PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Madrid ha dictado sentencia el 12 de enero del 2024, en el procedimiento 931/2022, sobre prestación de desempleo, en el que son parte Dª. Saray, como demandante, y Servicio Público de Empleo Estatal, como demandado, en la cual se desestima la demanda.
Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandantesolicitando que se revoque la sentencia y "se declare nula la resolución dictada por la Dirección Provincial del SEPE de Madrid, con las legales consecuencias inherentes a tal declaración, y se contemple el derecho de la trabajadora a percibir prestación todos los meses del periodo revocado independientemente de los periodos de actividad asignados, o en su defecto, se reconozca a la trabajadora en situación legal de desempleo desde el 2 de junio de 2021 hasta el 21 de octubre de 2021 con recálculo de la cuantía a devolver con el coeficiente reductor que corresponda, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, con todo cuanto más proceda en Derecho".
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:
a. Modificar el hecho probado cuarto,párrafo último, que quedaría con el siguiente contenido, resaltando en letra negrita lo que se añade:
"La base reguladora ascendía inicialmentea 38,89 €, cuantía diaria inicial de 27,08 €, al 74% de coeficiente reductor de parcialidad (pág. 4 y 5 del Expediente Administrativo, que corresponden a la pág. 20 anverso y reverso de Autos), que no se modifica en ningún momento con resolución posterior, hasta la resolución de aprobación de prestaciones por desempleo, de fecha 9 de marzo de 2023, en la que la cuantía diaria pasó a ser de 23,46 €, manteniendo la reducción del coeficiente de parcialidad del 74%, según consta en la pág. 12 del Expediente Administrativo, que se corresponde con la pág. 24 de Autos, percibiendo una cuantía total de 11.491,59 netos en el periodo comprendido entre abril de 2020 hasta noviembre de 2023, según consta en el certificado bancario que figura en la pág. 111 de Autos del ramo de prueba de la parte actora.
Es la cuantía NETA total percibida por la trabajadora durante todo el periodo de ERTE COVID por Fuerza mayor que se aprobó en la empresa Air Europa desde el el 01.04.2020 hasta el 31.03.22, aunque a continuación se aprobó el ERTE ETOP y los efectos de las regularizaciones en prestaciones tuvieron consecuencia en los meses siguientes hasta septiembre de 2023, según obra en Autos en las pág. 134 a 143 del Expediente Administrativo"
b. Modificar el hecho probado quintopara que quede con el siguiente contenido:
"En la nómina de julio de 2020 comenzaron a realizarse regularizaciones que no se correspondían con los periodos de ERTE notificados por la empresa y que figuran en la vida laboral de la trabajadora, ya que se realiza una deducción de 1.428,21 € en base al código 53 (folio 108 del Expediente Administrativo, correspondiente al 72 de Autos), que según obra en las conclusiones por escrito del SEPE, corresponde con el código de "cobro indebido automático" por el periodo comprendido entre el 01/05/2020 al 30/06/2020, cuando en dicho periodo permaneció en ERTE un total de 52 días (28 días en mayo y 24 días en junio de 2020, según consta tanto en el certificado de periodos de afectación al ERTE de la empresa que figura en la pág. 29 de Autos, como en la vida laboral consta en la pág. 34 reverso de Autos, como en las propias conclusiones del SEPE que figuran en la página 131 reverso de Autos)"
c. Supresión del hecho probado sexto.
d. Modificar el hecho probado undécimoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:
"En la nómina de la trabajadora del mes de junio de 2022 (folio 131 Exp.) alega el SEPE quese llevó a cabo la regularización relativa a la revocación de la prestación de fijo-discontinuo, el aumento del porcentaje de parcialidad al 100%, reduciéndose la deuda antes mencionada a la cantidad de 2.550 euros, pero lo cierto es que no se explica en ningún momento cómo se efectúa tal regularización, desde cuando se ha efectuado ese aumento del porcentaje de parcialidad y a cuanto ascienden desde ese momento la cuantía de la base reguladora y la cuantía diaria al 100%, tan sólo figura en la pág. 131 del Exp. una deducción de 1.520,75 € en base al código 70 de cobro indebido, correspondiente al periodo del 01/01/2021 al 29/10/2021, sin especificar cuántos días y cuáles se han descontado, porque en ese periodo, la trabajadora tuvo actividad desde el 02/06/2021 hasta el 29/10/2021, por lo que se mezclan periodos de actividad y de inactividad".
