Principiando la Sala por razones de orden metodológico a examinar el recurso del Ayuntamiento de Madrid el mismo se compone de un exclusivo motivo con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 37 CE (vulneración del derecho a la negociación colectiva), artículo 31.b del EBEP, así como por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, pivotando su discurso argumentativo en 12 puntos que se resumen así: (las negritas son suyas)

1.- A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, de 25 de julio de 2006, y, de conformidad con las Disposiciones Transitorias mantienen vigentes de forma provisional determinados preceptos del Convenio de origen relativos a materias concretas, en tanto se establecen una regulación definitiva. Asimismo, resultan aplicables las disposiciones del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022, si bien, según su Disposición Derogatoria se mantienen vigentes las previsiones convencionales y/o acuerdos de interpretación o desarrollo que regulen materias no reguladas por este Texto en los términos establecidos en los mismos. Por último, es de aplicación el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020 de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral de Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos, aprobado por el Acuerdo de 29 de octubre de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid.

2.- Consta en los autos informe a la Secretaría del Distrito de DIRECCION001, remitido por el Director del Centro Deportivo Municipal DIRECCION000, en el que se concreta lo siguiente:

La RPT actual del CDM DIRECCION000 es la siguiente:

Puesto: NUM002. Enfermero/a Laboral fijo Jornada completa Turno mañana Puesto: NUM003. Enfermero/a Laboral fijo Jornada completa Turno tarde

Aclaraciones sobre plantilla real:

-La titular del puesto NUM002 de turno de mañana, se encuentra en situación de jubilación parcial cuyo periodo no activo está cubierto por otra enfermera con contrato de relevo.

- En el centro presta servicio otro enfermero de turno de mañana con una movilidad desde el CDM DIRECCION002 del Distrito de DIRECCION003 con motivo del cierre de dicho centro por obras.

Asimismo señala:

A).- La titular del puesto NUM002 de turno de mañana, se encuentra en situación de jubilación parcial cuyo periodo no activo está cubierto por otra enfermera con contrato de relevo.

B).- En el centro presta servicio otro enfermero de turno de mañana con una movilidad desde el CDM DIRECCION002 del Distrito de DIRECCION003 con motivo del cierre de dicho centro por obras.

Asimismo, señala que:

"Desde el día 01-09-2021 disfruta de una reducción de jornada de tres horas (de 19:00 a 22:00 horas).

En la RPT del centro no existe vacante de su categoría en turno de mañana. En cualquier caso, la Dirección del CDM DIRECCION000 no tiene competencias para modificar las condiciones contractuales de los/as trabajadores/as que prestan servicio en el mismo.

El artículo 19 sobre servicio de asistencia sanitaria del Decreto 80/1998 de 14 de mayo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid establece que las "Piscinas que en su conjunto sumen hasta 500 metros cuadrados de lámina de agua, dispondrán de material de primeros auxilios y pequeño material de curas".

La piscina del CDM DIRECCION000 tiene una superficie inferior por lo que no es obligatoria la presencia de personal sanitario para su funcionamiento. La presencia, o no, de personal sanitario no compromete la apertura, prestación y continuidad del servicio de piscina. De hecho, el punto 2 del Anexo I del Protocolo de Actuación en caso de accidente indica que "En caso de no existir personal sanitario se procederá a realizar el Protocolo de activación del SAMUR ".

Desde el punto de vista organizativo, y dada la distribución de la demanda, que es mayoritaria en turno de tarde, no se encuentra lógico concentrar en el turno de mañana, que es el de menos afluencia de público, todos los puestos del personal sanitario del centro.

C).- En cuanto a la normativa aplicable al caso que nos ocupa, el cambio de turno se encuentra regulado en el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo del personal laboral de las Instalaciones deportivas municipales, que establece un procedimiento de cambio de turno voluntario exclusivamente para el personal fijo. El procedimiento tiene que iniciarse mediante solicitud dirigida, a través de Registro, al Coordinador General de Recursos Humanos, según establece el BOAM nº 6439 de 25 de mayo de 2011 (Anexo II del Acuerdo de 19 de mayo de 2011).

El tenor literal del apartado Tercero.2 de dicho Acuerdo es el siguiente:

" 2. CAMBIOS DE TURNO VOLUNTARIOS

Con el fin de posibilitar la movilidad continuada del personal fijo, antes de la cobertura interina de los puestos vacantes y sin perjuicio del concurso de traslados, se acuerda instaurar la posibilidad de un cambio de turno voluntario, de carácter definitivo, en los términos establecidos en Anexo II. Teniendo en cuenta que la resolución del concurso de traslados a que se refiere el número 1 anterior, va a generar vacantes, siempre que éstas resulten de imprescindible cobertura se acuerda que, antes de su provisión interina, se atiendan las peticiones de cambio de turno voluntario formuladas en los términos establecidos en el Anexo II."

