Sentencia Social 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1185/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la excepción de caducidad invocada por la parte demandada, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Coral contra ZAHATAR S.L., en reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ha declarado el derecho de la demandante a realizar la jornada reducida de trabajo de 35 horas semanales, de Lunes a Viernes, en turno fijo de mañana, con horario de 9 h. a 16 h., condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.

SEGUNDO.- Disconformes interponen recurso de suplicación tanto la empresa como la trabajadora.

Comenzando por las revisiones fácticas instadas por la empresa en su recurso al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa en los cuatro primeros motivos:

1.- Dar nueva redacción al hecho probado segundo, proponiendo esta redacción alternativa: (en negritas las modificaciones)

"La demandante desarrolla sus funciones en el centro de trabajo de la demandada, sito en PLAZA000 nº NUM002 ( DIRECCION000"), con horario de apertura de 9.30 a 23.00 horas de lunes a viernes y 10.30 a 23.00 horas sábados y domingos, siendo de aplicación en dicha empresa, el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid (BOCM de 20-11-2021).

".. En el citado Centro de trabajo, prestan sus servicios un total de 17 trabajadores, de los que cinco de ellos, incluidos tres responsables de auxiliares, tienen hijos menores de doce años, siendo en cuatro de estos casos menores de cuatro años, concediéndose habitualmente por la empresa a los mismos, los permisos que solicitan para acudir a consultas médicas, exámenes u otros (folios 226-246 de los autos)."

2.- Dar nueva redacción al hecho probado tercero, proponiendo esta redacción:

" La actora tiene dos hijas, Ramona y Elena, nacidas respectivamente, el NUM003-2016 y el NUM004-2020, siendo el padre de las niñas, D. Nicolas (folio 148 de los autos), desempleado, quien las cuida".

3.- Dar nueva redacción al hecho probado cuarto, proponiendo esta redacción alternativa:

"Mediante escritos de 5-5-2021 y 31-5-2021, la demandada accedió a la reducción de jornada solicitada con la proporcional reducción de salario, con efectos de 17-5-2021, denegando la petición efectuada en relación al horario y turno de trabajo solicitado por la misma, solicitando que se efectuaran por la misma otras propuestas alternativas al existir en la empresa otros trabajadores con circunstancias familiares análogas, que la actora no facilitó (folio 127-129 de los autos)".

4.- Dar nueva redacción al hecho probado sexto, proponiendo esta redacción:

" La actora presentó el 20-7-2021, denuncia ante la Inspección de Trabajo, habiéndose girado visita al centro de trabajo el 25-11-2021, emitiéndose Acta de Infracción 21-2-2022, notificada a la empresa el 01- 04-2022, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 34.9) del Estatuto de los Trabajadores , al no mantenerse por la empresa en el centro de trabajo un registro de la jornada realizada por los trabajadores y horario de los mismos, con inicio y finalización de jornada por cada uno de ellos, habiéndose impedido así por la empresa, la comprobación de las condiciones de jornada de los trabajadores, habiéndose propuesto a la misma sanción en cuantía de 1.500 euros (folios 24-27, 34-39 y 258-260 de los autos), formulando la empresa las oportunas alegaciones".

TERCERO.- Por su parte la actora destina los tres motivos a la revisión fáctica, y en concreto:

1.- Del hecho probado séptimo, proponiendo esta redacción alternativa:

"Con fecha 21/07/2021 , la demandante causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 31/01/2022, en que fue dada de alta por curación/mejoría que permite trabajar (folio 50 de las actuaciones)".

2.- Del hecho probado octavo, proponiendo esta redacción alternativa:

"Tras el alta médica, la demandante ha disfrutado 14 días de vacaciones anuales pendientes, habiéndose reincorporado al trabajo, el 15-2-2022 (folio 48 de los autos).

Con fecha 11-2-2022, la demandada remitió mediante correo electrónico a la actora, el horario a desarrollar por la misma, durante la semana siguiente, a partir del día 15-2-2022, siendo los mismos los siguientes (folio 53 de los autos):

1) Martes: de 14 h. a 19 h.;

2) Miércoles: de 10:30 h. a 13:30 h. y de 18: h. a 22 h.;

3) Jueves: Libre;

4) Viernes: de 17:30 h. a 23 h.;

5) Sábado: de 13 h. a 18:30 h.

