PRIMERO.-Recurre la Entidad Gestora la Sentencia de instancia que estimando la demanda deducida por MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 1 condena al INSS al reintegro a MC-MUTUAL de la cantidad de 5.809 euros en concepto de prestación económica de Incapacidad Temporal anticipada a D. Juaquín en el período 1-2-2021 a 11-5-2021, por tener aseguradas las contingencias comunes con el INSS, haciéndolo a través de dos motivos de recurso que han sido impugnados por la Mutua MIDAT CYCLOPS y que se formulan respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando que se revoque la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-1. El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados y con carácter previo al examen de los motivos de revisión propuestos debe señalarse que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
2.La primera revisión interesada y que se funda en el documento 3 aportado por la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo hecho probado tercero bis con el siguiente tenor literal: "El proceso de IT del trabajador Don Juaquín finaliza con fecha de 10 de enero de 2021 fecha, causando baja en el sistema de la Seguridad Social hasta el momento de su reincorporación a su puesto de trabajo tras dictarse resolución desestimatoria del INSS de reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente, esto es, 11 de mayo de 2021". Lo que argumenta la entidad Gestora es que en ese documento 3 consta el proceso de incapacidad temporal al que estuvo sometido el trabajador Don Juaquín y que se inicia el 16 de julio de 2019 y finaliza el 10 de enero de 2021, fecha en la que se alcanza la duración máxima de 545 días previstos en la legislación de duración del proceso de incapacidad temporal. Alega que en fecha de 10 de enero de 2021 el trabajador causa baja en el sistema hasta que se dicta resolución administrativa denegando la pensión de incapacidad permanente lo que le obliga a reincorporarse en el puesto de trabajo y que durante este periodo de baja del sistema la empresa no tiene la obligación de mantener su alta, alegando que está excluido del sistema con los mismos efectos como si se hubiera extinguido la relación laboral, y que el hecho de que el trabajador este o no en alta en el momento de cambio de la entidad cobertura es decisivo a la hora de determinar si la Mutua recurrida tiene razón.
Lo que se desprende del documento citado por la parte recurrente es que a fecha del 10 de enero del 2021 alcanza el trabajador los 545 días de baja médica, extremo este que no es discutido por las partes y que se desprende del relato fáctico y así de la fecha de la prórroga de la IT y de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, siendo el resto de los extremos que quiere incorporar consideraciones jurídicas acerca de la situación del trabajador a partir de esa fecha en el sistema de la Seguridad social que la parte demandada podrá argumentar a través de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas pero que son impropias de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados, sin que por otro lado se pueda desprender de la documental citada que en la fecha indicada del 10 de enero del 2021 finalizara la situación de incapacidad temporal del trabajador pues precisamente en la resolución denegatoria de la incapacidad permanente es en la que se acuerda la extinción del proceso de incapacidad temporal, por lo que no podemos acceder a la adición interesada.
3. En segundo lugar propone la revisión del hecho probado sexto de la sentencia para que el mismo quede redactado como indicamos a continuación adicionando al mismo un último párrafo que destaca en negrita: "SEXTO.- Obra al Doc nº1 ramo INSS ,consulta sobre responsabilidad de empresas colaboradoras a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de fecha de 30 de mayo de 2016, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social, donde plantea diferentes consultas relacionadas con el régimen de pago de prestaciones de incapacidad temporal (IT) en procesos de trabajadores de acogidas al régimen de colaboración voluntaria previsto en el artículo 102.1.a ) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS) y desarrollado por la Orden de 25 de noviembre de 1966 por la que se regula la colaboración de la Empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad y respuesta , cuyo tenor se tiene por reproducido . Obra al Doc nº2 ramo INSS, consultas sobre responsabilidad de empresa colaboradora cuando nace /inicia colaboración sobre subsidio de IT iniciado con anterioridad y respuesta, cuyo tenor se tiene por reproducido.
Los anteriores criterios administrativos de actuación, aplicables en iguales términos tanto a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y empresas colaboradoras, son fruto de la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de 20 de enero de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1968/2009 )".