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:
a. "Infracción por aplicación errónea en la aplicación que se efectúa de la doctrina contenida en la STS 23/06/2021" e "Infracción de la interpretación errónea de la Sentencia STSJ de Madrid de 29 de junio de 2023, rec 226/23".
b. "Infracción del Art. 12 apartado d) del Estatuto de los trabajadores".
c. Disconformidad con el rechazo de la petición subsidiaria realizada por la parte demandante en el trámite de conclusiones porque no podía ser estudiada pues supone indefensión objetiva para la demandada.
d. "Infracción por inaplicación de los artículos 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 87.4 y 88 de la LRJS".
e. "Infracción por inaplicación del Art. 217 de la LEC que disciplina la carga de la prueba".
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa; como tampoco es admisible que se incluyan normas de Derecho o su exégesis, ni comportar valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, los cuales tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; siendo necesario siempre que los hechos propuestos sean trascendentes para alterar el Fallo.
Con la modificación del hecho probado cuarto,que la sentencia dedica a la determinación de los periodos en que estuvo suspendido su contrato por ERTE por fuerza mayor y a identificar de la base reguladora, la cuantía diaria inicial por el 74% de parcialidad que luego paso al 100%, se interesa un relato que incorpora la negación de la revisión del porcentaje de parcialidad al 100%, que no fija otra hasta la resolución de aprobación de prestaciones por desempleo, de fecha 9 de marzo de 2023, e identifica la cuantía total de lo percibido por prestación en importe de 11.491,59 netos, en el periodo comprendido entre abril de 2020 hasta noviembre de 2023. Ninguno de estos datos es trascendente, no sirven, para resolver la pretensión actual que es la del derecho a percibir prestación desde el 2 de junio de 2021 hasta el 21 de octubre de 2021 con recálculo de la cuantía a devolver y con el coeficiente reductor que corresponda, esto es, sin que los coeficientes que se describen en la propuesta sean los que habrían de reconocerse; y la introducción de hechos que no ayudan a resolver ni son trascendentes para la resolución del conflicto no resulta admisible. También se ha interesado la introducción en un párrafo añadido en el que se interesa que se evidencie que esa cuantía neta, ha de entenderse la que dice en el primer párrafo que se quiso introducir y que dice comprendía entre abril de 2020 hasta noviembre de 2023, es la cuantía neta total percibida por la trabajadora durante todo el periodo de ERTE COVID por fuerza mayor que se aprobó en la empresa Air Europa desde el 01.04.2020 hasta el 31.03.22, algo incongruente con lo que se propone para el primer párrafo y por tanto, inadmisible porque la propuesta debe ser clara y completa y ésta no lo es ni puede imponerse al Tribunal la averiguación por su cuenta de lo que se propone por el recurrente.
Se pide también la modificación del hecho probado quintola sentencia ha utilizado para dejar constancia de que en la nómina de julio del 2020 se realizó una regularización al comprobarse que estuvo menos días afectada por el ERTE, compensando las cantidades debidas en las nóminas de julio y agosto del 2020. La modificación introduce una explicación sobre la regularización que no se puede decir que sea necesaria ni que se sostenga directamente, de forma plena y clara en los documentos que menciona ya que el folio 108 del expediente solo constata un abono, pero no se sabe a qué corresponde y cuando quiere dar explicaciones se remite a conclusiones de la otra parte que no es un documento válido para una revisión de hechos. Hemos apuntado y confirmamos que no es una mención necesaria ya que el hecho constata la regularización que se refiere a un periodo no implicado en la actual reclamación de cuya necesidad para resolver no se deja argumentación en la propuesta.
