Sentencia Social 144/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 645/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 6 de Madrid ha dictado sentencia el 8 de abril de 2022, en el procedimiento 481/2021, sobre derecho y cantidad, en el que son parte Dª. Coro, como demandante, y Servicio Madrileño de Salud, como demandado, en la cual se desestima la demanda que reclamaba el reconocimiento del derecho a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel IV en el periodo 1 de abril de 2020 al 31 de marzo de 2021 en la cantidad de 2.634,87 euros brutos.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se reconozca el derecho "a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel IV; y, en consecuencia, se condene al Organismo demandado a abonarle, en concepto de atrasos, la cantidad de 2.634,87 € por el período que media entre 1 de abril de 2020 y el 31 de marzo de 2021, así como las cantidades que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia ( art. 220 LEC) junto con el interés por mora del art. 29.3 ET, con los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción por no aplicación del "Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid".

b. Infracción por "no aplicación del art. 178 y por aplicación indebida del articulo 177 del convenio colectivo aplicable, y de la Jurisprudencia que lo interpreta", así como la aplicación de las disposiciones transitorias.

c. Infracción por "aplicación indebida del Acuerdo de 25 de Enero del año 2.007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de Diciembre del año 2.006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma, sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios publicado en el BOCM el 7 de Febrero del año 2.007 y de la Jurisprudencia que lo interpreta".

d. Infracción del "art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público".

SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La oposición a la decisión judicial se plantea con cuatro motivos que tienen una sola sede que no es sino la aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 porque el primero plantea la indebida aplicación del otro Acuerdo, el de 25 de enero de 2007, el segundo la aplicación del Convenio Colectivo en la previsión normativa de éste al complemento de carrera profesional horizontal, el cuarto la aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007 por indicación directa del Convenio y el tercero advierte la infracción del artículo 38 EBEP en cuanto establece el obligatorio cumplimiento de los Pactos y Acuerdos adoptados entre los representantes de las Administraciones Públicas y la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones. Debe decirse ahora que no existe modificación de hechos probados y que la Sala debe ajustar su decisión a lo que de ellos se obtiene que es lo siguiente:

- La demandante viene prestando servicios en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón (adscrito al antiguo Servicio Regional de Salud), dependiente del SERMAS, desde el 28/10/1986, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de Enfermera.

- La demandante percibe un concepto de "Complemento personal compensatorio de Diplomado Sanitario" Nivel III, que en 2020 ascendió a 701,04 € brutos y en 2021 707,35 € brutos.

- Para llevar a cabo el abono del complemento transitorio compensatorio, se tuvo en cuenta, entre otros criterios, que el profesional estuviera de alta en la nómina del mes de marzo de 2007. Por tanto, a todo personal de alta en esa fecha se le abonó de oficio y de forma automatizada, dicho complemento.

- La actora considera que también a ella, a pesar de ser personal laboral fijo, debieron aplicársele los ascensos de nivel, teniendo derecho a percibir durante el periodo comprendido entre el 01/04/2020 y el 31/03/2021, la cuantía del Complemento transitorio compensatorio correspondiente al Nivel IV de Carrera Profesional, dado que lo percibió en cuantía correspondiente al Nivel III.

La resolución impugnada se remite a la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de abril de 2.022 en la que se desestima el derecho a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad afirmando que, una vez suspendido al abono de los complementos previstos en ambos Acuerdos por imposición de las normas legales presupuestarias, y una vez levantada esta suspensión por la Ley 12/2017, de 7 de febrero de 2007, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2018, habiendo sobrevenido para el personal laboral el Convenio Colectivo publicado en BOCM número 201, de 23 de agosto de 2018 y solicitarse el complemento transitorio previsto en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 cuya eficacia alcanzaba hasta la siguiente negociación colectiva convencional, habiendo entendido que el advenimiento del Convenio supone un régimen nuevo vinculante que excluye el Acuerdo de 8 de febrero de 2007. No obstante la anterior, habiendo constatado que esta Sala de lo Social se ha manifestado en varias ocasiones sobre esta misma cuestión y se han dictado sentencias que concluyen con soluciones de distinto signo, y por lo tanto contradictorias unas con otras, pudiendo citar como sentencias coincidentes con la que se acaba de citar 21 de diciembre de 2022, recurso 797/2022; Sección 5ª de 19 de diciembre de 2022, recurso: 392/2022, entre otras, varias de las cuales se remiten y reproducen el contenido de la sentencia 21 de febrero de 2022, recurso 762/2021, y sentencias de sentido contrario las de Sección 2ª de 21 de noviembre de 2018, recurso 776/2018, recurso 631/2021, 15 de septiembre de 2021, recurso 598/2021, Sección 1ª de 3 de diciembre de 2021; y las de la Sección 6ª de 24 de octubre de 2022, recurso 457/2022 14 de noviembre de 2022, recurso 530/2022, que han modificado la doctrina de la ya citada sentencia de esta misma Sección 6ª de 21 de febrero de 2022, recurso 762/2021. Y tratándose además de un tema reiterado, presuntamente mantenido en el tiempo dado el contenido del nuevo Convenio Colectivo de aplicación que reproduce al respecto lo mismo que el anterior, siendo la litigiosidad en los Juzgados de esta sede territorial abundante, se consideró que la cuestión de índole esencialmente jurídica merecía que se tratase de obtener una solución única y común que ofreciese seguridad jurídica al ciudadano y a los operadores jurídicos, se propuso celebración de Sala General para unificar la respuesta del Tribunal.

Este Tribunal ha dictado en Sala General sentencia de fecha 16 de febrero de 2023, recurso 114/2023, unificando nuestra respuesta, aunque cuenta con un voto particular de varios Magistrados, teniendo que someternos a dicha decisión por razones de coherencia y seguridad jurídica. En esta sentencia decimos lo siguiente:

"TERCERO.- I.- La verificación de la vigencia del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, constituye el primer paso del razonamiento conducente a la solución de la controversia.

A tal fin, procede recordar que según se estipula en dicho Acuerdo, las medidas de carácter transitorio que contempla se adoptan "Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral".

Tal condición se cumplió con la aprobación del Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, suscrito el 20 de junio de 2018 y publicado en el Boletín Oficial de 8 de agosto de 2018, que en su Capítulo IV regulaba la carrera profesional, disponiendo el art. 91 que "la carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional. Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria", lo que se reiteraba en su art. 176 en el que se puntualizaba que "su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera", en la que se preveía a su vez que la implantación de ese sistema no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se supeditará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos.

Análogas previsiones contiene el Convenio Colectivo vigente desde el 13 de mayo de 2021, publicado en el Boletín Oficial de la víspera, en cuya disposición transitoria decimosegunda se establece que la implantación del sistema de carrera profesional "se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos".

II.- Si sólo contáramos con lo hasta aquí expresado para asentar la aplicación al personal diplomado sanitario del SERMAS que presta servicios en régimen laboral del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, difícilmente podría darse una respuesta afirmativa al interrogante de inicio una vez publicado, el 8 de agosto de 2018, el Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, al haberse cumplido la condición convenida en el citado Acuerdo y estar regulada la materia en esa norma paccionada y en la que le sustituyó, en los términos indicados, que evidencian la voluntad clara, inequívoca y reiterada de los sujetos colectivos, plasmada en sucesivos convenios de eficacia general, de someter al personal laboral, en materia de carrera profesional,

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de julio de 2022 (Rec. 146/2020 ) al afirmar que el Acuerdo debatido "se configuró como norma transitoria hasta la negociación del nuevo convenio colectivo de Personal Laboral, cuyo fin era la homogeneidad retributiva (de forma bidireccional, de manera que cabía también la minoración en casos individuales), circunstancia aquella que ya ha tenido lugar".

CUARTO.- I.- Sucede, sin embargo, que en realidad el problema es algo más complejo, pues hay que tener también en cuenta en un segundo punto del razonamiento, el contenido de las disposiciones transitoria decimonovena y decimosexta de los mencionados convenios colectivos, en las que, bajo la rúbrica "Complemento compensatorio de carrera profesional de instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud", se establece, en lo que ahora importa, que "el personal laboral fijo incluido (...) en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal Diplomado Sanitario fijo adscrito a los Centros y Servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, continuará percibiendo los complementos en ellos regulados en las cuantías, condiciones y términos establecidos en los mismos".

Conforme a esas disposiciones, que son las que hacen referencia específica al personal diplomado sanitario laboral del SERMAS, frente a la genérica contenida en las disposiciones transitorias décimo tercera y décimo segunda, respectivamente, en su apartado 2, resulta que el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 seguía resultando de plena aplicación en el período litigioso a ese colectivo por mor de la remisión expresa que al mismo efectúa la norma convencional paccionada.

II.- Sentado lo anterior, la forma en que aparecen redactadas dichas disposiciones, permiten, al menos, dos alternativas interpretativas distintas en orden a su significado y alcance:

A) Una primera postura, asentada en pautas gramaticales y acordes con los actos de las partes, llevaría a entender que su naturaleza es la propia de una cláusula transitoria de salvaguarda, cuyo objeto exclusivo es que el personal diplomado sanitario que ya tuviera reconocido los niveles I, II, o III antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010 (la aplicación del nivel IV estaba prevista para el 1 de octubre de 2010 como se recoge en el apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007), pueda seguir percibiendo el complemento del nivel que venía cobrando hasta que se ponga en marcha el nuevo régimen al que alude el convenio colectivo.

