PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Melanie, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y por la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA , que articula a través de un primero y único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare: "1.- Que se reconozca a la actora la correspondiente prestación extraordinaria de desempleo en aquellas fechas en las que haya estado en periodos de inactividad, esto es, desde el 22/12/2020 hasta el 29/06/2021. 2.- Dejar sin efecto la resolución comunicada a la actora de fecha 18 de mayo de 2021 por la que se le comunicaba la revocación extraordinaria de prestación de desempleo y la devolución de ingresos indebidos, por el importe de 2.262,15 € correspondiente al periodo del 22/12/2020 al 30/03/2021. 3.- Restituir a la actora todas las deducciones aplicadas en su prestación de desempleo con el fin de compensar la supuesta "percepción indebida""
SEGUNDO.- 1. Al amparo del mismo apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la parte recurrente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 22 y 25 del RDL 8/2020, artículo 3 del RDL 9/2020 y artículo 9-1 del RDL 30/2020 así como de la jurisprudencia concordante. Tras indicar lo que recogen tales preceptos, señala la parte recurrente que constan dos situaciones: La primera, es la que se extiende durante el periodo de Estado de Alarma hasta el 22 de diciembre de 2020, periodo en el cual, la Empresa si incluyó en el ERTE a todos los trabajadores de la plantilla de TCP, y la segunda, el periodo a partir de la fecha del 22 de diciembre de 2020, fecha en la cual, la empresa en nueva comunicación, omitió remitir comunicación de inclusión para aquella parte de la plantilla que se encontraba en periodo de inactividad. En este segundo caso, dice que concurre un error del SEPE, para suspender el abono de las prestaciones que se venían abonando, así como la posterior reclamación de importes realizado, con relación a un movimiento de oficio que hace la Tesorería General de la Seguridad Social de las Islas Baleares (TGSS), la cual, según las explicaciones facilitadas en fecha 16 de noviembre de 2021, confirmaría que fue dicho Servicio Común quien realizó de oficio los movimientos de baja en fecha 31 de diciembre de 2020, así como de alta, en fecha 01 de enero de 2021, sobre el colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, lo que generó incompatibilidades entre la situación de alta que generó la propia TGSS y el cobro de prestaciones por parte del SEPE. Y señala la recurrente que a la actora con categoría de TCP y contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada, se le debería de reconocer la correspondiente prestación de desempleo por su situación de inclusión en el ERTE FM presentado por la empresa en su día, pero no solo por los periodos de actividad, sino también para sus periodos de inactividad. Señala que la empresa formuló en fecha 7 de enero de 2021, respecto de 244 trabajadores, una solicitud colectiva de prestación extraordinaria por desempleo, establecida por el artículo 9.1 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, incluyendo a los TCP afectados, indicando que dicho artículo reconoce el derecho a la prestación extraordinaria por desempleo, no solamente a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo sino también a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectados, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad, por lo que entiende que los TCP de la compañía AIR EUROPA con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y jornada concentrada, estarían incluidos dentro de su ámbito de aplicación, al cumplir todos los requisitos anteriormente expuestos. Se refiere a una Noticia Red emitida por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y a partir de la misma indica que en el caso concreto de la actora y de todos sus compañeros con la categoría de TCP con contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada para mantener el derecho de las personas trabajadoras a la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad, las empresas solo deberán de comunicar a la TGSS un cambio de código de contratos de trabajo correspondientes a los contratos de trabajo de trabajadores fijos, y así percibirán sus prestaciones correspondientes y que por ello no hay razón alguna para no reconocer la correspondiente prestación de desempleo en los periodos de inactividad, a los trabajadores de la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, con categoría de TCP con contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada, realidad que se ha venido produciendo en distintas comunidades autónomas de la geografía española, donde sí que ha habido trabajadores de la misma compañía a los que se les ha reconocido la correspondiente prestación tanto en periodos de actividad como en periodos de inactividad. Señala además que la doctrina contenida en la STS de fecha 23 de junio de 2021 y que se refleja en la sentencia recurrida, no debería de ser aplicada en el presente supuesto, dado que fue dictada una vez derogadas las medidas extraordinarias de desempleo aprobadas como consecuencia de la alarma sanitaria del COVID 19, y la prestación de desempleo que se está reclamando se solicita de acuerdo a esas medidas extraordinarias de desempleo que se aprobaron como consecuencia de la situación de necesidad y de alarma social decretadas en este país como consecuencia del COVID 19 y se refiere a sentencias de la Sala que dice avalan su postura.