Vistos los términos de la revisión fáctica propuesta en la que se tratan de introducir apreciaciones y valoraciones jurídicas, no podemos acceder a la revisión propuesta ya que a la hora de solicitar la revisión fáctica, debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ), Rec. 216/10 ) .
TERCERO.- 1.Al amparo del art. 193, apartado c) de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la parte demandada el segundo motivo de recurso alegando la infracción del ordenamiento jurídico o doctrina jurisprudencial, en particular la establecida por la sentencia de 20 de enero de 2010(Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1968/2009). Argumenta la Entidad Gestora a partir de lo que consta en el relato fáctico, que durante el proceso de incapacidad temporal del trabajador acontece un hecho origen del pleito y presente recurso, y así que la empresa para la que prestaba servicios el trabajador cambia de entidad para la cobertura de la prestación de la incapacidad temporal siendo la elegida el INSS, adquiriendo efectos el cambio de entidad el 1 de febrero de 2021. Señala que este hecho se produce con posterioridad al transcurso del plazo máximo de duración del proceso de incapacidad temporal que se cumplió en fecha de 10 de enero de 2021, indicando que ese día es relevante puesto que la mercantil, una vez alcanzado el plazo de duración máximo del periodo de incapacidad temporal, no tiene obligación legal de mantener el alta del trabajador, de modo que, puede acordar la baja del sistema de la Seguridad Social y en consecuencia el periodo que media entre el 10 de enero de 2021 y el 11 de mayo del mismo año el trabajador no consta dado de alta en el sistema de la Seguridad Social, pues esta circunstancia no viene recogida como una de la causa de suspensión del contrato de trabajo tal y como se desprende del artículo 45 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Señala la Entidad Gestora que la juez a quo acogió los argumentos de la Mutua, haciendo referencia a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (Rec. 2516/2011) haciendo suyos los argumentos de esta sentencia en la que se defiende la tesis de la parte recurrida y argumenta que la juzgadora aplica erróneamente la doctrina jurisprudencial reflejada en la citada sentencia a este supuesto de hecho. y prescinde de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 20 de enero de 2010, indicando que el dato relevante para acudir a una u otra doctrina jurisprudencial es la vigencia del contrato de trabajo en la fecha de efectos del cambio de entidad en la cobertura de la prestación de incapacidad temporal pues la primera de las sentencias citadas, sobre la que la juzgadora sustenta su decisión, recoge el supuesto de hecho en el que el cambio de entidad protectora tiene lugar durante la vigencia del contrato de trabajo en el que el trabajador se halla todavía sometido a un proceso de incapacidad temporal que no alcanza la duración máxima de 545 días, mientras que en la sentencia a la que dicha parte se refiere, el cambio de entidad protectora se produce una vez que no se halla vigente el contrato de trabajo, esto es con posterioridad se formaliza el cambio. o lo que es lo mismo, el trabajador no consta dado de alta en el sistema de la Seguridad Social, pues no hablamos de que el contrato laboral este en suspensión y la mercantil tiene la opción de dar de baja al trabajador hasta que resuelva el procedimiento administrativo de incapacidad permanente.
2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, el trabajador codemandado D. Juaquín, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa LLORENTE BUS S.L inicia proceso de Incapacidad Temporal derivado de contingencia común en fecha 13-2-2019 con alta el 31-5-2019 y posterior recaída el 16-7-2019. En fecha de 28-3-2020 tras alcanzar el proceso de Incapacidad Temporal los 365 días, el INSS acordó prórroga del proceso de Incapacidad Temporal, finalizando el proceso con resolución denegatoria de Incapacidad Permanente el 11-5-2021. - La empresa LLORENTE BUS S.L en la que prestaba servicios el trabajador, tenía cubiertas las contingencias comunes con MC-MUTUAL hasta el 1.2-2021, fecha en la que cambió su aseguramiento al INSS . MC-MUTUAL, no obstante, el cambio de aseguramiento, ha abonado la prestación económica de Incapacidad Temporal desde el inicio de la baja médica hasta su finalización el 11-5-2021. El trabajador codemandado D. Juaquín, finalizando el proceso con resolución denegatoria de Incapacidad Permanente el 11-5-2021, se incorpora a su puesto de trabajo al día siguiente.