En pro de esa exégesis militaría el hecho de que en esas disposiciones no se haga referencia a los Acuerdos sobre reactivación de la carrera profesional del personal estatutario, como sería lógico si la voluntad de los sujetos firmantes del convenio colectivo se hubiese inclinado en esa dirección.

Esa parece ser la tesis por la que se ha inclinado el SERMAS que sigue abonando a la demandante el complemento del nivel II, sin desarrollar ninguna actuación complementaria, así como la Comunidad de Madrid que no consta haya tomado ninguna medida presupuestaria a fin de hacer frente a nuevas responsabilidades respecto del personal laboral, a diferencia de lo que ha hecho con el personal estatutario según se refleja en el Acuerdo del

Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018. También se podría atribuir esa significación al propio acto de la trabajadora que se especifica en el apartado II del fundamento quinto de esta resolución.

B) Una visión finalista y dinámica, respetuosa con el propósito al que obedeció el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, explicitado en su Preámbulo, de evitar cualquier tipo de divergencias en las condiciones de trabajo y de disponer de un personal sanitario motivado y adecuadamente formado que posibilite una continua actualización de conocimientos y unos sistemas de valoración objetivos, así como más adecuada desde la perspectiva del principio de igualdad, daría pie a considerar que a partir del año 2018, en que se reactivó la carrera profesional del personal diplomado sanitario estatutario, el contratado en régimen laboral tiene derecho, en tanto cuente con su propio régimen, anunciado en el convenio colectivo por el que se rige, a gozar del aplicado al personal estatutario.

QUINTO.- I.- Pues bien, y este es el tercer y último paso del razonamiento, cualquiera que sea la opción que se considere más ajustada a Derecho, la respuesta que debe darse a la pretensión deducida por la actora en el presente litigio de que se declare su derecho a percibir el complemento correspondiente al nivel IV y a percibir las diferencias correspondientes en base únicamente al período de servicios prestados, debe ser desestimatoria. Veamos:

A) Si se adopta el criterio estático, en virtud del cual la situación habría quedado congelada y no resultaría afectada por los acuerdos de reactivación de la carrera profesional del personal diplomado estatutario, la demandante no tendría derecho a devengar el importe correspondiente al nivel superior en el período reclamado, sin perjuicio de los eventuales efectos retroactivos que se puedan fijar en el proceso de negociación colectiva tendente a la implantación del nuevo sistema para el personal laboral.

B) Si se acoge la solución dinámica, la hoy recurrente tendría derecho a recuperar progresivamente, de manera individualizada, la carrera profesional en las condiciones establecidas para el personal estatutario en el Acuerdo de 29 de noviembre de 2017 (aprobado el 31 de julio de 2018), en relación con el fechado el 25 de enero de 2007, esto es, tras superar la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para el nivel IV, previo reconocimiento en su caso del nivel III, y con sujeción a los porcentajes previstos, pero en ningún caso a percibir el complemento íntegro correspondiente al nivel IV en base únicamente al período de servicios prestados.

Otra conclusión no solo carece de soporte en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 que la trabajadora invoca como fundamento de su reclamación, sino que llevaría a un resultado contrario al designio que le anima en esta materia, al deparar un tratamiento más favorable al personal laboral que al estatutario huérfano de una justificación objetiva y razonable.

II.- Resta señalar que no se alega ni se ha acreditado que la actora haya presentado al SERMAS la solicitud de integración en el nivel IV, acompañada de los documentos acreditativos de los méritos exigidos, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las consecuencias que podrían derivarse del eventual rechazo de su empleador a proceder a la evaluación.

Aunque en la demanda se especifica la pretensión y la razón de pedir con los cálculos específicos de las cantidades reclamadas y aportándose con ella la razón de pedir y el sustento de su petición así como certificado de servicios prestados, en documento 6 al que se remite aquella, en la categoría profesional de enfermera/o, afirmando que habría perfeccionado el Nivel IV en el año 2012 e indicando que ese es el criterio que fue en su día utilizado para determinar la cuantía del complemento de los profesionales a los que se les fue reconocido antes de la suspensión de la carrera profesional de personal estatutario, la sentencia no refleja tales datos que importan a la pretensión actora. Pero como en el caso de referencia de la sentencia de Sala General se dice que sería necesario que la demandante hubiese presentado al demandado solicitud de integración en el Nivel IV incluyendo en ella documentos que acrediten los méritos exigidos -aunque ni en aquella ni en este litigio es alegado por el demandado en el juicio oral; solo en el presente se alude a ello en la en la impugnación del recurso- y no consta en hechos probados que la hoy demandante lo haya cumplido, siguiendo el mismo criterio, habremos de concluir del mismo modo desestimando la demanda y confirmando la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación