Sentencia Social 169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 754/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Nuria destinando la totalidad de recurso, construido al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia; denunciando como infringidos el artículo 51 del ET en relación los artículos 90 y siguientes de la LRJS y 14 y 24 de la CE.

En un extenso texto, y tras trascribir numerosas normas, argumenta la actora que la entidad demandada al tiempo de comunicarle su despido no puso a su disposición documentación alguna que acreditara la concurrencia de las causas esgrimidas en la misma. Añade, que tras la tramitación por la empresa de un ERTE Covid por fuerza mayor, hubo de haber sido respetado el compromiso de conservación de empleo a que se refiere el la DA 6º del RD 8/2020; añadiendo que le resulta claramente perjudicial el hecho de haber valorado erróneamente la magistrada la prueba practicada, pues niega la realidad de la causa esgrimida por la entidad demandada. Concluye Doña Nuria razonando que durante el periodo de consultas no le facilitó la compañía información alguna sobre el desenvolvimiento de la mima.

Se opone a la entidad demandada a la estimación del recurso insistiendo en que el mismo carece de la estructura necesaria para poder ser calificado como tal, limitándose la trabajadora a hacer un totum revolutum de alegaciones partiendo de hechos que no han resultado acreditados.

Establecidos así los términos del debate ha de comenzar la Sala señalando que la primera de las censuras jurídicas que construye la actora orbita en torno al incumplimiento por parte de la empleadora de la obligación de conservación de empleo impuesta por los RD 9/2020, 30/2020 y 2/2021, persiguiendo la calificación de nulidad de su cese como consecuencia de tal infracción.

Y ha de señalar la Sala que la cuestión que ente momento se somete a nuestro juicio ha sido ya unificada por la más reciente doctrina de la Sala Cuarta, dictada en sentencia de Pleno de 19 de octubre de 2022 (recurso 2206/2021) donde nuestro Alto Tribunal vino a concluir que "El artículo 2º del RDL 9/2020 ha querido que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva ("ERTE") y no por la extintiva. Del tenor literal de dicho precepto se desprende, y en eso coinciden las sentencias sujetas a comparación, que el legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. La sentencia impugnada sostiene que estaríamos ante un despido efectuado en fraude de ley, desconocedor de regla prohibitiva, por lo que debe calificarse como nulo.

Nuestra doctrina viene asignando al órgano judicial la tarea de calificar el despido a la vista de la pretensión formulada en la demanda y de los hechos acreditados. Ya hace tiempo que puede considerarse consolidada la idea de que resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos (salvo indicación legal al efecto).

Respecto de los despidos con vulneración de derechos fundamentales hay que estar a las circunstancias de cada caso, especialmente de cara a aquilatar la conexión entre los indicios de que así ha sucedido y la extinción contractual.

Por último, en materia de despidos asociados a causas originadas por la COVID-19 venimos entendiendo que si el problema es estructural resulta posible proceder a la terminación del contrato de trabajo (lo que comporta su calificación como procedente, ajustado a Derecho). Y no hemos considerado suficiente que se desconozca la regla del artículo 2º del RDL 9/2020 para declarar la nulidad, sino que hemos examinado circunstanciadamente si concurre la afirmada vulneración de derechos fundamentales.

Sobre esas bases debemos desarrollar ya el argumentario que nos inclina a considerar correcta la doctrina albergada en la sentencia referencial.

2. Las normas de emergencia aplicables no inciden en la calificación del despido.

A) El transcrito artículo segundo del RDL 9/2020 dispone que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida ("nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición"). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral.

La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales.

B) El cumplimiento cabal de lo preceptuado en el artículo 2º del RDL 9/2020 comporta que las causas ETOP o de fuerza mayor que posibilitaban la suspensión contractual a través del ERTE carecen de virtualidad.

Puesto que la empresa ha invocado razones genéricas, además de conectadas con la pandemia, nos encontramos ante supuesto en que la terminación del contrato queda sin causa válida y, además, choca con la prescripción del repetido artículo 2º. El silencio legislativo sobre la calificación del despido es lo que nos aboca a proyectar sobre el supuesto las construcciones generales sobre la materia.

Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo ( arts. 22 y 23 del RDL 8/2020).

C) Tampoco puede confundirse la regla aquí examinada con la exigencia de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a los ERTEs asociados a la pandemia. La empresa no ha puesto en marcha un ERTE y desconocido luego su deber de mantener el nivel de empleo, sino que ha orillado aquella figura suspensiva mediante la instrumentación de la extinción enjuiciada.

D) Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º. Ello, pese a la evidente duda que se generaba desde su promulgación y a la existencia de la acrisolada línea jurisprudencial que hemos recordado (apartado 2 del Fundamento Cuarto). En consecuencia, ese silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas aperturas del artículo 49.1 ET.

El precepto pretende impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con la pandemia que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19 (ERTES de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020). El legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.

La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales".

La aplicación de la referida doctrina al caso que nos ocupa determinaría la desestimación del motivo examinado, en cuanto ha sido descartada por la Sala Cuarta la posible calificación de nulidad del despido que no respeta la garantía de conservación de empleo prevista en las normas que se citan como infringidas.

SEGUNDO: Con idéntico amparo procesal denuncia la actora la infracción de los artículos 52.c) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues niega la realidad de concurrencia de la causa económica aducida por la empresa, así como el incumplimiento de los oportunos deberes de información de la compañía durante el periodo de negociación del ERE respecto de la actora.

Se oponen a la estimación del recurso la entidad demandada solicitando la confirmación del fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Establecido lo anterior ha de recordar la Sala que el artículo 51.2 del ET dispone que "El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes (...) La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan".

En el mismo sentido el artículo 7 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada señala que "El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva establecida en los artículos 3, 4 y 5 y las partes deberán negociar de buena fe".

Atendiendo al referido marco normativo resulta que del mismo se desprende, sin ningún género de dudas para esta Sala, que la competencia para la negociación de la medida colectiva que nos ocupa se atribuye en exclusiva a la representación legal de los trabajares y no estos individualmente considerados. Por tanto, la documentación a que se refiere el artículo 5 del RD 1483/2012 ha de ser facilitada por la parte empresarial a tal RLT, y no como se pretende ahora a cada uno de los empleados de su plantilla, lo que determina el fracaso del recurso en este punto pues no existe precepto legal o reglamentario alguno que imponga a la empresa la carga que se sostiene.

En este sentido, la STS/4ª/Pleno de 16 noviembre 2012 (rec. 236/2011) ponía en evidencia que el Legislador configura el periodo de consultas, " no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores".

TERCERO: Y respecto de la realidad de la concurrencia de las causas aducidas por la compañía, también hemos de recordar que según explica la STS de 16 de febrero de 2022, Rec. 232/2021, reiterada por Sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso 265/2021) "en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 del Real Decreto- ley 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho".

Y así, ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados del que se desprende que el grupo ha obtenido las pérdidas en los años 2018, 2019 y 2020 que se indican en la carta de extinción del contrato de trabajo de la demandante (hecho probado octavo). En concreto tal misiva indica que: "Existencia de una situación económica negativa en el Grupo BEER & FOOD, al cual pertenece su empleadora directa CASUAL BEER AND FOOD, S.A.U., con anterioridad al inicio de la pandemia motivada por el COVID 19. Concretamente, el Grupo ha obtenido en dos años unas pérdidas de -.507.225 euros; en 2018, -3.293.960 euros y en 2019 incluso a pesar de que fue un buen año para el sector de la hostelería/ restauración en general, -1.213.265 euros. Por su parte, en los dos primeros meses de 2020 la pérdida obtenida asciende a -186.991 euros.

Como no podía ser de otra manera, al dedicarse al sector de la hostelería/restauración, existen también pérdidas en sede del Grupo en el último periodo cerrado (31 de octubre de 2020), en concreto, de - 3.372.792 euros.

