Sentencia Social 174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 826/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 17 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 28 de abril de 2022, en el procedimiento 70/2021, sobre grado de incapacidad permanente, en el que son parte D. Leonardo, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social, DST Madrid 2012, S.L., como demandados, habiéndose acumulado demanda de la Mutua contra el resto de las partes seguida con número de procedimiento 306/21 del Juzgado de lo Social nº 45. La sentencia ha desestimado ambas demandas, confirmando la resolución del INSS de fecha 19-10-2020 que declaró la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión de Expendedor de gasolinera, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.337 euros desde el 15-10-2020, debiendo optar el actor entre percibir ésta o la prestación que ya tenía reconocida desde el 17-5-2016 de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión de Repartidor.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare "incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de Accidente Laboral con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora y con efectos económicos desde el día 15 de octubre de 2020, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado segundo que quedará redactado del siguiente modo:

"PRIMERO.- El demandante tiene reconocida, desde el 17-05-2016, una incapacidad Permanente Total por la contingencia de enfermedad común para su profesión habitual de Repartidor, por el diagnóstico de Narcolepsia Tipo 1 o Narcolepsia con cataplejia.".

b. Modificar el hecho probado tercero que quedará redactado del siguiente modo:

"TERCERO.- El día 1-09-18 el demandante tuvo un accidente de trabajo, cuando fue atropellado mientras realizaba sus funciones. Consecuencia del accidente resulto:

1. Fractura de ? medio de fémur derecho.

2. Rodilla derecha flotante.

3. Fractura de meseta tibial derecha con extensión diafisaria.

4. Fractura metafisaria proximal de peroné derecho.

5. Fractura diafisaria de ? medio de tibia izquierda.

6. Fractura diafisaria de ? medio de humero izquierdo.

7. Fractura conminuta y desplazada de escápula izquierda y hematoma clavicular.

8. Fractura de trocánter mayor en cadera izquierda.

9. Contusiones pulmonares.

10. Laceración y hematoma renal derecho con área de infarto renal.

11. Áreas de infarto esplénico.

12. Infección profunda con secuestro oseo y fistulación.

13. Discrepancia de longitud de miembros de menos de 2 cm.

14. Trastorno de ansiedad reactivo a situación física que requiere de tratamiento cognitivo-conductual y se encuentra bajo seguimiento y control medico y en tratamiento farmacológico.

15. Neuropatia severa de rama tibial anterior de nervio peroneal derecho crónica".

c. Modificar el hecho probado quinto que quedará redactado del siguiente modo:

"QUINTO.- Conforme al informe del perito de la parte actora, Leonardo presenta en la actualidad limitaciones importantes a nivel físico que lo obligan al uso de bastón con cojera importante y con imposibilidad para realizar deambulación prolongada o subir o bajar escaleras o cargas pesos o realizar deportes. Así mismo se valora y considera que existe la imposibilidad física para desempeñar un trabajo."

-. Por otro lado el lesionado presenta secuelas psicológicas debido a las lesiones sufridas y a las limitaciones físicas que presenta, lo cual sumado al cuadro de narcolepsía tipo 1 con cataplejia, según los informes médicos aportados supone que el lesionado puede dormirse en cualquier momento del día y que no pueda desempeñar trabajos que sean pasivos (tiene ataques de sueño que le obligan a dormir en cualquier momento, episodios de cataplejía (la cataplejia se describe como episodios repentinos de debilidad muscular bilateral causados por emociones como la risa, la cólera o la vergüenza. Los ataques de cataplejia pueden ser causa de pérdida de calidad de vida debido al aislamiento social y la inseguridad personal que suscita) y alucinaciones esporádicas que no puede controlar, supone que el lesionado se encuentra totalmente limitado para el desarrollo de actividades habituales de su vida diaria o de realización de cualquier tipo de trabajo por las limitaciones que presenta en sus funciones superiores".

d. Modificar el hecho probado sexto que quedará redactado del siguiente modo:

"SEXTO.- La parte actora padece las secuelas y limitaciones que se recogen en el Informe Médico de Síntesis y tiene limitación para deambulación prolongada, subir o bajar escaleras, cargar pesos, realizar deportes y para tareas con el hombro izquierdo por encima de la horizontal.