D).- Del art. 34.8 del ET se evidencia que el derecho que nos ocupa no es un derecho absoluto del trabajador que deba suponer en todo caso la concesión automática del mismo por el mero hecho de su solicitud, sino que puede ser rechazado en base a circunstancias objetivas por parte del empleador. Dadas las dificultades organizativas que se producirían en cualquier instalación deportiva municipal, si se concedieran todos los cambios de turno que se solicitan, es por lo que se establece un procedimiento para personal fijo en el que se respeta un riguroso orden de antigüedad según se van produciendo las vacantes, garantizando con ello la imparcialidad de la decisión de otorgamiento y la correcta prestación de los servicios municipales.

E).- Existen circunstancias objetivas que impiden acceder a la multitud de instancias que se reciben en el Servicio de Gestión y Provisión de Personal Laboral solicitando el cambio de turno a la mañana.

F).- La problemática del Ayuntamiento respecto a la gran cantidad de trabajadores que solicitan el cambio al turno de mañana se ve reflejado en el hecho de que la Subdirección General de Gestión de Personal tiene una lista de espera para el cambio de turno a la mañana. Esto es debido a que el grueso de los trabajadores, solicitan de forma masiva la prestación de sus servicios en el turno de mañana, mientras que prácticamente ninguno lo hace para la tarde.

Así, consta que a la solicitud presentada por la actora se da respuesta informándola, las solicitudes de cambio de turno se atienden por riguroso orden de antigüedad según se van produciendo las vacantes, garantizando con ello la imparcialidad del procedimiento y la correcta prestación de los servicios municipales. Usted se encuentra en el listado correspondiente a su categoría, y en el día de la fecha, ocupa la posición número 9. El criterio que se tiene en cuenta para la antigüedad es el del momento en que adquiere su condición de empleada laboral fija, que en su caso es de 25/03/2009.

G).- Es preciso poner de relieve que en el Ayuntamiento de Madrid, y más concretamente desde la Subdirección General de Gestión de Personal, se respetan todos los derechos reconocidos a los trabajadores en las distintas normativas, fomentando la aplicación de los mismos y contando con un amplísimo número de trabajadores que disfrutan en la actualidad de permisos, reducciones de jornada, flexibilidad horaria así como de cambios de turno (siempre respetando los criterios establecidos para ello y dentro de la legalidad vigente). Esta Unidad considera que la denegación de la petición de la actora no contraviene ningún precepto legal, como tampoco ninguno relacionado con la normativa reguladora de la igualdad entre mujeres y hombres o el derecho de los trabajadores a conciliar su vida privada y laboral.

H).- Debido a la reciente entrada en vigor del Real-Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificativa del artículo 34.8 del ET, no existe aún una doctrina jurisprudencial abundante al respecto, si bien varias sentencias -que luego referencia extractando parte de su contenido- ya han puesto de manifiesto que no todas las peticiones planteadas deben ser automáticamente concedidas, sino que la empresa puede demostrar y justificar que tal petición supone un problema organizativo/productivo.

I).- Cuando la Administración Pública se constituye en empleadora, por aplicación del principio de legalidad, los procedimientos relativos a la provisión de puestos y movilidad de los trabajadores, requiere de la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos.

Así, el procedimiento para el cambio de turno para el personal de las Instalaciones Deportivas Municipales está recogido en el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid que regula las condiciones y criterios a seguir, y que se ha alcanzado en virtud de la negociación colectiva, con el concurso de traslados y, especialmente, el cambio de turno voluntario.

Por ello, la pretensión de conseguir mediante vía judicial una modificación de su turno y jornada de trabajo, al margen del procedimiento acordado equivale a una solicitud tácita de modificación de acuerdos alcanzados en el seno de la negociación colectiva.

Y así se constata la vulneración del derecho a la negociación colectiva del Ayuntamiento de Madrid y la clara vulneración del artículo 34.8 ET en su verdadero alcance y significado.

Por tanto, la pretensión de la demandante reconocida por la sentencia impugnada supone una alteración indebida tanto del ámbito competencial de la Administración Municipal como de la propia negociación colectiva, definida en términos del propio EBEP (art. 31.2) como el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública.

J).- El Acuerdo- Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 regula en su artículo 12 la flexibilidad horaria, en su artículo 15 establece diversos permisos para la conciliación de la vida laboral y familiar y el artículo 16 la reducción de jornada, remitiendo al articulado texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, aunque no el cambio de turno.