El SPEE impugna el recurso alegando que la trabajadora como indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada, en los periodos de inactividad y que está incluida en el ERTE de fuerza mayor no se encuentra en situación legal de desempleo pues en ese periodo su contrato no se encuentra suspendido ni extinguido ni reducido pues ya ha realizado su jornada anual.
La empresa AIR EUROPA por su parte solicita sentencia ajustada a derecho , tras realizar una exposición como cuestión previa que dice se hace para arrojar algo de claridad en un pleito complejo, alegando que la empresa formuló solicitud colectiva de prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada con motivo del COVID de fecha 1 de abril del 2020 y que en esa solicitud estaba incluida la actora con efectos del 1 de abril del 2020 según dice con base reguladora de 30,11 euros y que también estaba incluida la actora en otra solicitud en términos similares con efectos del 18 de diciembre del 2020 y base reguladora de 30,30 euros. Señala que el 7 de enero del 2021 se formula solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos y en la misma con efectos del 21 de diciembre del 2020 está incluida la actora con base reguladora de 35 euros y señala que en nueva solicitud colectiva de 14 de junio del 2021 también está la actora, y se refiere a lo que señaló la Audiencia Nacional en la sentencia de conflicto colectivo relativa a los TCP y a distintas sentencias de la Sala.
2. De acuerdo con los datos que constan en el relato fáctico debemos destacar los datos más relevantes recogidos en el mismo para poder resolver sobre la pretensión formulada, constando así que la actora, TCP en Air Europa SAU, tiene una relación laboral con la empresa demandada en virtud de la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial, pero con jornada concentrada en un determinado periodo del año, lo que significa que trabaja únicamente durante los meses que la empresa determina según su periodo de actividad, pero se mantiene en situación de alta en la Seguridad Social durante todo el año con un porcentaje de parcialidad del 73,97%, y ello supone que no percibe remuneración alguna durante los meses que está en situación de inactividad, aunque la empresa cotiza por ella todo el año con el coeficiente de parcialidad como se indica en el hecho probado séptimo de la sentencia. Señala la sentencia que la empresa anualmente notifica a la actora los periodos de actividad o prestación de servicios siendo el periodo de inactividad de la empresa en los años 2020 y 2021 desde el 22 de diciembre del 2020 al 29 de junio del 2021. Como consecuencia de la situación ocasionada por la pandemia mundial de la COVID 19, la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A solicitó ERTE por fuerza mayor que le fue concedido por Resolución de 1 de abril de 2020 y la empresa comunicó a la actora que quedaba incluida en tal ERTE desde el 1 de abril del 2020., indicando la sentencia que tal ERTE se autorizó hasta el 31 de marzo del 2022. Por resolución del SEEP de 26 de enero del 2021 se reconoce a la actora prestación de desempleo extraordinaria y tal resolución se revoca por resolución de 18 de mayo del 2021 declarando la percepción indebida por importe de 2.262,15 euros que se ha ido compensando con la prestación de desempleo de fecha de inicio de 30 de junio del 2021. Por Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2.021, dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 4/2021, se declaró la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE por fuerza Mayor, autorizado por la Dirección General de Trabajo por Resolución de 1 de abril de 2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el ERTE con efectos de 1 de abril de 2020 y hasta finales de su vigencia; condenando asimismo a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a que se diese cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de las prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020. En cumplimiento de dicha sentencia, la empresa AIR EUROPA presentó ante el SPEE en fecha 15 de septiembre del 2021 nueva solicitud colectiva de trabajadores afectos al ERTE desde el 1 de abril del 2020.