Quiere la recurrente que se suprima el hecho probado sextoque la sentencia utiliza para expresar la evidencia de una regularización de lo percibido de más en octubre, compensándose en noviembre y diciembre del 2020. La petición se justifica en que la sentencia "Vuelve a hacerse un copypaste de las conclusiones aportadas por e SEPE sin realizar cotejo con lo aportado en el ramo de prueba por la actora, ni en el propio expediente administrativo".Tan "sui géneris" expresión de razón no puede tener ninguna eficacia a la hora de justificar una modificación de hechos probados, que se rechaza directamente.
El recurso también interesa la modificación del hecho probado undécimocon la intención de que cuando el hecho probado dice que en la nómina del mes de junio de 2022se llevó a cabo otra regularización, no se tenga por cierto sino como alegación del demandado, añadiendo su propia versión valorativa para expresar que no se explica cómo se efectúa la regularización ni sus circunstancias. No puede modificarse un hecho probado por la opinión en contra de la parte que lo propone cuando los hechos probados se declaran desde las reglas de la sana crítica y apreciando el conjunto de las pruebas realizadas, es imposible preferir en esa labor la opinión de una parte frente a la conclusión lógica del Juzgado, y por ello debe también desestimarse esta revisión.
TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Se anuncian cinco motivos de recurso por infracción de normas sustantivas, pero tres de ellos no son infracciones de normas sustantivas sino de normas procesales. Así, se manifiesta disconformidad con el rechazo de la petición subsidiaria realizada por la parte demandante en el trámite de conclusiones porque no podía ser estudiada pues supone indefensión objetiva para la demandada, pero no se extrae ninguna conclusión ya que solamente se utiliza para negar que se hubiese producido indefensión de la otra parte. Del mismo modo, se alega infracción por inaplicación de los artículos 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 87.4 y 88 de la LRJS aludiendo a que en el fondo y en la forma concurre una verdadera situación de indefensión para la actora, ya que no sabe ni qué periodos está realmente percibiendo con el ERTE (ya que algunos se van descontando cantidades como deducciones según obra en el expediente administrativo, pero le siguen reclamando después esos periodos), ni cómo y cuándo se ha hecho la regularización de las prestaciones, ni la regularización del coeficiente reductor de parcialidad del 74%. Tras reflejar el texto de las normas aludidas, lo que plantea como razón de pedir es que "con la facultad exclusiva que le confiere el art. 88 LRJS , y en atención al resto de los medios probatorios obrantes en las actuaciones, debería haber solicitado diligencias finales para que el SEPE aportara una liquidación con las regularizaciones correspondientes tanto de prestaciones como del coeficiente reductor, no dar por válidas todas las afirmaciones contenidas en el escrito de conclusiones aportado por el SEPE, haciendo un copypaste de dichas manifestaciones sin más";nada más lejos de una infracción real el que la parte opine que el Juzgado debería haber acordado diligencias finales cuando ésta es una facultad del Juez y siempre depende de la percepción a la que pueda llegar el Juzgado tras poder examinar la prueba y las actuaciones de las partes, sin que su adopción deba suponer una sustitución de la obligación probatoria de las partes ni responder al interés de alguna de ellas. También se ha alegado infracción por inaplicación del artículo 217 de la LEC con un planteamiento en el que se viniendo establecido en el artículo 217.7 LEC que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, "una liquidación efectuada según periodos de actividad e inactividad y con expresión de las regularizaciones efectuadas (especificando periodos y cuantías), generarían un fallo diferente con total seguridad, en el supuesto de no ser admitida la posibilidad de que la trabajadora perciba prestación durante todo el periodo de afectación al ERTE COVID independientemente de los periodos de asignación de actividad".Esto es no decir nada ya que no se obtiene conclusión ni se justifica lo que quiere plantear, y por tanto nada podemos decir sobre esta alegación que no tiene alcance alguno ni puede ser estimada.