K).-La jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina ha establecido claramente que, a diferencia de otros derechos como la reducción de jornada, expresamente previstos para atender las situaciones de conciliación de la vida familiar y laboral, el cambio de turno no está previsto en las normas como derecho indiscutido del trabajador y por tanto, su regulación debe quedar en el ámbito de la negociación entre empresario y trabajadores, a nivel colectivo o individual.

L).- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, condiciona el uso del derecho a modificar la distribución de la jornada de trabajo por conciliación familiar a los términos en que se establezca en los Convenios Colectivos.

CUARTO.- Saliendo al paso del recurso del Ayuntamiento la parte actora en su escrito de impugnación hace valer básicamente que no ha pretendido la corporación municipal modificar los hechos probados de la sentencia, introduciendo hechos que no constan en la relación de probanzas; que se insiste en el recurso en la existencia de un acuerdo de 19 de mayo de 2011 que regula el cambio de turno de los trabajadores de Instalaciones deportivas. Sin embargo dicha norma no puede ser aplicable a las solicitudes de adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores pues, de acuerdo con lo establecido en su estipulación Tercera.2, regula cambios de turno voluntarios del personal fijo para la cobertura de puestos vacantes; que no puede, por tanto, ser una norma aplicable a la solicitud de la actora, no sólo porque es un acuerdo de 19 de mayo de 2011, muy anterior al Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que modificó el art. 34.8 del E.T., sino porque no puede considerarse que sea ese Acuerdo el referido en el art. 34.8 E.T.: "En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo", ya que significaría colocar en condiciones de igualdad la conciliación de vida personal, familiar y laboral (con derechos constitucionales vinculados a ella) con derechos laborales generales y regulados para todos los trabajadores con independencia de sus necesidades o no de conciliación familiar; que conforme al art. 14.j del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público:

"Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

.../...

j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral."

Agrega que, asimismo, son de aplicación:

El art. 14.8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

" Criterios generales de actuación de los Poderes Públicos.

A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos:

.../...

8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia."

El art. 51.6 de la misma ley:

" Criterios de actuación de las Administraciones públicas.

Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

.../...

b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional."

Y también su art. 56:

"Permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa."

Apela a renglón seguido la actora en su escrito de impugnación a la dimensión constitucional de la conciliación familiar y laboral y a la perspectiva de género con cita de diferentes sentencias del Tribunal Constitucional y del TSJ.

Por último, hace hincapié en la existencia de plazas vacantes de ATS/DUE Enfermera en turno de mañana según consta en el hecho probado séptimo.

De modo que el Ayuntamiento de Madrid, pese a los derechos constitucionales en juego, sólo aporta la contestación firmada por la Directora de la Instalación Deportiva en la que presta servicios la actora realizado el 22 de junio de 2022 y sin aportar documento alguno que acredite el cumplimiento de los trámites regulados en el art. 34.8 del E.T

Tampoco aporta Informes de la Mesa y comisiones del Plan de igualdad sobre la negativa comunicada a la demandante en relación con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

En definitiva, el seguimiento de los trámites regulados en el art. 34.8 E.T. era obligado en este caso y es evidente que no se han cumplido, ni se ha abierto un proceso de negociación con la actora durante un periodo máximo de treinta días ni se ha realizado una negativa indicando las razones objetivas que la justifiquen.

QUINTO.- Conforme dispone el artículo 34.8 del ET:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Hoy por hoy, cabe entender que, aunque no se haya regulado con una sistemática adecuada -lo que resulta criticable-, el procedimiento a seguir en las empresas a la hora de dar respuesta a las solicitudes de adaptación de jornada será común sea cual fuere el alcance cuantitativo o cualitativo de las mismas. Y así, se solicite una adaptación de jornada con reducción o sin ella, tanto la solicitud de la persona trabajadora como la respuesta de la empresa deberán cumplir con los requisitos procedimentales establecidos en el apartado tercero del art. 34.8 ET

Por su parte el art. 9 de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, dispone:

"Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

Lo primero que cabe destacar es que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de conciliación que, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales cuando entren a resolver conflictos relacionados con el ejercicio de estos derechos, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que les obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo).

La solicitud de la adaptación se circunscribe así hoy desde una perspectiva subjetiva a la necesidad de los trabajadores, hombres y mujeres, de conciliar la vida laboral con la vida familiar. En relación con ello el art. 34.8 ET incluye ahora una referencia que no aparecía anteriormente cual es la de la limitación de edad cuando el sujeto causante del ejercicio del derecho sea un hijo/a .

El límite que se establece es el de los doce años; concretamente se indica que " en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Con esta referencia se está incorporando al derecho de adaptación la misma limitación por edad de los hijos aplicable a los supuestos de reducción de jornada por guarda legal de menores ( art. 37.6 ET). Y así habrá que interpretar que solo podrá ejercerse el derecho de solicitud de adaptación para conciliación relacionada con hijos/as dentro de ese período de tiempo y no posteriormente.

El derecho regulado en el art. 34.8 alcanza objetivamente, tras la reforma de 2019, a presentar en la empresa una solicitud que puede consistir en: a) adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo b) adaptaciones en la ordenación del tiempo de trabajo c) adaptaciones en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia.

En relación con la adaptación de la duración y distribución (a), el alcance del precepto no presenta novedad alguna en la literalidad de la norma, dado que anteriormente ya se reconocía en estos términos. Son nuevas sin embargo las referencias a la ordenación del tiempo de trabajo (b) y también a la forma de prestación del servicio con particular mención del trabajo a distancia (c).

En primer lugar, el art. 34.8 ET alude, en relación con el ámbito objetivo del derecho que regula, al relativo a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. Antes de la reforma de 2019 por la doctrina judicial y por la jurisprudencia el derecho que se reconocía al trabajador era el de modificar su jornada, pero sin reducción de la misma, poniendo así en relación el alcance de este derecho con el del derecho regulado en el art. 37.6 ET [Por ejemplo: STSJ de Andalucía de 23 de diciembre de 2008, Rec. 2059/08; STSJ de Cataluña de 7 de febrero de 2008, Rec. 7922/06; STSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2007, Rec. 3653/08; STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2017, Rec. 7164/2016].

El derecho a solicitar la adaptación de la jornada debe ejercitarse pues cuando la medida de conciliación en materia de tiempo de trabajo que requiera el trabajador consista en una adaptación de la jornada que se ajuste a sus necesidades de atención familiar y que puede consistir por ejemplo en: - una modificación de su horario de trabajo, un cambio de turno, el cambio a un horario exclusivo de mañanas, la aplicación de un horario flexible a la entrada y la salida del trabajo, la conversión en jornada continuada de la que no lo era, [ STS de 24 de julio de 2017, Rec. 245/2016], el cambio a otro centro de trabajo [ STSJ de Galicia de 21 de mayo de 2021, recurso 335/2021].

SEXTO.- Tal como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019:

" El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas".

SÉPTIMO.- Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, (LOIHM) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

En la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015) se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017, se afirma:

"La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado.

Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017), 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018), 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018, Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017, Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017) y 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018).

Perspectiva de género que se erige en una herramienta eficaz para lograr la igualdad sustancial entre hombres y mujeres en cuanto estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad.

La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible así lo recoge al promover el compromiso de la comunidad internacional para con el logro de la igualdad de género y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas, a través de del objetivo específico número 5, y de forma transversal, en el resto de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

A pesar de los importantes avances alcanzados en los últimos años las mujeres participan menos en el mercado de trabajo que sus pares masculinos y, cuando lo hacen, están más expuestas a la precariedad; cargan, además, con la mayor parte de la responsabilidad de las labores de cuidado y domésticas, son más vulnerables a la pobreza y sin importar su estrato social sufren de múltiples formas y tipos de violencia por el mero hecho de ser mujeres.

La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal.

En suma, la atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que sus pares masculinos: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo.

OCTAVO.- Llegados a este punto la Sala confluye con los criterios de la sentencia recurrida y la parte actora en su escrito de impugnación, y no así con el discurso argumentativo del Ayuntamiento demandado, claudicando la censura jurídica instrumentada por este último, por las consideraciones que pasamos a exponer:

1.- Hemos de partir de los hechos declarados probados, que no han sido combatidos por ninguna de las partes, lo que conviene dejar claro desde este momento, en tanto el Ayuntamiento de Madrid, al menos en parte, fundamenta una denuncia jurídica en unos hechos que no son los acreditados, incurriendo en una petición de principio.

2.- La adaptación de la jornada de trabajo y el cambio al turno de mañana solicitado por la demandante es razonable y proporcionada, dado que según el hecho probado tercero es madre de los menores Pablo y Belinda, nacidos el NUM000 de 2014 y el NUM001 de 2020 respectivamente, residiendo con ellos en la localidad de DIRECCION004. La demandante es madre soltera de la menor Belinda, y, en Convenio regulador de 20 de diciembre de 2018, suscrito entre la demandante y el progenitor paterno don Romualdo, se atribuye a la demandante la guarda y custodia del menor Pablo. La menor Belinda está escolarizada en Escuela Infantil, en horario de 13:30 a 18:30 horas. Es un hecho no controvertido que presta servicios adscrita al turno de tarde, con horario de 15:00 a 22:00 horas de lunes a viernes, contando con reducción de jornada por guarda legal realizando horario de 15:00 a 19:00 horas de lunes a viernes.