3. La sentencia del TS de 17 de julio del 2012 (Rec 2516/2011) en la que funda la sentencia recurrida la estimación de la demanda formulada se pronuncia en los siguientes términos: "El recurrente alega infracción del artículo 70.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), que establece una regla de unidad e integridad del aseguramiento, reiterada en el artículo 69.1 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre ( RCL 1995 , 3321 ), precepto que igualmente resulta infringido así como los artículos 70.2 y 71.1 del citado Real Decreto 1993/1995 , que establece que una vez formalizada la cobertura -en este caso por el cambio de entidad aseguradora- la Mutua asumirá tanto la gestión como el pago de la prestación económica de IT por contingencias comunes de los trabajadores al servicio de sus asociados, condición que ostenta, sin duda, el trabajador con contrato de trabajo suspendido por causa de tal incapacidad. La cuestión ha sido resulta por la sentencia de esta Sala, invocada como contradictoria, sentencia de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8890), recurso 1310/2206 , que ha seguido la doctrina contenida en las sentencias de 27 de febrero de 2001 (RJ 2001, 3831), recurso 1225/00 y 4 de febrero de 2003, recurso 2134/02 . La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento: "El razonamiento de nuestras sentencias precedentes a favor de atribuir a la entidad aseguradora que sucede la responsabilidad en la continuación del pago de la prestación de incapacidad temporal generada durante la vigencia de un convenio de asociación o aseguramiento anterior combina argumentos de interpretación gramatical, sistemática y teleológica. Tales argumentos se pueden resumir como sigue: 1) el art. 70.2 LGSS ( RCL 1994, 1825 )establece una regla de unidad e integridad de aseguramiento ("Los empresarios asociados a una mutua ... habrán de proteger en la misma entidad a la totalidad de sus trabajadores correspondientes a centros de trabajo situados en la misma provincia"), reiterada en el art. 69.1 del RD 1993/1995 (RCL 1995 , 3321)(Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo ), regla que parece contraria a la concurrencia en el mismo centro de trabajo de diversas entidades encargadas de la gestión de la misma contingencia; 2) tal concurrencia de aseguradoras resultaría además desaconsejable en términos de gestión, en cuanto que "atribuir el pago del subsidio a la primera aseguradora cuando ya la nueva aseguradora ha asumido la gestión produciría un evidente efecto desincentivador para esta última ... pues es obvio que disminuiría su interés en realizar, respecto de los trabajadores excluidos las funciones de seguimiento y control de sus situaciones de incapacidad temporal"; 3) los artículos 70.2 y 71.1 del citado Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo establecen sin distinción alguna que, "una vez formalizada la cobertura", la Mutua asumirá tanto la gestión (art. 70.2) como el pago (art. 71.1) de la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes de los trabajadores al servicio de sus asociados, condición que ostenta sin duda el trabajador con contrato de trabajo suspendido por causa de tal incapacidad; 4) la solución de asignar la responsabilidad en el caso litigioso a la nueva aseguradora equilibra los intereses de las entidades en presencia, pues "igual que debe asumir (la nueva aseguradora) el pago de las incapacidades temporales existentes al comenzar su gestión, también quedará exonerada de continuar abonándolas, a partir del momento en que la empresa decida" no mantener el convenio de asociación; 5) el sistema financiero de reparto establecido para las contingencias comunes en el art. 87 LGSS (RCL 1994, 1825)significa que lo cotizado para el conjunto de los trabajadores se dedica a la cobertura de las contingencias del colectivo asegurado, sin acumular a largo plazo recursos para el futuro, pero no tiene trascendencia jurídica directa en el régimen de la acción protectora; y 6) por el contrario, "la Mutua, desde el momento en que se hizo cargo de la gestión de la incapacidad temporal por enfermedad común en la empresa pasó a percibir la fracción de las cotizaciones de todos los trabajadores - incluida la del enfermo mientras la empresa tuvo que cotizar por él - que corresponde a dicha contingencia para financiarla respecto de todos ellos", por lo que "es lógico que sea la Mutua la que deba responder de las prestaciones que se mantienen a partir de la fecha en que comienza su gestión". Aplicando la doctrina anteriormente consignada, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y por no concurrir datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar el recurso formulado." Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 13/11/2012 (RJ 2013, 172)R-4367/2011 , al indicar: "1.- IT por EC persistiendo el contrato de trabajo.- Manteniendo su vigencia el contrato de trabajo -y tratándose de EC, insistimos-, si la empresa que tenía asegurada la contingencia de IT por contingencias comunes en una determinada Entidad [INSS o Mutua], decide concertar la cobertura de dicha contingencia con otra, es esta última la que viene obligada a seguir abonando los subsidios correspondientes a los trabajadores que -vigente el contrato, repetimos- se encuentren en situación de IT al producirse el cambio de aseguradora, y ello -con independencia de otros argumentos- por aplicación de los principios de unidad e integridad del aseguramiento [ arts. 70.2 LGSS ( RCL 1994 , 1825 ) y 69.1 RD 1993/1995 ( RCL 1995, 3321 )], de gestión eficaz ["atribuir el pago del subsidio a la primera aseguradora cuando ya la nueva aseguradora ha asumido la gestión produciría un evidente efecto desincentivador para esta última... pues es obvio que disminuiría su interés en realizar, respecto de los trabajadores excluidos las funciones de seguimiento y control de sus situaciones de incapacidad temporal"] y de literalidad normativa [los arts. 70.2 y 71.1 del Reglamento de las Mutuas (RCL 1995, 3321)establecen sin distinción alguna que, "una vez formalizada la cobertura", la Mutua asumirá tanto la gestión -art. 70.2- como el pago -art. 71.1- de la prestación económica de IT por contingencias comunes de los trabajadores al servicio de sus asociados] ( SSTS 27/02/01 (RJ 2001, 3831)-rcud 1225/00 -; ... 02/10/07 ( RJ 2007, 8890 )-rcud 1310/06 -; y 17/07/12 (RJ 2012, 9603)-rcud 2516/11 -. Para mayor detalle argumental nos remitimos a estas dos últimas). 2.- IT por EC con extinción -posterior al HC- del contrato de trabajo.- Muy contrariamente, si el contrato de trabajo se extingue durante la situación de IT [y se trata de EC], corresponde la responsabilidad a la aseguradora que cubría el riesgo en la fecha del HC ( SSTS 12/07/06 ( RJ 2006, 7700 )-rcud 1493/05 -; ... 20/11/08 ( RJ 2008, 7668 )-rcud 2662/07 -; y 26/03/09 ( RJ 2009, 2596 )-rcud 85/08 -). Y las razones que avalan este criterio «se pueden resumir como sigue: 1) teniendo en cuenta "la vigencia del aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante", la entidad que asumía el pago de la prestación por incapacidad temporal debe seguir abonando el subsidio pese a la extinción de la relación laboral, puesto que "no se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo" [ STS 12/07/06 (RJ 2006, 7700)-rcud 1493/05 -]; y 2) aunque el reparto o aplicación de las cuotas actuales para las prestaciones actuales sea el sistema de financiación acogido en la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825)para las contingencias comunes [artículos 87 y 200 ], el principio que lo inspira no es trasladable al sistema de cobertura, que se rige por una lógica de protección y no por una lógica financiera o presupuestaria [ STS 19/07/06 -rcud 547/04 -]» ( SSTS 26/03/09 (RJ 2009, 2596)-rcud 85/08 -; y 25/06/12 (RJ 2012, 9287)-rcud 3977/11 -).3.- Situación de IT -por EC- iniciada tras despido improcedente.- Para los supuestos de procesos incapacitantes iniciados después de extinción del contrato que con posterioridad se declare despido improcedente, la responsabilidad en el abono del subsidio no es el empresario sino la EG, quien debe responder por IT iniciada en el periodo en que el trabajador tiene derecho a percibir salarios de tramitación ( 16/06/94 (RJ 1994, 5442)-rcud 3661/93-; ... 05/07/06 (RJ 2006, 7201)-rcud 1090/05-; y 04/12/07 (RJ 2008, 1194)-rcud 4611/06-), pues «la decisión extintiva empresarial ejercitada mediante despido le autorizaba a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse con eficacia retroactiva en caso de que se declare nulo o improcedente el despido, respecto a los salarios de tramitación dejados de percibir y de las cotizaciones que por las mismas han de reingresarse en la Seguridad Social» (la ya citada STS 24/06/96 ( RJ 1996, 5388 )-rcud 2793/95 -).4.- IT -por EC- iniciada en vacaciones no disfrutadas.- Respecto de tal supuesto, la Sala únicamente ha unificado doctrina respecto de la prestación económica de la IT -cuando la baja se produce tras cesar en el trabajo, en el periodo de vacaciones no disfrutadas y por el que se cotiza a la Mutua-, resolviendo que ha de percibirse en la cuantía ordinaria hasta la fecha en que las vacaciones se extingan y a partir de entonces la cuantía de la prestación por desempleo, conforme al art. 222LGSS [reforma producida por el art. 32 Ley 24/2001, de 27/Diciembre ( RCL 2001 , 3248 ; RCL 2002, 1348 y 1680)] ( STS 19/06/07 ( RJ 2007, 6827 )-rcud 1931/06 -).·"
Aplicando los criterios expuestos en las sentencias citadas y que son los que ha tenido en cuenta la sentencia ahora recurrida, como el trabajador no vio extinguido su contrato de trabajo tras alcanzar los 545 días de incapacidad temporal sino que se prolongaron los efectos económicos de tal situación hasta la calificación efectuada por la Entidad Gestora denegando la incapacidad permanente tras la cual el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo, es la nueva entidad aseguradora, el INSS la que debe cubrir la prestación de incapacidad temporal desde la fecha del aseguramiento del 1 de febrero del 2021, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte recurrente.
En cuanto a la sentencia citada por la parte recurrente de fecha 20 de enero del 2010 ( Rec 1968/2009) analiza la cuestión referida a cuándo se extingue la obligación de la empresa autoaseguradora de las prestaciones por incapacidad temporal, de pagar el subsidio asegurado. Más concretamente, si esa obligación se extingue cuando finaliza la colaboración voluntaria y se rescinde el acuerdo de autoseguro o cuando se agota el derecho al subsidio asegurado por alguna causa legal, supuesto que no es el que aquí se analiza, y además dicha sentencia resuelve la citada controversia aplicando por analogía la doctrina de dicha Sala dictada en supuestos en los que por extinguirse el contrato de trabajo que unía a la autoaseguradora con su empleado, se suscitó si subsistía el deber de continuar pagando el subsidio, y así se refiere la sentencia citada por la Entidad Gestora a las sentencias de 30 de abril de 2001 (RCUD 4534/99), 11 de julio de 2001 (RCUD 3545/00), 14 de junio de 2002 (RCUD 654/01), 19 de julio de 2006 (RCUD 5471/04) y 20 de noviembre de 2008 (RCUD 2662/07 ) que indica que han sentado la siguiente doctrina: "la obligación de cotizar al sistema de la Seguridad Social no condiciona el derecho a prestaciones ni determina el sujeto obligado a satisfacerlas; en este sentido, nuestras sentencias de 18 de noviembre de 1997 , de Sala General, 16 de mayo de 2000 y 14 de junio de 2002 , aunque referidas a supuestos de colaboración de las empresas en la gestión de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, contienen doctrina que debe tenerse en cuenta ahora, y que, a la luz de los artículos 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 5 y 6 de la Orden de 13 de octubre de 1967, declararon que esas normas responden al principio general, vigente en el ámbito del seguro mercantil, a cuya virtud está obligada a asumir la cobertura del siniestro la entidad aseguradora con la que estaba concertado el aseguramiento del riesgo en el momento de actualizarse éste, pues es esa aseguradora la que ha percibido las primas que constituyen la contraprestación económica de aquella cobertura; por otra parte, añaden las sentencias citadas que no puede aceptarse que la empresa quede liberada del pago de la prestación causada porque a partir de la extinción del contrato de trabajo ya no exista una cotización individualizada por el trabajador en situación de incapacidad temporal; la "responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de esa aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante. No se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lógica del aseguramiento y a los criterios de equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas". Y como dice la sentencia citada por la Entidad Gestora recurrente, "lo que en definitiva se declara en las sentencias reseñadas es que la entidad que asumía el pago de la prestación por incapacidad temporal debe seguir abonando el subsidio, pese a haberse extinguido la relación laboral después de haber comenzado la