6) domingo: de 14 h. a 21 h.

Así mismo, estos son los horarios que ha venido efectuando en las semanas siguientes:

21/02/2022 Lunes: Libre

22/02/2022 Martes: de 10.30 h. a 13.30. H /17.00 H a 21.00 h

23/02/2022 Miércoles: de 14.00 h a 16.30 h/17.30 a 22.00 h

24/02/2022 Jueves: Libre

25/02/2022 Viernes: de 13.00 h a 16.00 h / 17.00 h a 21.00 h

26/02/2022 Sábado: de 13.00 h a 20.00 h

27/02/2022 Domingo: de 12.00 h a 16.00 h / 17.30 a 20.00 h

28/02/2022 Lunes :de 14.00 h a 17.00 h /18.00 a 22.00 h

1/03/2022 Martes: libre

2/03/2022 Miércoles: de 10.30 h a 17.30 h

3/03/2022 Jueves: libre

4/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h/ 17.00 a 19.00 h

5/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h/18.00 a 22.00 h

6/03/2022 Domingo: de 12.00 h a 16.00 h/ 17.30 h a 20.00 h

7/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 17.00

8/03/2022 Martes: libre

9/03/2022 Miércoles: de 10.00 h a 17.00 h

10/03/2022 Jueves: Libre

11/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h/17.00 h a 19.00 h

12/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h/18.00 h a 22.00 h

13/03/2022 Domingo: de 11.30 h a 16.00 h/ 17.30 h a 20.00 h

14/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 13.30 h/ 17.00 h a 20.30 h

15/03/2022 Martes: Libre

16/03/2022 Miércoles: de 10.00 h a 17.00 h

17/03/2022 Jueves: Libre

18/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h / 17.00 h a 19.00 h

19/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h /18.00 h a 22.00 h

20/03/2022 Domingo: de 11.30 h a 16.00 h / 17.30 a 20.00 h

21/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 13.30 h /17.00 h a 20.30 h

22/03/2022 Martes : Libre

Desde 23/03/2022 Enfermedad común".

3.- Adicionar un nuevo hecho probado con este tenor:

"Que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa tienen horarios sometidos a turnos e incluso, los fines de semana tienen turno partido de mañana y tarde/noche y entre semana."

CUARTO.- Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )...".

QUINTO.- Dicho esto, el primer motivo de la empresa declina: Soporta la revisión en documentos no hábiles, ya que no lo es un pantallazo de la web del restaurante no oficial donde se hace constar el horario de atención al público, no el horario de apertura del centro de trabajo para los trabajadores. Podría haber aportado otro tipo de documentos donde conste el horario real, por lo que ninguna validez tiene el documento aportado. Por lo demás, un establecimiento hostelero debe estar abierto con la antelación suficiente para que los trabajadores recepcionen las mercancías de sus proveedores, preparen las mesas y sillas de terraza y salón y la cocina para que, a partir de la apertura del local al público, puedan admitir clientes en el salón o terraza.

No es relevante se quieran añadir las circunstancias familiares de los trabajadores que tienen hijos menores de 4 años para hacer ver que la empresa respeta los permisos solicitados para exámenes, consultas médicas u otros. Los permisos retribuidos , ya sea por Convenio colectivo como por el Estatuto de los trabajadores, son de obligado cumplimiento para el empresario, independientemente de que tengan hijos o no.

Rechazamos también el segundo motivo del recurso de la empresa; del documento unido al folio 100 de los autos que sustenta la revisión no se advierte el error in facto denunciado pues la solicitud de concreción horaria se presenta el 24/01/2022 como consta en el hecho probado noveno, por lo que en esa fecha se desconoce la situación del marido de la actora. En todo caso, la empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6 ET - entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa, como se ha señalado por autorizada doctrina judicial, la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegadas por esta para justificar la razón de su derecho.

El tercer motivo de la empresa también declina, dado que no se deduce el error in facto de modo contundente e incuestionable de los documentos que cita, habiendo valorado la Juez de instancia la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS.