3.- En su consecuencia, nos encontramos ante dos menores, Pablo de 8 años y Belinda de muy corta edad, 2 años, residiendo con la demandante, que es madre soltera de la menor Belinda, por lo que, ponderando la corta edad de la misma, y el horario de la demandante en turno de tarde, se deduce la las necesidad de conciliación alegada por DOÑA Tomasa que le ha llevado a reducir su jornada 3 horas diarias a fin de poder atender a los menores, concentrando con su solicitud su jornada a tiempo completo en turno de mañana para el mejor cuidado de sus hijos y no perder salario con una jornada a tiempo parcial.

4.- Frente a esta petición razonable y proporcionada de la actora no se han acreditado las necesidades organizativas y productivas esgrimidas por el Ayuntamiento. Así, la mayor concentración de personas y uso de la instalación deportiva en turno de tarde no se ha probado; y lo que es muy revelador de que el Ayuntamiento no se ha tomado en serio la conciliación de la vida laboral y familiar en el caso actual, efectuando los cambios y ajustes razonables, es el dato acreditado de que existen en el turno de mañana plazas vacantes de la misma categoría que la actora en las instalaciones deportivas del distrito de DIRECCION001 y otros, a tiempo completo, y que pudieron ser ocupadas por la interesada accediéndose a su petición de haber existido por parte del Ayuntamiento una verdadera voluntad negociadora: en el centro Piscina DIRECCION011, del Distrito DIRECCION001, se constata vacante en el puesto de Enfermero/a "Jornada completa mañana" tanto a fecha 30 de marzo de 2021 como a fecha 30 de junio de2 021 (al folio 60 y 592); en el Distrito de DIRECCION006 DIRECCION007, y en la Instalación Deportiva DIRECCION017, con 5 Enfermeros/as, aparece vacante en el puesto de jornada completa mañana, al folio 102 y 415. Asimismo consta vacante el puesto de jornada completa mañana de la Instalación Deportiva PLAYA000 del Distrito de DIRECCION003 (al folio 161 y 648).

5.- Se hace valer por el AYUNTAMIENTO DE MADRID el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo del personal laboral de las instalaciones deportivas municipales de 30 de marzo de 2011 suscrito entre el Ayuntamiento de Madrid y organizaciones sindicales, regulando la cobertura de vacantes dotadas, indicando que antes de su cobertura interina será ofertado el cambio de turno al personal laboral fijo, adjudicándose en función del criterio de la antigüedad del personal que opte al mismo; pero no se aporta a los autos ninguna relación de las vacantes, ni de los trabajadores que se encuentran en espera de cambio de turno de tarde a turno de mañana que cuenten con mayor antigüedad que la demandante, lo que hubiera permitido poder valorar al número de trabajadores pendientes de cambio de turno, los centros deportivos a los que afectan, y la antigüedad de los mismos en relación con la demandante.

6.- A más a más, y coincidiendo la Sala con la actora, el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 regula cambios de turno voluntarios del personal fijo para la cobertura de puestos vacantes, pero no viene referido a la específica problemática de conciliación de la vida laboral y familiar del artículo 34.8 ET aquí concernida, y no puede por tanto ser una norma aplicable a la solicitud de la actora, no sólo porque es un Acuerdo de 19 de mayo de 2011, muy anterior al Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que modificó el art. 34.8 del E.T., sino porque no puede considerarse que sea ese Acuerdo el referido en el art. 34.8 E.T.: "En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo", y significaría colocar en condiciones de igualdad la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (con derechos constitucionales vinculados a ella) con derechos laborales generales y regulados para todos los trabajadores con independencia de sus necesidades o no de conciliación familiar.

7.- La escueta, genérica y fría contestación de la empresa (hecho probado sexto) a la solicitud de la actora de adaptación de jornada y cambio de turno no satisface en modo alguna las exigencias del artículo 34.8 ET, pues debió abrir el Ayuntamiento un proceso negociador con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, y, finalizado el mismo, la empresa, por escrito, debió comunicar la aceptación de la petición, planteando una propuesta alternativa que posibilitara las necesidades de conciliación de la actora. Realmente claro.

8.- El hecho de que el Ayuntamiento no se haya planteado la cuestión de si no atender a la solicitud del cambio de turno de la trabajadora constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 39.3 del citado texto legal, del asunto planteado, teniendo en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado, no bastando con esgrimir, lo que además no se ha revelado como cierto, al menos con otros centros del distrito de DIRECCION001 y próximos, en la RPT no existiera vacante de su categoría en turno de mañana.

9.- Por si todo lo anterior no fuera suficiente resulta, y en línea con nuestra sentencia de 3-12-21, recurso 880/2021, abordando un supuesto parejo, hemos de tener en cuenta que la denegación del AYUNTAMIENTO DE MADRID ignora la previsión normativa que se contiene en el artículo 12.7 del Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 (BOAM nº 8307/2019, de 2 de enero), sobre la valoración y estudio en el seno de la Comisión de Seguimiento el Acuerdo-Convenio sobre la posibilidad de incorporar como medida de conciliación de la vida familiar y laboral y con carácter temporal el cambio de turno de trabajo en atención a circunstancias especiales del/la empleado/a.