situación protegida. Como refuerzo de esta tesis podrá argumentarse que, si el trabajador en incapacidad temporal extingue la relación laboral con la empresa y continúa recibiendo el subsidio correspondiente a esta contingencia, la ley no exige al beneficiario que curse una nueva solicitud de pago de la prestación, porque no se trata de un nuevo reconocimiento del derecho, sino de una continuación del mismo, esto es, la situación que permanece sin cambios es la originada en el momento del hecho causante.".Precisamente ese es el argumento de la Entidad Gestora para entender que debe continuar la Mutua abonando la prestación de incapacidad temporal una vez transcurridos 545 días de prestación, y así que a partir de este momento el trabajadora causa baja en el sistema de la seguridad social, ya no existe una situación de suspensión del contrato de trabajo y asimilándolo a un supuesto de extinción del contrato de trabajo entiende que es la aseguradora que cubría el riesgo al inicio de la baja la que debe abonar la prestación. Sin embargo, la Sala no puede compartir el criterio de la Entidad Gestora y ello partiendo de la jurisprudencia que analiza estos supuestos en los que transcurre el plazo de los 545 días de incapacidad temporal. En este sentido podemos citar la STS de 8-7-13 (Rec 2988/2012) que se pronuncia en los siguientes términos entendiendo en todo momento que transcurridos esos 545 días el trabajador continúa en situación de prórroga de la incapacidad temporal y con derecho a percibir el subsidio hasta la calificación efectuada por la Entidad Gestora: "El recurso alega la infracción del artículo 131-bis de la L.G.S .S. (RCL 1994, 1825)y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender la recurrente que el subsidio de incapacidad temporal debió prorrogarse, pasados 545 días de la baja, hasta el dictado de la resolución administrativa calificando la existencia o no de incapacidad permanente. La controversia doctrinal ya ha sido unificada por esta Sala que ha considerado más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste en sus sentencias de 1 de diciembre de 2003 ( RJ 2004, 1932 )(Rcud. 3569/2002 ), 23 de noviembre de 2011 ( RJ 2012, 150 )(Rcud. 1422/2011 ), 7 de diciembre de 2011 ( RJ 2012, 1764 )(Rcud. 1499/2011 ), 6 de febrero de 2012 ( RJ 2012, 3750 )(Rcud. 1995/2011 ) y 1 de marzo de 2012 ( RJ 2012, 8522 )(Rcud. 2265/2011 ) en las que se ha resuelto que el subsidio cuestionado se prorroga, pasados 545 días de la baja, hasta la calificación de la incapacidad permanente, aún cuando se acabe declarando la inexistencia de incapacidad permanente en grado alguno. Esa solución se funda, como se dice en la primera de las sentencias citadas, en que: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades: 1ª) extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección, 2ª) mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente, y 3ª) otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128". "La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4del Real Decreto 1300/1995 ( RCL 1995 , 2446 )y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456)) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado". "Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825); norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación". Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003 ( RCL 2003 , 976 ); demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal". "Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social , que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación, sin perjuicio de las responsabilidades de compensación que pudieran producirse entre la gestora y la mutua, como consecuencia del retraso y de la imputación de la causa del mismo" .".Esta doctrina nos obliga a estimar el recurso en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, porque lo que quiere la norma es que se examine necesariamente la capacidad laboral residual del incapacitado, cuando su baja temporal supera los 545 días, calificación que debe hacerse en el plazo máximo de tres meses, plazo, imperativo para la Entidad Gestora, cuyo transcurso no supone el fin de la prórroga del derecho al subsidio, prórroga que continúa hasta que se dicta la oportuna resolución, por cuanto de la literalidad del precepto no se deriva que su transcurso beneficie a quien incumplió el plazo establecido en la Ley."
Cabe citar también la jurisprudencia que analiza si en estos casos en los que la empresa da de baja al trabajador en la Seguridad Social al haber permanecido ya 545 días de baja médica, nos encontramos ante un despido tácito efectuado por la empresa que es lo que vendría a indicar la parte recurrente al señalar que no se encuadra la situación del trabajador en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, negando entre otras la STS 15-3-2022 (Rec 3031/2020) que pueda entenderse tal actuación de la empresa como un despido tácito. Señala así dicha Sentencia: :"... la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal de 545 días naturales desde la baja médica. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170)y en la disposición adicional quinta.2del Real Decreto 1300/1995 (RCL 1995, 2446), al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar. Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario."
No podemos por ello acoger la argumentación de la Entidad Gestora y debemos confirmar la solución estimatoria de la demanda ofrecida por la sentencia recurrida. En este mismo sentido podemos citar la STSJ del País Vasco de 1 de febrero del 2022 (rec 1848/2021) que analiza un supuesto idéntico al presente y llega a la misma conclusión alcanzada por la sentencia ahora recurrida señalando: "En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c)de la LRJS (RCL 2011, 1845), motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado. Como en el supuesto de autos la entidad gestora denuncia la infracción del art. 174.5de la LGSS de 2015 (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), en relación a los art. 69.1, 70.2 y 71.1del RD 1993/1995 de 7 de diciembre (RCL 1995, 3321)en conexión con la doctrina del TS que cita, haciendo alusión a las diferencias entre los supuestos de aplicación del hecho causante y legislación aplicable, con aseguramiento correspondiente, de otros propios de extinción y/o suspensión, analizaremos la temática especifica, eminentemente jurídica.Y es que esta Sala debe anticipar que concuerda con el criterio resuelto por la juzgadora de instancia, por cuanto no estamos en ningún supuesto que se corresponda con el advenimiento de una extinción contractual que exija un cambio de aseguramiento, según la doctrina que cita la recurrente, sino que más bien estamos ante un cambio de entidad aseguradora con respecto a un supuesto de demora de calificación en las prórrogas de IT que concuerdan finalmente con un alta médica por denegación de IP. Es por ello, que hemos discutido el derecho a la prestación económica conforme al periodo concreto de 1/01/21 al 21/04/21 de la trabajadora, por cuanto se mantenía en situación de IT por contingencias comunes hasta el alta médica por denegación de la IP, y en ausencia de percepción de las prestaciones de IT, deberán ser a cargo de la entidad que conllevaba el aseguramiento en tales fechas, que lo es, según el relato fáctico y jurídico, la entidad gestora según concierto de la empresarial (HP 3º), a partir del 1-1-21. La nueva contratación del aseguramiento, y su vigencia, exige la asignación y reconocimiento del derecho al subsidio con cargo a la nueva aseguradora, por mucho que estemos en periodos de prórroga, demoras, de calificaciones u otros, por cuanto existe una nueva entidad aseguradora, en este caso la entidad gestora. Las otras circunstancias correspondientes a la obligación de cotizar, o incluso al determinado cumplimiento de los requisitos, no deben llevar a la aplicación de doctrinas que se corresponden con extinciones contractuales, causas extintivas del contrato de trabajo, sino más bien para las suspensiones de las relaciones laborales en subsidio de IT, como acontece en el supuesto de autos. Luego si bien rige el principio de unidad o integridad del aseguramiento, que se impone al empresario para no mantener entidades diferentes para los diferentes trabajadores, la opción del aseguramiento efectuado ahora para con la entidad gestora a partir del 1/01/2021 hace que la opción empresarial de la cobertura de las contingencias comunes, y su gestión, en aceptación obligatoria, suponga la concurrencia de que formalizada la cobertura, se asuma la gestión, el pago, y la prestación económica, en tanto en cuanto los contratos vigentes y los suspendidos tienen dicha asignación de responsabilidad de aseguramiento, a diferencia de los ya extinguidos en supuestos diferenciados sucesorios, que no son el caso. Como bien reconoce la entidad gestora recurrente al adverar situaciones de suspensión distintas a la doctrina que aplica para las extinciones, y la regla general de la obligación del pago de la prestación, atendiendo al hecho causante y su automaticidad, exige igualmente atender a los ámbitos de sucesión en la responsabilidad del pago por cambio de aseguradora, subsistiendo las contrataciones laborales, y manteniendo vigentes los contratos de trabajo, por cuanto el principio de aseguramiento y de asunción de la protección, en este caso de IT y por contingencias comunes, obliga a la cobertura por parte de la entidad gestora a partir del 1/01/2021 de aquellos trabajadores que prestan servicios en la empresarial demandada y mantienen su contratación vigente y/o suspensa, a diferencia de los extintos. Por ello en situaciones de cambio de aseguradora durante el proceso de IT, la STS de 13/11/2012 (RJ 2013, 172)R-4367/2011 reconoce que en supuestos de IT por enfermedad común, manteniéndose el contrato de trabajo (también el suspendido), provocará que si la empresa que tiene asegurada las contingencias comunes de IT con una determinada entidad decide concertar la cobertura de dicha contingencia con otra nueva, ésta última será la que deba responder de aquellos subsidios mientras se mantengan vigentes y/o suspendidos los contratos de trabajo, e incluso su aplicación a las situaciones de IT que se mantengan al producirse el cambio de aseguradora en atención a los principios de unidad e integridad del aseguramiento, así como de gestión eficaz y de literalidad normativa. Por cuanto la regulación y reglamentación de las entidades gestoras y colaboradoras establece, sin lugar a dudas, que la formalización de la cobertura provoca la asunción de la gestión, el pago, y las exigencias de la prestación económica de IT por contingencias comunes de los trabajadores al servicio de sus asociados. Cuestión distinta sucede cuando durante la situación de IT por contingencia común existe una extinción posterior al hecho causante del contrato de trabajo, puesto que si el contrato de trabajo se extingue durante la situación de IT (de enfermedad común) corresponde a la responsabilidad a la aseguradora que cubría el riesgo en el origen o fecha del hecho causante previo. La premisa con la que parte la entidad gestora recurrente, de que la trabajadora beneficiaria no estaba prestando servicios en la empresa codemandada en el momento del cambio de aseguramiento, cae de suyo nuevamente por cuanto se mantiene una suspensión contractual con exigencia de protección respecto de la nueva aseguradora, por mucho que exista o no la subsistencia de la obligación de cotizar en las prórrogas de IT, o no haya prolongación de efectos económicos y/o obligación de cotizar. Lo que existe es una sucesión de las entidades aseguradoras, que suponiendo una continuidad de la empresarial y un mantenimiento de los contratos y/o su suspensión, que conllevan que se atienda al principio de vigencia de la entidad aseguradora el cambio de aseguramiento, y con ello la atribución de la responsabilidades consabidas.Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la entidad gestora al no darse las infracciones jurídicas denunciadas."
Desestimamos por ello el recurso formulado y confirmamos la sentencia de instancia.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello.
Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