Aceptamos la revisión propugnada por la empresa en el cuarto motivo, al tener refrendo fidedigno y fehaciente en los documentos unidos a los folios 255, 259 y 261, completando el hecho probado.

Los dos primeros motivos de revisión fáctica solicitados por la actora merecen prosperar, y así el primero pone de relieve el error de fechas en que incurre la sentencia, mientras que el segundo, refrendado en los folios 154 y 155 del ramo de la demandada, evidencia que el empleador le obliga a realizar jornada partida, y coincidente la mayoría de las veces con el fin de semana, por lo que mal cabe en estas condiciones conciliar su vida laboral con la familiar.

Se rechaza el tercer motivo del recurso de la actora al no deducirse de modo patente y directo de los documentos que cita.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado el quinto motivo del recurso de la empresa, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 34.8 ET en relación al 37.7 del citado texto legal, haciendo valer, en esencia, la concreción horaria ha de realizarse por el trabajador dentro de su jornada ordinaria, lo que supone que el trabajador podrá concretarlo, pero sin salirse de los márgenes o distribución horaria que viniese disfrutando antes de la reducción, de manera que esta no puede verse alterada unilateralmente por el trabajador; que en el presente caso, la actora tiene asignado un sistema de trabajo a turnos rotativos de lunes a domingo, tal como se reconoce en el Hecho probado Cuarto de la Sentencia de instancia -" la demandante no tenía un horario fijo pudiendo variar, tanto por la tarde como por la mañana y a mediodía"- y resulta acreditado de su contrato de trabajo-folio 119-, de manera que la pretensión de la demandante implica una modificación de la jornada, pues solicita disfrutar de la jornada reducida, concedida por la empresa en su día, únicamente en turno fijo de mañana, de lunes a viernes de 9.00 a 16.00 horas, eliminando los turnos rotativos y los fines de semana y festivos y modificando el horario de entrada; que las adaptaciones horarias han de ser razonables y proporcionadas, careciendo de lógica y sentido que se acuerde una concreción horaria que va más allá del horario de apertura del local, cuando en dicha franja horaria -de 9.00 a 9.30 horas- no se pueden asignar tareas propias de su categoría a la empleada, sobrepasándose por tanto los límites establecidos en el propio texto legal; que la adaptación de horario de la actora, en estas concretas condiciones, llevaría, necesariamente, a perjudicar el derecho a la conciliación de estos otros dos responsables de auxiliares; que siendo los fines de semana los días de máxima afluencia - se trata de un bar en el centro y, tal como se acredita igualmente en autos con las cifras de ventas (folios 251 y 252) los sábados y domingos su facturación es el doble que en los días laborables-, y requiriéndose la presencia de los responsables de auxiliares en los distintos turnos, de no poder contar con la actora para las rotaciones, necesariamente deberá ser cubierta su ausencia por el resto de responsables.

SEPTIMO.- Conforme dispone el artículo 34.8 del ET:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Hoy por hoy, cabe entender que, aunque no se haya regulado con una sistemática adecuada -lo que resulta criticable-, el procedimiento a seguir en las empresas a la hora de dar respuesta a las solicitudes de adaptación de jornada será común sea cual fuere el alcance cuantitativo o cualitativo de las mismas. Y así, se solicite una adaptación de jornada con reducción o sin ella, tanto la solicitud de la persona trabajadora como la respuesta de la empresa deberán cumplir con los requisitos procedimentales establecidos en el apartado tercero del art. 34.8 ET

Por su parte el art. 9 de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, dispone:

"Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

Lo primero que cabe destacar es que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de conciliación que, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales cuando entren a resolver conflictos relacionados con el ejercicio de estos derechos, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que les obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo).

La solicitud de la adaptación se circunscribe así hoy desde una perspectiva subjetiva a la necesidad de los trabajadores, hombres y mujeres, de conciliar la vida laboral con la vida familiar. En relación con ello el art. 34.8 ET incluye ahora una referencia que no aparecía anteriormente cual es la de la limitación de edad cuando el sujeto causante del ejercicio del derecho sea un hijo/a .