10.- El empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, lo que aquí el Ayuntamiento no ha acreditado, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe - con ofertas y contrapropuestas reales. De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable.

11.- Significar a este respecto, la doctrina de los ajustes razonables es una buena técnica para solventar el conflicto libertad organizativa empresarial y el derecho de los trabajadores a cambiar de turno de trabajo por necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar.

Esta doctrina de la acomodación razonable nace en los EEUU en la década de los años sesenta del pasado siglo para hacer cumplir las leyes contra discriminaciones en los centros de trabajo por motivos raciales y ha tenido su plasmación específica en el ámbito de la discapacidad en el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE , de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, según el que " los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades".

También ha tenido su aceptación en el artículo 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España (BOE 21-4- 2008), entendiendo por ajustes "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales".

12.- En fin, a la Sala le parece ponderada y ecuánime la apreciación de la iudex a quo de que, aun partiendo de que el derecho a la conciliación de la vida personal familiar y laboral no es un derecho absoluto para el/la trabajador/a, en tanto que puede colisionar con necesidades organizativas de la entidad empleadora, hay que atender a las circunstancias del caso concreto primando la vertiente constitucional del derecho de conciliación de la vida personal y familiar y la laboral, así como la perspectiva o enfoque de género, encontrándonos ante dos menores de 8 y 2 años que necesitan del cuidado y atención de la madre que tiene conferida su guarda y custodia, sin que la fría, distante e insensible respuesta del Ayuntamiento de Madrid, que se ha limitado a denegar el cambio de turno por no existir, según su subjetivo punto de vista, vacante en el de mañana, pero sin realizar los cambios o ajustes razonables que cabía esperar del mismo, sin que ello le supusiera un sacrificio desproporcionado en su organización productiva, máxime siendo una corporación pública, satisfaga tales vertientes constitucional y de perspectiva de género. Esta última exige una interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 4º LOI, usualmente identificado como "perspectiva de género"), tal como señala la STS, 4ª, de 21-12-22, nº 997/2022, Recurso 3763/2019. La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro y guía a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad. El artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II "Políticas públicas para la igualdad", dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución ( STS, 4ª, de 20-9-22, nº 747/2022, Recurso 3353/2019).

NOVENO.- Es el turno del recurso de la actora.

Destina su primer motivo, construido sobre la base del apartado c) del art. 193 LRJS, a denunciar infracción de los arts. 14 y 39 de la Constitución y sentencias del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo; 324/2006, de 20 de noviembre y 3/2007, de 15 de enero, entre otras.

El art. 14 de la Constitución Española (CE), establece que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que " El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil."

Expone la demandante que, respecto a la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia 66/2014, en el sentido de señalar que " la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" (SSTC, de 3 de julio; 324/2006, de 20 de noviembre; y 3/2007, de 15 de enero).

Señala a continuación que conviene también recordar que tal tipo de discriminación " no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, 214/2006, 17/2007, y 233/2007)", añadiéndose que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación ( SSTC 128/1987, 214/2006, y 233/2007, de 5 de noviembre).

Sigue diciendo que la discriminación "ex" art. 14 CE, no exige el elemento de comparación, ni el juicio de relación con otros, tratándose de un análisis no sólo de resultados, sino también de expectativas, habiéndose pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia de 4-10-2004, en el sentido de señalar que "Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad es, en suma, la desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida", añadiéndose por la misma que " la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE)."

En su opinión, y de conformidad con los citados criterios doctrinales, ha de valorarse las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho enjuiciado, evidenciándose así la existencia de lesión del derecho a la no discriminación por razón de sexo, esto es, por la Administración demandada no se ha acreditado en forma fehaciente que se hubiere dado cumplimiento a las previsiones contenidas en el art. 34.8 del ET, ni que la denegación, de hecho, de la petición efectuada por la demandante sobre realización de la jornada de trabajo en turno de mañana, descansara en un motivo objetivo y razonable ajeno por completo a todo propósito discriminatorio ( STC núm. 135/90 de 19 de julio, entre otras), ni que respondiese a una causa objetiva que alejara el móvil de discriminación indirecta denunciado y ello por cuanto que tal como señala el Tribunal Constitucional en sentencia de 4-10-2004, estando en juego la parificación que reclama el art. 14 CE, la protección de la mujer -en este caso solicitante de la adaptación de jornada por cuidado de hijos menores-, " se extiende a todo el desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condicionando las facultades de organización y disciplinarias del empresario, de suerte que la veracidad de los fundamentos de la decisión de la entidad empleadora es una exigencia constitucional".

En fin, que a su juicio los hechos probados ponen sin duda de manifiesto que por la Administración demandada se ha incurrido en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo, a que alude el art. 14 CE, derivada de la solicitud efectuada por la actora de adaptación de la jornada de trabajo, por cuidado de su hijo, esto es, como consecuencia de la "asunción de obligaciones familiares" por la demandante ( art. 3 de la LO 3/2007), debiendo entenderse que la falta de cumplimentación del proceso de negociación previsto en el art. 34.8) del ET y la denegación sin justificación constituye una discriminación indirecta, prohibida por las normas citadas.

Así consta en los hechos probados que la actora convive con sus hijos, siendo madre soltera de la menor ( Belinda) y teniendo la guarda y custodia del mayor ( Pablo). Belinda tiene un horario en la Escuela Infantil de 13'30 a 18'30 horas (hecho probado segundo).

En el hecho probado séptimo se recoge que existen al menos tres vacantes, en turno de mañana, de la categoría profesional de la demandante: Piscina de DIRECCION011 (folio 60); DIRECCION017 (folio 102) y PLAYA000 (folio 161).

Asimismo la respuesta denegatoria a su solicitud (hecho probado sexto) se limita a alegar que la Dirección del Centro Deportivo en el que presta servicios la demandante carece de competencias para modificar sus condiciones contractuales y que en el centro de trabajo no existe vacante en turno de mañana; por lo que en absoluto ha tenido en cuenta los derechos constitucionales en juego.

Y concluye su sólido alegato afirmando que en asuntos similares también del Ayuntamiento de Madrid, se pronuncia en esos términos el TSJ de Madrid en sentencias de 5-12-19 (Rec. 584/19) y 3 de abril de 2021 (Rec. 880/2021).

DÉCIMO.- Como señala la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 3/2007 (Sala Primera), de 15 enero, Recurso de Amparo núm. 6715/2003:

" A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , F. 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre , F. 4 ; 75/1983, de 3 de agosto], FF. 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , F. 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo ( STC 81/1982, de 21 de diciembre [F. 2).

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Por lo demás, conviene también recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , F. 2; 136/1996, de 23 de julio , F. 5; 20/2001, de 29 de enero , F. 4; 41/2002, de 25 de febrero, F. 3 ; o 17/2003, de 30 de enero F. 3)".

UNDÉCIMO.- La discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad" ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 17/2003, de 30 de enero; 3/2007, de 15 de enero, 2/2017, de 16 de enero; y 79/2020, de 2 de julio).

No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los "derechos asociados a la maternidad". Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 233/2007, de 5 de noviembre; 162/2016, de 3 de octubre; 2/2017, de 16 de enero; y 108/2019, de 30 de septiembre). Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un "trato peyorativo en sus condiciones de trabajo", o en "una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral", por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 233/2007, de 5 de noviembre). En otras palabras, en tales casos la vulneración del artículo 14 de la Constitución vendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos ( artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal ( artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores); y el derecho a la adaptación de la jornada ( artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores).

Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", cuyo concepto legal aparece recogido en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, según el cual se considera " discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".

En este sentido, el Tribunal Constitucional entiende por "discriminación indirecta", aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 145/1991, de 1 de julio; 91/2019, de 3 de julio; y 70/2020, de 2 de julio).

Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante del Tribunal Constitucional que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva, pues lo único relevante es que el contenido esencial, " haya resultado o no menoscabado ". Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo, supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora.

Y a tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional ese parámetro reiterado en su doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que "puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio" ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 172/2021, de 7 de octubre; 119/2021, de 31 de mayo; 108/2019, de 30 de septiembre; y 2/2017, de 16 de enero).

DUODÉCIMO.- Acompaña la razón a la trabajadora recurrente.

La iudex a quo resuelve este punto afirmando que (fundamento quinto):

"(...) la denegación de cambios de turno por conciliación de la vida personal, familiar y laboral no tiene lugar únicamente en el caso de la demandante, sino también en relación a trabajadores, coligiéndose de la demanda que a su anterior pareja, progenitor paterno del menor Pablo también le fue denegada.

No se aporta por la parte actora indicios de que en otras peticiones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con cambio de turno, se haya accedido a la pretensión, y correspondiendo a la demandante que invoca la vulneración de derechos fundamentales realizar una actividad alegatoria precisa y concreta en torno a la existencia de indicios de discriminación, sin que el hecho de la denegación del cambio de turno implique de suyo un indicio de discriminación, debe desestimarse dicha pretensión."