Asimismo, debido a su sintomatologia dolorosa se encuentra impedido para permanecer durante mucho tiempo en la misma posición, ya sea sentado o de pié y también para el desempeño de tareas de tipo sedentario como consecuencia de la enfermedad de Narcolepsia tipo 1 o Narcolepsia con Cataplejía lo que le inhabilita asimismo para realizar cualquier actividad que requiera atención, concentración o alerta, y ello motivado también por su patología psicológica por trastorno de ansiedad.

Tiene una discapacidad del 52%, baremo de movilidad positivo (7), si existe dificultad".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de los artículos 193 y 194, y también Disposición Transitoria vigésimo sexta Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados, recurso del demandante.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. El hecho probado no debe decir el contenido de un informe médico sino el estado clínico que deriva de toda la prueba al respecto, lo que debe hacerse desde el conjunto de la prueba examinada desde las reglas de la sana crítica.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos".

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, debemos abordar las propuestas de revisión fáctica que interesan, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo para que se añada la calificación concreta del diagnóstico causal de la primera incapacidad permanente declarada quedando como "Narcolepsia Tipo 1 o Narcolepsia con cataplejia". La petición se sustenta en "el documento número 2 de la vista, folio 297", pero no se ofrece razón de su importancia o trascendencia para el Fallo, además de no acompañar una consecuencia evidente sobre el alcance que podría tener ese dato a los efectos de la resolución final, lo cual hace que no sea admisible la propuesta modificativa.

La modificación del hecho probado tercero quiere que se declare un cuadro clínico distinto del declarado probado al añadirle y matizar algunas de las dolencias declaradas probadas en dicho hecho probado. La petición se sustenta en "la documentación médica unida al expediente y según detalle contenido en el informe pericial aportado como documento número 1 de la vista, folios 282 y 283".

Sin embargo, el hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014. Y no puede obviarse la exigencia de que la propuesta de revisión, para alcanzar eficacia, se haga con precisión y claridad, argumentando la razón de conexión entre el documento o la pericia y el error, sin que sirva una remisión a la valoración conjunta de varios documentos o a la pericia porque para que pueda basarse en la prueba pericial una alteración o determinación de hechos debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; en ello debe tenerse en cuenta que la valoración que la ley da a la prueba pericial es la de la sana crítica y ello lleva, inevitablemente, a esa construcción valorativa lógica. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando "que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Por todo ello, no resulta admisible la propuesta de revisión del hecho tercero.

Con la modificación del hecho probadoquinto se quiere sustituir la apreciación del Juzgado sobre información de limitaciones y menoscabos que dan los informes periciales ofrecidas por los peritos del demandante y de la Mutua demandada y ha sido considerada y valorada como concurrentes por el Juzgado. Esa pretensión se asienta en una nueva valoración propia y particular del recurrente respecto del propio informe pericial, aportado como documento número 1 de la vista, y de otros tres informes médicos (documentos 2, 3 y 4) y de la Resolución sobre reconocimiento del grado de discapacidad, realizando una nueva interrelación de esos informes para llegar a la conclusión que ofrece respecto de su informe pericial. Como el hecho probado impugnado tiene un contenido que deriva del informe pericial de la Mutua lo combate afirmando que "no ha de ser tomado en consideración por cuanto carece de todo rigor y fundamento", realizando a continuación una amplia valoración de dicho informe extendiendo su aportación mucho más allá de lo que admitiría una revisión de la Sala, aportando valoraciones y afirmaciones de connotación claramente dirigida y por ello inadmisible como válida aportación revisora. Para resolver esta propuesta no cabe sino remitirnos a lo que ya hemos dicho respecto de la anterior en relación con la aportación pericial propia y la de la demandada, añadiendo a esta última que además invade las facultades propias del órgano judicial para determinar el alcance de la prueba pericial que no puede ser contradicho por la enérgica y comprensible, pero excesivamente comprometida y tensa, valoración de la parte.

La última modificación de hechos solicitada se refiere al hecho probadosexto que describe como concurrentes las secuelas y limitaciones recogidas en el Informe Médico de Síntesis y que se quiere modificar con el amparo, una vez más, en el informe pericial realizado a su instancia. En su propuesta se expresa que se justifica "en consonancia con lo expresado en la alegación anterior, cuyo contenido solicitamos se tenga por reproducido en el presente"; del mismo modo, nosotros nos remitimos a lo que acabamos de decir respecto de la propuesta anterior, reiterándolo para a la presente, que también desestimamos.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Revisión de grado de incapacidad permanente.