Tanto en DIRECCION000. como en DIRECCION003.Y DIRECCION002, hay varios establecimientos que no eran rentables antes del inicio de la pandemia, tal como se detallaba en la Memoria explicativa e informes técnicos entregados a sus representantes al inicio del período de consultas, y que es necesario clausurar o reordenar y reorganizar para detener la generación de pérdidas en el Grupo y poder así garantizar la continuidad del mismo y de las empresas que componen aquél. Ello afecta, lógicamente, a la actividad del RSC, en el cual usted presta sus servicios, reduciéndose sustancialmente su actividad.

- El cierre v/o reordenación de esos establecimientos señalados anteriormente tanto el descenso en la actividad del Grupo en general provoca la amortización puestos de trabajo en DIRECCION000., entre el Grupo B&F,

Con el cierre definitivo de los establecimientos no rentables que conlleva amortización de los puestos de trabajo anteriormente indicados junto con el ahora directo de coste derivado de la reducción de plantillas sobredimensionadas e establecimientos que permanecerán abiertos y por la reducción de la estructura de los servicios centrales (RSC), el Grupo espera conseguir un ahorro de costes de 1.135.65 euros.

Específicamente y por lo que respecta a sus labores en el RSC, - servicios centrales de soporte a los restaurantes del grupo -- el cierre de un número muy relevante de los mismos conlleva, como ya hemos apuntado, la reducción y redimensionamiento del equipos y departamentos que prestan servicios a aquellos reorientando concentrando sus labores.

Por lo que respecta al Departamento de Business Support, se decide prescindir de posición y la de otros dos colaboradores dado que la reducción de restaurantes indirectamente en las tareas de soporte financiero en cuanto a contabilización, conteo de cajas, movimientos bancarios, y labores análogas que se reducen sustancialmente y podrán ser prestadas, sin mayores problemas, por el resto de los colaboradores que continúen prestando servicios en el citado departamento".

Añade la juzgadora en sede de fundamentación jurídica que "la documental aportada, entre ellos la documentación referida a cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 de la Compañía empleadora sí como de la cabecera del grupo y que se exponen en la Memoria general explicativa e Informe Técnico de las causas que justifican la aplicación de un ERE. (Folios 64 a 164 de autos) y prueba pericial (...) con unas pérdidas hasta 4,5 millones euros en 2020 como señala la citada perito que elaboró el Informe y compareció en la vista, que ha llevado al cierre de muchos de los restaurantes que venía explotando la empleadora y todo ello determinado en la Memoria referida y como consecuencia de una importante caída en la cifra de negocio durante los últimos años..."

Atendiendo al referido estado de cosas, ha resultado acreditado (a partir de la Memoria Explicativa que da por reproducida la juzgadora y que obra a folios 64 y siguientes de las actuaciones), que en el año 2018 la empleadora tuvo un resultado final de ejercicio de -3.291.961 euros. En 2019 de -1.213.265 euros y en 2020 de -3.372.792 euros. Esta realidad evidencia pérdidas acumuladas durante tres ejercicios consecutivos, concluyendo esta sala , con el perito, que el grupo ya se encontraba en situación económica negativa antes de la pandemia desencadenada por la Covid-19, la cual se ha limitado a gravar una situación económica desfavorable preexistente, respondiendo el ERTE FM a causa distintas del despido colectivo, pues mientras el primero respondió al cierre de los locales, ahora es la causa económica y el cierre de ciertos centros de trabajo lo que determina el despido colectivo del que procede el ahora impugnado.

En definitiva, habiendo agotado la demandada su carga procesal de acreditar la realidad contenida en la comunicación extintiva que se impugna, y limitándose quien recurre a hacer supuesto de la cuestión, esto es, partiendo de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia pretende aplicar la norma que se invoca como infringida de manera dispar a como se efectúa en la instancia, el recurso ha de ser desestimado. Pues como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005, reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006).

CUARTO: Dispone el artículo 235 de la LRJS que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación"

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,