El límite que se establece es el de los doce años; concretamente se indica que " en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Con esta referencia se está incorporando al derecho de adaptación la misma limitación por edad de los hijos aplicable a los supuestos de reducción de jornada por guarda legal de menores ( art. 37.6 ET). Y así habrá que interpretar que solo podrá ejercerse el derecho de solicitud de adaptación para conciliación relacionada con hijos/as dentro de ese período de tiempo y no posteriormente.

El derecho regulado en el art. 34.8 alcanza objetivamente, tras la reforma de 2019, a presentar en la empresa una solicitud que puede consistir en: a) adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo b) adaptaciones en la ordenación del tiempo de trabajo c) adaptaciones en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia.

En relación con la adaptación de la duración y distribución (a), el alcance del precepto no presenta novedad alguna en la literalidad de la norma, dado que anteriormente ya se reconocía en estos términos. Son nuevas sin embargo las referencias a la ordenación del tiempo de trabajo (b) y también a la forma de prestación del servicio con particular mención del trabajo a distancia (c).

En primer lugar, el art. 34.8 ET alude, en relación con el ámbito objetivo del derecho que regula, el relativo a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. Antes de la reforma de 2019 por la doctrina judicial y por la jurisprudencia el derecho que se reconocía al trabajador era el de modificar su jornada, pero sin reducción de la misma, poniendo así en relación el alcance de este derecho con el del derecho regulado en el art. 37.6 ET [Por ejemplo: STSJ de Andalucía de 23 de diciembre de 2008, Rec. 2059/08; STSJ de Cataluña de 7 de febrero de 2008, Rec. 7922/06; STSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2007, Rec. 3653/08; STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2017, Rec. 7164/2016].

El derecho a solicitar la adaptación de la jornada debe ejercitarse pues cuando la medida de conciliación en materia de tiempo de trabajo que requiera el trabajador consista en una adaptación de la jornada que se ajuste a sus necesidades de atención familiar y que puede consistir por ejemplo en: - una modificación de su horario de trabajo, un cambio de turno, el cambio a un horario exclusivo de mañanas, la aplicación de un horario flexible a la entrada y la salida del trabajo, la conversión en jornada continuada de la que no lo era, [ STS de 24 de julio de 2017, Rec. 245/2016], el cambio a otro centro de trabajo [ STSJ de Galicia de 21 de mayo de 2021, recurso 335/2021].

OCTAVO.- El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Pero la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos por el sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación directa, como sucede con el embarazo ( STCO 166/1988). En concreto, se considera que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

La prohibición de discriminación abarca tanto el acceso al empleo, como las condiciones que durante su desarrollo se establezcan, la lesión de expectativas de derecho legítimas, así como la finalización del contrato.

Los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido.

NOVENO.- Cual puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 11-12-2020, Recurso 300/2020, nº 1158/2020, en estas situaciones en las que está en juego el derecho a la maternidad en sus distintas vertientes, así como la conciliación de la vida familiar y laboral y la no discriminación por razón de sexo no hay que perder de vista la dimensión constitucional y la perspectiva de género que son criterios de interpretación al abordar esta problemática y que han de servir como complemento a los criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

En efecto, señala la STCO 26/20211:

"Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".

DÉCIMO.- -Tal como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019:

" El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas".

UNDÉCIMO.- En fin, que como el legislador puso de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH):

"El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros", en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

DUODÉCIMO.- Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, (LOIHM) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

En la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015) - se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017, se afirma:

"La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017), 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018), 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018, Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017, Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017) y 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018).

DÉCIMO-TERCERO.- La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante, como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 19-11-21, Recurso 867/2021:

"cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo "sin complejos" una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad".

DÉCIMO-CUARTO.- En el caso presente caso, y confluyendo la Sala con los criterios de la sentencia de instancia, la empresa no ha activado y cumplido los trámites del artículo 34.8 del ET, ni tampoco ha dado una respuesta satisfactoria a la petición de la trabajadora, ni acreditado debidamente que accediendo a lo pedido por ella se perjudiquen las necesidades derivadas de su organización productiva.

Particularmente relevante es el hecho probado noveno: Mediante escrito de 24-1-2022, la demandante solicitó la adaptación de su horario de trabajo, al amparo de lo establecido en el art. 34 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, art. 37.6 y art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, para la realización de un horario de trabajo, en turno fijo de mañana, de Lunes a Viernes, de 9 h. a 16 h., con la finalidad de poder atender a su hija menor de 4 años que está matriculada en una guardería, no habiéndose contestado por la empresa a dicha petición.

Partiendo de esta premisa fáctica es coherente y respetuosa la Juez de instancia con la dimensión constitucional de los derechos en liza y la perspectiva de género cuando razona como sigue para acceder al derecho reclamado:

" De conformidad con los preceptos citados, la interpretación dada en el supuesto examinado por la empresa demandada no puede admitirse, habida cuenta la regulación contenida en el art. 34 del Convenio Colectivo de aplicación, y la literalidad del art. 34.8) del ET , precepto que tal como se ha expresado, reconoce la existencia de un derecho del trabajador "a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", si bien condicionándolo a que las adaptaciones sean "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa", añadiendo que en la "negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio", y, en el supuesto examinado, respecto de la petición de la demandante efectuada el 24-1-2022, sobre realización de un horario fijo de mañana, de 9 h. a 16 h., de Lunes a Viernes, por la empresa demandada no se ha acreditado en forma fehaciente, que con la realización por la actora de dicho horario de trabajo, se ocasionen graves perjuicios o menoscabos tangibles de carácter organizativo o de producción, que no puedan ser subsanados, dadas las características de la misma, siendo así que la petición de la actora, no puede calificarse de caprichosa o arbitraria, toda vez que el mantenimiento del trabajo, en turnos semanales, con horarios variables, de mañana, de tarde, y, aún, de mañana y tarde, tales como: de 14 h. a 19 h.; de 10:30 h. a 13:30 h. y de 18: h. a 22 h.; de 17:30 h. a 23 h.; de 13 h. a 18:30 h., y de 14 h. a 21 h., de Lunes a Domingo y festivos, dificulta de manera notoria la organización personal y familiar de la demandante y de su hija, nacida el NUM004-2020 -con horario de guardería de 9 h. a 16 h.-, y resultan contrarios a la efectividad del derecho ejercitado por la actora al amparo de lo establecido en el art. 34.8) del ET y art. 34 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid , resultando por el contrario la petición efectuada por la demandante, acorde a las concretas previsiones reguladas en el citado art. 34 del Convenio Colectivo .

En su virtud, de conformidad con los preceptos citados, es por lo que procede estimar en este punto la demanda interpuesta, reconociendo el derecho de la demandante a la adaptación de la jornada de trabajo y a desarrollar la misma, en turno fijo de mañana, de Lunes a Viernes, con horario de 9 h. a 16 h".

Se desestima el quinto motivo del recurso de la empresa.

DÉCIMO-QUINTO.- El cuarto motivo del recurso de la actora denuncia infracción de los artículos 17. 1 y 37.6 del ET, en relación con el art. 14 de la CE, dado, y en su opinión, existe discriminación por razón de sexo.

Defiende que los horarios que le han sido fijados son con jornada partida coincidiendo los viernes, sábados y domingos, aun teniendo concedida la reducción de jornada desde mayo de 2021; que la única trabajadora que tiene concedida la reducción de jornada y solicitada la concreción horaria a tenor del artículo 37.6 del ET y art. 34 del Convenio colectivo aplicable es ella; que conforme al art. 34 del convenio colectivo del sector de hosteleria y actividades turísticas los trabajadores que tengan a su cuidado la educación de hijos/as de edad inferior a 4 años, se beneficiarán de las siguientes condiciones: a) Libranza por descanso semanal los sábados y domingos. b) Turno de trabajo adaptado al horario de guardería, previa justificación del mismo. c) No trabajarán los días festivos abonables; que la empresa no contesta a su solicitud de adaptación y distribución de jornada con base al art. 34.8 ET (H.P. 9º); que la empresa no ha justificado necesidades organizativas y productivas que le impidan acceder al derecho reclamado.

Acompaña la razón a la trabajadora, estimándose el motivo, compartiéndose por la Sala sus criterios de que existe un panorama indiciario consistente y sólido de que se le ha discriminado por razón de sexo.

La doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, una vez aportados indicios o sospechas vehementes y consistentes por el actor de lesión de derechos fundamentales, correspondiendo entonces a la parte demandada demostrar que su actuación es absolutamente extraña o ajena a la vulneración de tales derechos, tiene su apoyo tanto en el artículo 96.1 LRJS, a cuyo tenor en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como en la disposición adicional 5.3 de la Ley Orgánica número 3/2007, de 22 de marzo , añadiendo al artículo 217 LEC un nuevo apartado 5, conforme a cuyo primer párrafo " De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

Veamos cuáles son estos indicios del panorama discriminatorio en el caso aquí enjuiciado.

De entrada, y prescindiendo de la denuncia efectuada por la actora ante la Inspección de Trabajo el 20-7-21, en tanto que no parece mantener ya en suplicación la vulneración de la garantía de indemnidad, la empresa no da cumplimiento al mandato del artículo 34 del Convenio de que los trabajadores que tengan a su cuidado la educación de hijos/as de edad inferior a 4 años, como es el caso de la actora, han de beneficiarse de librar por descanso semanal los sábados y domingos. Llama poderosamente la atención que la empresa ante la solicitud de la actora no haya abierto el proceso de negociación con ella durante un periodo máximo de treinta días, ni que le haya planteado una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora. Es también llamativo que después de dar la callada por respuesta a la petición razonable y proporcionada de la actora le comunique (hecho probado octavo) un horario a desarrollar a partir del 15-2-22 absolutamente incompatible con la conciliación familiar para que pueda atender al cuidado, atención y educación de sus hijas, al concentrarle la patronal un importante número de jornadas partidas y coincidentes en fines de semana. Y no menos decepcionante, sorprendente y desalentador es que la empresa, lejos de tomarse en serio la conciliación laboral y familiar, no haya efectuado los ajustes razonables en su organización productiva, que no le habrían supuesto un sacrificio desproporcionado, habida cuenta del significativo número de trabajadores en plantilla, para hacer compatible y real el derecho a la conciliación laboral y familiar de la actora. Aduce la empresa que su productividad alcanza picos máximos coincidiendo con los fines de semana, pero ello no está reñido con el reconocimiento del derecho de la actora a concentrar su jornada de lunes a viernes, dado que según la propia empleadora cuenta con una plantilla de 17 trabajadores, pudiendo reajustar los turnos, aparte de que el trabajo no puede reconducirse a un mero factor de producción, a una simple mercancía, por cuanto la persona trabajadora es portadora de valores y derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico y los poderes públicos han de proteger en todo caso.

Es verdad que el art. 34.8 ET no reconoce un derecho absoluto e ilimitado a adaptar, sino que atribuye a las personas trabajadoras un "derecho a solicitar" una medida de conciliación. Se reconoce una expectativa de derecho, pero reforzada en relación con la regulación anterior, dado que ahora no se condiciona el derecho a la necesaria regulación colectiva o acuerdo individual, sino que se pretende garantizar la existencia de un derecho "incondicionado" a solicitar un derecho efectivo a la conciliación de la vida familiar y laboral. A estos efectos, cuando la persona trabajadora solicita la adaptación, si no existe previsión en la negociación, la norma fija un procedimiento a seguir por el cual la empresa, no el trabajador, está obligada a abrir una negociación individual, empresa-persona trabajadora, durante un máximo de treinta días. Una vez finalizada la negociación, la empresa, de forma expresa y por escrito, debe comunicar a la persona trabajadora su decisión. Así las cosas, el art. 34.8 ET no otorga un derecho de modificación individual, sino un poder de negociar de buena fe cambios razonables en materia de tiempo de trabajo u otras condiciones laborales. Las medidas legales de conciliación, en especial cuando se refieren a la atención de menores, no sólo tienden a proteger el derecho de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar y laboral para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154 Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