3. El objeto de este procedimiento es determinar si a una trabajadora que presta servicios con carácter indefinido a tiempo parcial, con concentración de jornada en determinados periodos del año, tenía derecho a ser reconocida como trabajadora incluida en el ERTE de la empresa por fuerza mayor desde el día alegado en la demanda del 22 de diciembre del 2020 al 29 de junio del 2021 y, en consecuencia, afecta a la situación legal de desempleo con derecho al percibo de la prestación correspondiente y así si tiene derecho la actora a percibir la prestación de desempleo durante todo el periodo al que se ha extendido el ERTE FM y no solo aquellos intervalos en los que hubiera prestado servicios concentrando la parcialidad de su jornada, señalando la parte actora por un lado que sí se la debería incluir en el ERTE y abonar la prestación también en los periodos de inactividad a la vista de la normativa especial dictada con ocasión de la pandemia COVID y por otro lado viene a indicar que la prestación que le corresponde es la extraordinaria de fijos discontinuos que se le reconoció inicialmente por el SPEE pero que luego se acordó la revocación de tal resolución al no tener la actora tal condición, y lo que es claro es que o le corresponde la prestación por desempleo derivada del ERTE por fuerza mayor COVID autorizado a la empresa o bien la extraordinaria referida a los trabajadores fijos discontinuos pero lo que no cabe es que la actora tenga derecho a percibir ambas prestaciones como parece que se viene a apuntar en la demanda confundiendo una con la otra.
Sobre la cuestión relativa a si los trabajadores indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada a lo largo de unos días al año tienen derecho a estar afectados por el ERTE COVID autorizado por la empresa y a percibir en esta circunstancia excepcional que aconteció con ocasión de la pandemia y del COVID la prestación derivada del ERTE también en los periodos que se iban a ser de inactividad por parte de la trabajadora debido a la concentración de la jornada unos días al año, se ha pronunciado ya la Sala en la Sentencia dictada el 29 de junio del 2023 RS 226/2023 sección 2ª cuyos criterios y argumentos jurídicos compartimos y en la que señalamos:
"La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 ,y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 ,que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración es situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.-Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social: "Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas: 1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias. 2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo. 3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo. 4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4: "Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma. Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.-El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25, lo siguiente:" 1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas: a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello. b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. 2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo. En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo. 3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente. En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración: a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo. b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa. 4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor. 5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado. 6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos: a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo. Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo. b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación. c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo. Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación. A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado. d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.-Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente: "Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala: Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo. 1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente. 2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados: a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten. b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa. c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral. d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas. e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual. f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación. g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal. La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida. 3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal. En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto -ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha. 4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo . SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 . En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo: - Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia - Debemos condenar a AIR EUROPALÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleoestablecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 . (...) La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente: 1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado. 2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad. 3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta. 4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados. OCTAVO.-De cuanto antecede resulta la estimación del recurso, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia impugnada y nuestras anteriores sentencias, debiendo rectificar la solución que se dio en ellas, porque no contempla la doctrina del Alto Tribunal el supuesto de litis derivado de la suspensión del contrato por ERTE COVID, teniendo derecho la actora a percibir la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que había de estar incluida por la empresa en tales ERTES..."