Sobre la cuestión material el Tribunal Superior de Justicia ha reiterado, esta Sección 6ª por ejemplo en sentencia 281/2024, de 18 de abril de 2024, recurso 35/2024, doctrina que hemos de aplicar por razones de seguridad jurídica y coherencia, manifestando lo siguiente:
"Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado ya la Sala en la Sentencia dictada el 29 de junio del 2023 RS 226/2023 sección 2 ª cuyos criterios y argumentos jurídicos compartimos y en la que señalamos:
"La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 , que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración es situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social: "Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4: "Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma. Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas".
Tras hacer referencia y transcribir del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, su artículo 25, añadimos en nuestra sentencia la conclusión de la sentencia de la Sección 2ª: ese "Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social".Y a continuación reproducimos lo siguiente:
"SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente: "Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala: Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados: a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten. b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa. c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral. d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas. e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual. f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación. g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal. La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal. En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto -ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo . SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .(...)La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos." SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente: 1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado. 2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad. 3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta. 4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados OCTAVO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia impugnada y nuestras anteriores sentencias, debiendo rectificar la solución que se dio en ellas, porque no contempla la doctrina del Alto Tribunal el supuesto de litis derivado de la suspensión del contrato por ERTE COVID, teniendo derecho la actora a percibir la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que había de estar incluida por la empresa en tales ERTES...".
Tras reproducir la sentencia de la Sección 2ª, de 29 de junio del 2023, recurso 226/2023, añadimos en nuestra sentencia 281/2024, de 18 de abril de 2024, recurso 35/2024:
"Si bien la sentencia dictada por la Audiencia Nacional señala que ni se reclama en la demanda de conflicto colectivo ni se reconoce en la sentencia el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito del conflicto, lo cierto es que dicha sentencia condena a la empresa a dar cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 y a la vista de ello la empresa presentó nueva solicitud colectiva incluyendo en el ERTE por fuerza mayor a los empleados fijos a tiempo parcial con jornada concentrada que no había incluido inicialmente, y teniendo en cuenta que a tales trabajadores al menos hasta el mes de noviembre del 2020 en el que se procede a reconocer por el SEPE la prestación como fijos discontinuos, ya se les estaba abonando la prestación por desempleo desde abril del 2020 con una parcialidad del 74% como consta en el relato fáctico, tal condena de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y la nueva solicitud colectiva instada por la empresa incluyendo a los fijos a tiempo parcial con jornada concentrada antes no incluidos, en el ERTE por fuerza mayor, y ello a los efectos de cumplir la referida sentencia, cumplimiento al que se refiere la sentencia de instancia en la fundamentación, así en el fundamento de derecho tercero último apartado, sólo puede tener la finalidad y virtualidad de que se le abone a tales trabajadores la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que estuvieron afectados por el ERTE, pues en otro caso no se advierte la finalidad ni el interés de tal inclusión en el ERTE ni de la solicitud colectiva nuevamente formulada. Al incluir a la trabajadora en el ERTE por fuerza mayor sí se encontraba la misma en situación legal de desempleo derivada de tal suspensión del contrato de trabajo, y ante tal afectación por el ERTE, el artículo 25-1 a) del RDL 8/2020 regula el reconocimiento de las prestaciones por desempleo de tales trabajadores afectados por el ERTE, sin que exista amparo legal para reducir unilateralmente la prestación a los periodos en los que la empresa ha concentrado la jornada teniendo en cuenta que en dichos periodos la prestación de desempleo que se abona a la trabajadora como consta en los hechos probados y como se corresponde con su