La empresa se ampara en su decisión a negar la adaptación horaria en que hay un incremento de las ventas y se necesita más personal en fines de semana para atender la demanda. Sin embargo, en su recurso, la demandada propone la modificación del hecho probado segundo para que se amplíe el número de trabajadores, de 11 a 17, y como se puede observar en los folios 160 a 176, todos los trabajadores tienen trabajo a turnos, pero ninguno tiene reducción de jornada ni concreción horaria por guarda legal a tenor del art. 37.6 ET, salvo la trabajadora recurrente y si, además, hay 17 trabajadores, de los cuales, cuatro tienen hijos, hay trece personas más para poder organizar el servicio, incluso sin descartar la contratación de una persona que sustituya el tiempo de reducción de jornada de la trabajadora recurrente. Por tanto, no justifica la empresa su negativa a adaptar el horario regulado convencionalmente ni queda acreditada su negativa a concedérsela.

DÉCIMO-SEXTO.- Despejado, al haber alcanzado éxito el cuarto motivo del recurso de la actora, que se le ha discriminado por razón de sexo, y que, por lo tanto, ha resultado lesionado un derecho fundamental, es necesario fijar, tal como hace valer en el quinto motivo de su recurso, el importe de la indemnización.

Expone la recurrente se han infringido los artículos 139.1 a) y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relacionados con el art. 8.12 y art. 40.1 c) de la LISOS y Jurisprudencia del Tribunal Supremo asociada en sentencias n° 352/2020, 214/2022 y 356/2022.

Explica más adelante que en el escrito de demanda se solicitaba una indemnización de 10.000 € a tenor de art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c), ambos de la LISOS, según doctrina del TS que justifica el cálculo de las indemnizaciones por infracción de derechos fundamentales, para este tipo de conductas, al ser objeto de sanción administrativa cuando la empresa actúa de esta manera, y tratarse de una infracción muy grave, pero en grado mínimo. Añade que se le han producido graves perjuicios que deben ser resarcidos en los términos expuestos; que lleva prestando servicios en la empresa desde el 18/09/2017, tiene categoría de responsable de auxiliares como consta en el hecho probado primero, y tras un proceso de incapacidad temporal de seis meses por ansiedad se incorpora tras sus vacaciones del año anterior y es sometida a turnos y jornada partida de mañana y tardes, y los fines de semana, después de haber solicitado una concreción horaria el 24/01/2022, teniendo concedida una reducción de jornada del art. 37.6 desde mayo de 2021. Ello hace que se le haya negado estar con sus hijas en fines de semana (viernes, sábado y domingo), imponiéndole horarios que la impiden cumplir con sus obligaciones familiares y de educación entre semana. Por lo que concluye es proporcional la indemnización de 10.000 euros a los daños causados, en base a los criterios expuestos en la demanda.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- El punto de arranque para dar respuesta a la censura planteada lo constituye la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), dictada en Sala General, que se puede sintetizar del siguiente modo:

1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el supuesto enjuiciado hay que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el arts. 8.12 de la LISOS, que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación en materia de relaciones laborales; y también el art. 39 de ese mismo Texto Legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias que la sitúa entre 7.501 y 30.000 euros atendiendo a la fecha de producción de los hechos.

Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que descuella la empresa no da cumplimiento al Convenio Colectivo, no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET y que tras un proceso de incapacidad temporal de seis meses por ansiedad la actora se incorpora tras sus vacaciones del año anterior y es sometida a turnos y jornadas partida de mañana y tardes, y los fines de semana, después de haber solicitado una concreción horaria el 24/01/2022, teniendo concedida una reducción de jornada del art. 37.6 desde mayo de 2021, consideramos razonable y ajustado fijar la indemnización en la suma solicitada de 10.000 euros, que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por la trabajadora y al mismo tiempo que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria.

Por ello, el recurso de la actora se estima, manteniendo el derecho declarado por la sentencia recurrida de la demandante a realizar la jornada reducida de trabajo de 35 horas semanales, de Lunes a Viernes, en turno fijo de mañana, con horario de 9 h. a 16 h, a lo que añadimos la vulneración del derecho fundamental a la no ser discriminada por razón de sexo, condenando a la demandada a que la indemnice con 10.000 euros, y desestimando el recurso de la empresa.

Procede la condena en costas de la empresa recurrente por importe de 950 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204.4 LRJS).

Vistos los preceptos citados,