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

Esta doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, una vez aportados indicios o sospechas vehementes y consistentes por el actor de lesión de derechos fundamentales, correspondiendo entonces a la parte demandada demostrar que su actuación es absolutamente extraña o ajena a la vulneración de tales derechos, tiene su apoyo tanto en el artículo 96.1 LRJS, a cuyo tenor en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como en la disposición adicional 5.3 de la Ley Orgánica número 3/2007, de 22 de marzo , añadiendo al artículo 217 LEC un nuevo apartado 5, conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Precepto este último cuyos principios inspiradores son aplicables también a otros supuestos, con frecuencia relacionados con el ámbito del acceso al empleo, en los que se acciona con base en una alegada vulneración de derechos fundamentales y en los que puede apreciarse una dificultad probatoria para el demandante, en razón de su alejamiento de las fuentes de la prueba y los obstáculos con que se encuentra para acceder a ellas.

El hecho de que no se haya probado en otras peticiones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con cambio de turno, se haya accedido a la pretensión, o que la denegación de cambios de turno por conciliación de la vida personal, familiar y laboral no tenga lugar únicamente en el caso de la demandante, sino también en relación a trabajadores, no impide que en el caso presente no se hayan aportado indicios o sospechas por la demandante de que la medida adoptada carece de justificación objetiva y razonable discriminándosela indirectamente por razón de sexo.

Los doce puntos que componen el fundamento jurídico octavo de esta sentencia son tajantes de la aportación de indicios serios, sólidos y consistentes de la discriminación, y a ellos nos remitimos en aras de la brevedad, bastando recordar ahora los más reveladores: existen al menos tres vacantes, en turno de mañana, de la categoría profesional de la demandante: Piscina de DIRECCION011 (folio 60); DIRECCION017 (folio 102) y PLAYA000 (folio 16); la respuesta denegatoria a su solicitud (hecho probado sexto) se limita a alegar que la Dirección del Centro Deportivo en el que presta servicios la demandante carece de competencias para modificar sus condiciones contractuales y que en el centro de trabajo no existe vacante en turno de mañana; por lo que en absoluto ha tenido en cuenta los derechos constitucionales en juego. La escueta, genérica, fría e insensible contestación de la empresa (hecho probado sexto) a la solicitud de la actora de adaptación de jornada y cambio de turno infringe el artículo 34.8 ET, pues debió abrir el Ayuntamiento un proceso negociador con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, y, finalizado el mismo, la empresa, por escrito, debió comunicar la aceptación de la petición, planteando una propuesta alternativa que posibilitara las necesidades de conciliación de la actora.

Se estima el primer motivo del recurso de la actora.

DECIMO-TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la actora, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 183.1 y 139.1.1 de la LRJS, así como jurisprudencia asociada, dado, y a su juicio, al existir o vulneración de los derechos fundamentales regulados en los arts. 14 y 39 de la Constitución debe establecerse la indemnización por dicha lesión, bien sea debida a daños morales como a daños y perjuicios derivados de la vulneración. En este caso la actora fija en su demanda (hecho Décimo) como indemnización por daño moral la cantidad de 7.501.-€, que es el grado mínimo de la multa que el art. 40.1.c de la LISOS establece para las infracciones muy graves reguladas en el art. 8.12 de la misma ley, y por ello en el recurso lo mantiene solicitando esta misma cantidad.

En coherencia con la estimación del motivo precedente este segundo motivo del recurso de la actora merece prosperar.

A partir de la nueva regulación contenida en la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y de la doctrina del órgano de casación social plasmada en la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013) y en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar las de 5 de octubre y 19 de diciembre de 2017 (Rec. 2497/2015 y 624/2016) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 224/17), cuyo último exponente hasta la fecha lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), dictada en Sala General, cabe alcanzar estas conclusiones:

a) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aportasen indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, como los referidos a ciertas conductas antisindicales, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer al demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

b) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

c) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable.

d) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Pues bien, atendiendo a estos parámetros juzgamos prudente, ajustada y proporcionada la cantidad indemnizatoria solicitada por la actora derivada de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, por importe de 7.501.-€, que es el grado mínimo de la sanción que el art. 40.1.c de la LISOS establece para las infracciones muy graves reguladas en el art. 8.12 de la misma ley.

En corolario, se desestima el recurso del Ayuntamiento de Madrid y se estima el de la actora, y con revocación parcial de la sentencia recurrida declaramos vulnerado el derecho fundamental del art. 14 de la Constitución, de discriminación por razón de sexo, condenando a la corporación municipal demandada al cese inmediato de la actuación contraria a dicho derecho fundamental así como a que abone a la demandante como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 7.501.-€, manteniendo incólumes el resto de sus pronunciamientos.

Procede la condena en costas del Ayuntamiento de Madrid por importe de 850 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la actora que lo impugnó ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,