condición de trabajador indefinido a tiempo parcial, lo es teniendo en cuenta su parcialidad. Y si se abona con arreglo a tal parcialidad en los periodos de actividad, no cabe alegar que no tiene derecho a desempleo en los periodos de inactividad porque ya ha realizado su jornada pues tal jornada no se realizó por estar afectada por el ERTE por Fuerza Mayor y no se le reconoció la prestación al 100% sino con la parcialidad pues aunque concentre su jornada en un determinado periodo la empresa cotiza por el trabajador a lo largo de todo el año y como tal trabajador a tiempo parcial, de manera que en el caso de no reconocerle la prestación durante todo el tiempo de afectación del ERTE se vería perjudicada respecto de un trabajador a tiempo parcial pero que presta servicios sin la jornada concentrada al que sí se le abonaría la prestación pero con la parcialidad. Refiere la demandada que se le reconoció una prestación como fijo discontinuo que no le correspondía pues no lo era y hace referencia a una resolución de revocación de tales prestaciones como fijos discontinuos que compensó lo debido con lo indebidamente percibido y que dice que regularizó la prestación reconociéndola al 100%, pero no consta resolución acordando revocar las anteriores en las que se le reconocía con parcialidad ni consta el abono de tal prestación al 100%, pues lo que existen son abonos de otra prestación que se le reconoció, así la referida a la extraordinaria para fijos discontinuos y que fue revocada por la demandada por no tener esa condición la actora habiendo reintegrado la misma la suma que se le reclamaba por importe de 818,53 euros, resolución que dice la sentencia que no consta impugnada, pero tal resolución parte del abono de la prestación a la actora solo en los periodos de actividad cuando como decimos entendemos debe abonarse durante todo el periodo en que estuvo afectada por el ERTE por fuerza mayor y con la parcialidad y además no consta concretamente como se ha producido la compensación y regularización. En todo caso, el abono de la prestación como un trabajador a tiempo completo en los periodos de actividad que parece que es como dice la citada resolución que se habría regularizado la prestación aunque no se indican los desgloses, no se corresponde en modo alguno con el carácter de trabajador a tiempo parcial de la actora y con lo que al efecto prevé el artículo 270 de la LGSS , por lo que de acuerdo con lo expuesto entendemos que tiene derecho la actora a percibir la prestación por desempleo derivada del ERTE por Fuerza Mayor al que quedó afectada, en el periodo reclamado de abril a diciembre del año 2021".
Llegados a este punto debe reconocerse el derecho de la demandante a ostentar situación legal de desempleo y a percibir la prestación desde 2 de junio al 21 de octubre del 2021, que es lo que se reclamó y quedó determinado en el juicio oral como admisible. Pero con los hechos probados no es posible determinar la cuantía de la prestación que resulta debida porque las referencias de abono y reintegro son globales en su expresión, lo que hace imposible determinarlo ahora. Como en la sentencia de referencia número 281/2024, de 18 de abril de 2024, recurso 35/2024, hemos de afirmar que será una vez reconocida la prestación durante el periodo ahora reclamado en el que debe estar afectada por el ERTE por fuerza mayor y desglosados los abonos realizados cuando deberá determinarse la suma que corresponde abonar a la demandante, teniendo en cuenta lo percibido por la misma y lo compensado y regularizado en la resolución que revoca las prestaciones de fijo discontinuo que señala la sentencia que no consta haya sido recurrida y teniendo en cuenta también la cantidad ya reintegrada por la actora, a cuyo efecto la demandada deberá desglosar lo que le corresponde en virtud de esta declaración, lo abonado o compensado con abonos realizados y reintegros de la trabajadora y a la vista de ello determinará la cantidad que le corresponde a la trabajadora.
El recurso también considera infringido el artículo 12 d) LET, por el que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, afirmando que se vulnera dicho precepto por discriminarse a este grupo de trabajadores de la empresa Air Europa con contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada. Sin embargo, que el resultado de la aplicación de la normativa haya dado lugar a una situación diferencial no supone que se haya producido una discriminación; se trata de una diferencia interpretativa de las normas que no se basa en un trato diferente entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores fijos sino en el tiempo de prestación de servicios que se ha solventado con interpretación de esas normas que, por cierto, tampoco es definitiva porque se ha propuesto la revisión de la misma mediante recurso de casación para unificación de doctrina.
CUARTO.- Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Estimándose el recurso de suplicación de la demandante, pero no siendo la otra parte recurrente que, además, es beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita, no se hace imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