Si bien la sentencia dictada por la Audiencia Nacional señala que ni se reclama en la demanda de conflicto colectivo ni se reconoce en la sentencia el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito del conflicto, lo cierto es que dicha sentencia condena a la empresa a dar cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 y a la vista de ello la empresa presentó nueva solicitud colectiva incluyendo en el ERTE por fuerza mayor a los empleados fijos a tiempo parcial con jornada concentrada que no había incluido inicialmente, y teniendo en cuenta que a tales trabajadores y así a la actora, ya se le estaba abonando la prestación por desempleo desde abril del 2020 pero con una parcialidad, del 74% como se desprende de la resolución que reconoce la prestación y que obra en el expediente administrativo, tal condena de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y la nueva solicitud colectiva instada por la empresa incluyendo a los fijos a tiempo parcial con jornada concentrada antes no incluidos, en el ERTE por fuerza mayor, y ello a los efectos de cumplir la referida sentencia, cumplimiento al que se refiere la sentencia de instancia en el hecho probado noveno, sólo puede tener la finalidad y virtualidad de que se le abone a tales trabajadores la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que estuvieron afectados por el ERTE, pues en otro caso no se advierte la finalidad ni el interés de tal inclusión en el ERTE ni de la solicitud colectiva nuevamente formulada. Al incluir a la trabajadora en el ERTE por fuerza mayor sí se encontraba la misma en situación legal de desempleo derivada de tal suspensión del contrato de trabajo, y ante tal afectación por el ERTE, el artículo 25-1 a) del RDL 8/2020 regula el reconocimiento de las prestaciones por desempleo de tales trabajadores afectados por el ERTE, sin que exista amparo legal para reducir unilateralmente la prestación a los periodos en los que la empresa ha concentrado la jornada teniendo en cuenta que en dichos periodos la prestación de desempleo que se abona a la trabajadora como se corresponde con su condición de trabajador indefinido a tiempo parcial, lo es teniendo en cuenta su parcialidad. Y si se abona con arreglo a tal parcialidad en los periodos de actividad, no cabe alegar que no tiene derecho a desempleo en los periodos de inactividad porque ya ha realizado su jornada pues tal jornada no se realizó por estar afectada por el ERTE por Fuerza Mayor y no se le reconoció la prestación al 100% sino con la parcialidad pues aunque concentre su jornada en un determinado periodo la empresa cotiza por el trabajador a lo largo de todo el año y como tal trabajador a tiempo parcial, de manera que en el caso de no reconocerle la prestación durante todo el tiempo de afectación del ERTE se vería perjudicada respecto de un trabajador a tiempo parcial pero que presta servicios sin la jornada concentrada al que sí se le abonaría la prestación pero con la parcialidad. Del relato fáctico se desprende que la demandada reconoció a la actora una prestación como fijo discontinuo procediendo al abono de la misma pero dicha resolución se revoca por el SPEE al no ser la demandante trabajadora fija discontinua sino indefinida a tiempo parcial y se le reclama un cobro indebido que parece que se ha ido compensando con otra prestación percibida por la actora en un periodo que no es objeto de este recurso pues se pide la prestación hasta el 29 de junio del 2021. Entendemos a diferencia de lo que expone la parte recurrente que no tiene derecho la actora a la prestación extraordinaria prevista en el artículo 9 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre, pues dicho precepto señala que "1. La prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad. 2. Igualmente la prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos previstos en las letras b ) a d) del artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , hayan sido beneficiarias de cualquiera de estas medidas, siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo de nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31 de enero de 2021. 3. El reconocimiento de esta prestación, para las personas incluidas en el apartado 1, exigirá la presentación por parte de la empresa de una solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias, que incluirá a todas las personas con contrato fijo discontinuo o para la realización de trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas que dejen de estar afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo. Cuando se trate de supuestos del apartado 2, serán las propias personas trabajadoras afectadas quienes deberán solicitar la prestación extraordinaria regulada en este artículo. 4. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social con carácter general. Para las situaciones producidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta norma el plazo será de 15 días desde la entrada en vigor de este real decreto-ley. 5. La duración de esta prestación extraordinaria se extenderá desde la finalización de la medida prevista en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de la que se haya sido beneficiario, hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, la prestación podrá interrumpirse por la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad, debiendo en este caso la empresa comunicar a la Entidad Gestora la baja de la persona trabajadora en la prestación extraordinaria. Será la persona trabajadora la obligada a comunicar su baja a la entidad gestora si inicia un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena en empresa distinta de aquella con la que tiene suscrito el contrato fijo discontinuo. En todos los casos, la prestación extraordinaria podrá reanudarse previa solicitud de la persona trabajadora que acredite el cese involuntario en el trabajo por cuenta propia o encontrarse nuevamente en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31 de enero de 2021. Esta prestación será compatible con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial que se mantenga en la fecha del nacimiento del derecho o que se adquiera con posterioridad, previa deducción en su importe de la parte proporcional al tiempo trabajado. 6. Esta prestación se abonará por periodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo que la persona afectada hubiera percibido o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva",y la actora no es una trabajadora con contrato fijo discontinuo ni realiza trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, sino que es un trabajador indefinido fijo a tiempo parcial con jornada concentrada, por lo que como ha acordado el SPEE no tenía derecho a la prestación que se le reconoció por resolución de enero del 2021 referida a los trabajadores fijos discontinuos y entendemos ajustada la resolución de la demandada que acuerda la revocación de la resolución citada de enero del 2021. La trabajadora, a lo que tiene derecho de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto es a percibir la prestación por desempleo derivada del ERTE por Fuerza Mayor al que quedó afectada, en el periodo reclamado de 22 de diciembre del 2020 a 29 de junio del 2021 con la base reguladora que corresponde y con la parcialidad correspondiente a su contrato indefinido a tiempo parcial y por todo ese periodo en el que fue afectada por el ERTE y que se reclama en el recurso y sin atender a los periodos concretos que serían de actividad o de inactividad. Del relato fáctico parece desprenderse que la actora ya habría abonado la suma que se declara como percepción indebida por el reconocimiento de la prestación de fijo discontinuo, y ello a partir de la compensación con otra prestación de desempleo de fecha de inicio de 30 de junio del 2021, sin embargo, como no constan los desgloses concretos efectuados a fin de compensar tal cobro indebido y por ello no consta si se ha considerado como cobro indebido toda la prestación percibida o solo en la parte que excede de la prestación derivada del ERTE por fuerza mayor en los periodos de actividad, a la hora de fijar la cantidad que corresponde a la actora en el periodo reclamado deberán efectuarse en su caso las oportunas compensaciones y regularizaciones pues no puede percibir a la vez ambos tipos de prestaciones, entendiendo que la que tenía que percibir durante todo el ERTE por fuerza mayor en el que la trabajadora debió quedar afectada, es esta última prestación y como indefinido a tiempo parcial . De este modo, será una vez reconocida la prestación durante el periodo ahora reclamado en el que debe estar afectada por el ERTE por fuerza mayor y desglosados los abonos realizados y que no han sido incluidos en la resolución sobre cobro indebido, cuando deberá determinarse la suma que corresponde abonar a la demandante, teniendo en cuenta lo percibido por la misma y lo compensado y regularizado en la resolución que revoca las prestaciones de fijo discontinuo y teniendo en cuenta también la cantidad que de tal reintegro fue compensada con la prestación posterior de inicio de 30 de junio del 2021, a cuyo efecto la demandada deberá desglosar lo que le corresponde en virtud de esta declaración, lo abonado o compensado con abonos realizados y compensaciones de otras prestaciones y a la vista de ello determinará la cantidad que le corresponde a la trabajadora.
En consecuencia, estimamos en parte el recurso en lo relativo al derecho de la actora a percibir la prestación derivada del ERTE también en periodos de inactividad en el periodo de 22 de diciembre del 2020 al 29 de junio del 2021, pero no podemos estimar las peticiones formuladas en los puntos 2 y 3 del suplico del recurso.
TERCERO.-Dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 235 LRJS no procede imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