La particularidad del caso enjuiciado exige que se deje constancia del antecedente y del consecuente que concurre en el estudio clínico del demandante porque hay una declaración inicial de incapacidad permanente total en mayo del año 2016, derivada de enfermedad común, que afectaba a la profesión de Repartidor, y una declaración de incapacidad permanente total declarada el 19 de octubre de 2020, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de Expendedor de gasolinera.

El cuadro clínico contemplado para la primera incapacidad permanente total es el siguiente:

* Narcolepsia.

Parece indudable que tras la primera declaración de incapacidad permanente y el abandono obligado de la actividad que venía realizando como Repartidor, el trabajador comenzó a prestar servicios como Expendedor de gasolinera y que el 1 de septiembre de 2018 tuvo un accidente de trabajo cuando fue atropellado mientras realizaba sus funciones en la gasolinera, sufriendo fractura de 1/3 medio de fémur derecho, fractura de ambas tibias, fractura húmero izquierdo, fractura trocánter mayor izquierdo y fractura conminuta escápula izquierda, dando lugar a un expediente de incapacidad permanente en el que se dictó resolución reconociendo al trabajador incapacidad permanente en el grado de total, kderivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.337 euros desde el 15-10-2020, debiendo optar el actor entre percibir esta o la que tenía reconocida.

El estado clínico constatado respecto de la situación valorada en este expediente es el siguiente:

CUADRO CLÍNICO

* AT politraumatismo.

* Fractura diafisaria de húmero izquierdo. IQX.

* Fractura diafisaria de tibio izquierda.

* IQX. Fractura conminuta de escápula izquierda.

* Rodilla derecha flotante.

* Fractura diafisaria de fémur derecho IQX.

* Fractura metafisodiafisaria de tibia derecha: IQX.

* Fractura en trocánter mayor izquierdo.

LIMITACIONES

* Deambulación con bastón de apoyo.

* Dismetría (alza MID 0,5 cm), dolor residual,

* Balance articular HI limitado >50%

* Balance articular HD conservado.

* Balance articular RD funcional.

* Limitación funcional tobillo derecho (FD 10º, FP máxima, FD 10º, flexión tobillo 90º, BM 4+/5).

* Neuropatía crónica severa rama tibial anterior del Nervio Peroneal derecha.

* Múltiples cicatrices hemiabdomen inferior derecho y MM.

* No puede realizar deambulación prolongada ni subir o bajar escaleras ni cargar pesos ni realizar deportes.

* Limitado para tareas con el hombro izquierdo (no dominante) por encima de la horizontal.

Como dice el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la invalidez permanente alcanza el grado de el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015), y el de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

En lo que se refiere a la disponibilidad residual para la realización de alguna actividad laboral o profesional, que es lo discutido por el demandante, el Juzgado afirma que "está limitado para bipedestación o deambulación prolongada, esfuerzos físicos, manejo de cargas, subir y bajar escaleras y subir el brazo izquierdo por encima de la horizontal, y marcha con ayuda de un bastón", así como "deambulación prolongada, subir o bajar escaleras, cargar pesos y realizar deportes", y de la narcolepsia dice que es un trastorno de sueño de origen neurológico caracterizado por excesiva somnolencia diurna, acompañada en la mayoría de los casos de cataplejías o crisis de hipotonía muscular, que padece desde hace años y que motivó la incapacidad permanente total para la profesión de repartidor en el año 216, pero no le ha impedido realizar las funciones de expendedor de gasolinera, ni siquiera le ha impedido conducir. Con esa descripción del cuadro concurrente, el Juzgado ha determinado que el demandante no puede realizar las funciones propias de la profesión de expendedor de gasolinera con el rendimiento, disciplina y eficacia exigibles, pero puede ejercer cualquier otra profesión que no implique esas limitaciones; y esta es una conclusión ajustada a los hechos y lógica dentro del complejo de actividades de Expendedor de gasolinera que necesita estar de pie y deambular, actividades claramente determinadas también por el uso de bastón, con independencia de que dicho uso lo sea por necesidad o por seguridad y precaución, así como dentro del conjunto imaginable de actividades residuales que queda abierto para el demandante aunque tenga limitaciones de evidencia clara pero no impeditiva de actividades sedentarias sin exigencia física especial ni requerimientos de uso más allá de las limitaciones descritas.

Esta situación es congruente con una disponibilidad laboral eficiente aunque delimitada que excluye la incapacidad permanente absoluta en el estado actual de las dolencias y sin perjuicio de su evolución, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación