Sentencia Social 275/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 173/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido del actor, se alza éste en suplicación articulando su recurso a través de un motivo de Nulidad, amparado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que incluye además dos motivos de revisión fáctica; formula además, cuatro motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS; y 5 motivos de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario, por ambas codemandadas, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida; y por el Ministerio Fiscal, que interesó igualmente, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Comenzando por la Nulidad de la sentencia, pedida en el primero de los motivos, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS.

Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en errores in procedendo al haberse desatendido normas esenciales del procedimiento en cuanto a motivación, congruencia, claridad y precisión, que le generan indefensión. Se entiende infringido el art. 218 LEC, y el art. 97.2 LRJS, art. 24 y 14 CE.

Afirma que no se han recogido en la sentencia hechos como el horario del trabajador, que era un hecho no controvertido, apoyándose para ello en la grabación de la vista, cuyos extractos trae aquí a colación. Y por tal motivo, interesa la adición al hecho probado primero de lo siguiente: " el horario del trabajador era desde las 22:30 hasta las 8:30 horas", entendiendo que resulta esencial a la hora de aplicar el Plus de nocturnidad que solicita la parte actora.

Y en segundo lugar, entiende que la fijación del hecho probado séptimo es defectuosa e incorrecta, toda vez que le causa indefensión, al no concretar la fecha de la supuesta comunicación del representante de la empresa METRATIR ESPAÑA SL. a la empresa AURA STAFFIN ESPAÑA ETT de la finalización del contrato, pese a ser ésta relevante, a la hora de fundamentar que el trabajador presentó la papeleta de conciliación, a consecuencia de la comunicación entre las empresas de darlo por finalizado. Y tras valorar las pruebas de interrogatorio de parte, entiende que la no fijación de esta fecha, vulnera los artículos 248 LOPJ y art. 97 LRJS, produciéndole indefensión. Y además, en cuanto a la última mención del hecho probado séptimo, con nueva valoración de la prueba de interrogatorio del representante legal de la empresa, concluye que en la actualidad hay cuatro trabajadores, y no tres como indica el hecho probado séptimo; proponiendo, con base en lo expuesto, la siguiente redacción para el hecho probado séptimo:

"En Febrero del año 2023 don Alexander, representante de la empresa METRATIR ESPAÑA S.L., comunicó a la empresa AURA STAFFING ESPAÑA ETT S.L. que el contrato del ahora demandante finalizaría en la fecha pactada, al finalizar los motivos que lo justificaron en su momento. En la actualidad en la ruta en la que prestaba servicios el actor trabajan un total de 4 conductores (interrogatorio del citado representante legal)".

Como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo nº 1274/2021 de 15 diciembre. RJ 2022\211 "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que la anulación de sentencias, por insuficiencia de hechos probados, debe ser el último y excepcional remedio sólo operable cuando el Tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada al serle privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes; pudiendo provenir la imposibilidad decisoria del órgano judicial colegiado por insuficiencia de hechos, bien por carencia de actividad probatoria, bien por omisiones esenciales para el Fallo, pues la declaración de hechos probados efectuada en la sentencia de instancia ha de comprender, necesariamente, no sólo datos que el Juez a quo estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el Tribunal Superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida ( SSTS de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7508 ) y de 19 de noviembre de 1.991, Rcud. 1023/1991 (RJ 1991, 8253)). En efecto, es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico ( SSTS de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313), Rec. 1442/1997 y de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176), Rec. 4315/1999 ). De esta forma, para que cumpla con su finalidad la declaración de hechos probados debe ser concretada y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS de 22 de enero de 1998 (RJ 1998, 7), Rec. 1701/1997 )".

En el supuesto que nos ocupa, en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, el motivo debe ser necesariamente desestimado por cuanto en primer lugar, lo que se plasma por el recurrente es una diferencia de criterio en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, en cuanto al horario del actor, y en cuanto a los hechos consignados en el ordinal séptimo, si bien ni siquiera se pide en el Suplico del presente recurso, la nulidad de la sentencia recurrida, limitándose a postular la revocación de la misma. Por otra parte, se está interesando dentro del motivo de nulidad ( art. 193 a) LRJS) la revisión del relato fáctico, que tiene su correcta ubicación en el apartado b) del citado precepto; y finalmente, entiende la Sala que la sentencia recurrida no omite en el relato fáctico, ningún dato esencial para poder fundamentar la presente sentencia, habida cuenta que no se cuestionó el horario realizado por actor, siendo este desde el inicio un horario nocturno, con lo que difícilmente se podría incrementar su salario con un plus de nocturnidad, cuando su salario ya fue fijado conforme al horario contratado; señalando además la sentencia recurrida, que en el convenio de aplicación no se recoge el plus de nocturnidad; no siendo objeto del presente procedimiento de despido, la reclamación de tal plus. Por otra parte, en cuanto a la supuesta indefensión causada por el hecho probado séptimo, amén de basarse el mismo en las pruebas de interrogatorio de la demandada, cuya exclusiva valoración corresponde al juzgador de instancia, resulta irrelevante concretar la fecha de la comunicación por la empresa usuaria a la ETT, de la extinción del contrato del actor, toda vez que se basa la desestimación de la pretensión de nulidad, en el hecho de que el trabajador desde el inicio de su contrato, era conocedor de que este finalizaba el 18-04-23; no siendo tampoco un hecho relevante a la hora de calificar el cese por finalización de contrato del actor, el número de trabajadores que actualmente prestan servicios en la ruta que hacía aquel. Por todo lo cual, no existe causa alguna que justifique la pretendida nulidad, que, insistimos, ni siquiera se postula en el suplico del presente Recurso.

TERCERO.- Pasamos a analizar los motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

-En el primero de los motivos se interesa adicionar al hecho probado primero, con apoyo en los documentos 10 y 11 de su ramo de prueba, lo siguiente:

"Y existe un exceso de jornada habitual".

No procede la pretendida adición que por un lado resulta de unos Informes periciales que no fueron ratificados en el plenario; y además, resulta irrelevante a los efectos del presente procedimiento, por despido, al que no se acumuló cantidad por horas extraordinarias. Por lo que el motivo fracasa.

-en el segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado Tercero, con apoyo en la documental invocada, lo siguiente:

"No obstante, incumplido el objeto por el que fue contratado, el actor adquirió la condición de fijo".

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que " el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio".

Parece claro que la adición interesada en el presente motivo incluye una conclusión valorativa, de carácter jurídico, que supondría una predeterminación del fallo, pretendiendo el recurrente realizar en el relato de probanzas, una interpretación jurídica de la prueba aportada, en concreto del contrato temporal suscrito por el actor, cuya ubicación adecuada será en todo caso, la fundamentación jurídica.

Pero es que además, se apoya en unas grabaciones, que fueron valoradas por el juzgador de instancia, razonando que el extracto de la misma no permite afirmar la identidad del interlocutor, ni apreciar la intención de las demandadas de perjudicar al trabajador; por lo que se desestima el motivo.

-En el tercer motivo se interesa la eliminación del hecho probado quinto, señalando que dicho hecho probado no resultó acreditado con el Informe de la Inspección, al que se remite el juzgador de instancia, que el recurrente valora subjetivamente.

No cabe acceder a la eliminación que se propone, de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial, según el cual, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho, y para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que "no hay prueba en tal sentido" sino que es necesario que se haya producido un error evidente en la valoración probatoria por parte del Juzgador, y que tal error se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto. Y a propósito de ello, viene recordando de forma unánime la Jurisprudencia de la Sala IV, que no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Y habida cuenta que el juzgador estimó acreditado que la empresa viene aplicando las tablas salariales del Convenio colectivo del sector de Transportes de mercancías por carretera de Valladolid, con base en el Informe de la Inspección de trabajo aportado por la codemandada, no se desvirtúa dicho hecho con ninguna otra prueba invocada por el recurrente. Por lo que el motivo no se acepta.

-En el cuarto motivo, se interesa la revisión del hecho probado décimo, para el que con apoyo en el Acta de conciliación aportada con la demanda, se propone la siguiente redacción:

"En fecha de 15 de mayo de 2023 se presentó papeleta de conciliación por despido ante el SMAC de Madrid, celebrando el acto en fecha de 5 de junio de 2023 SIN AVENENCIA con respecto a la compareciente AURA STAFFING ESPAÑA E.T.T. y SIN EFECTO con respecto a la no compareciente la empresa METRATIR ESPAÑA S.L. (documento numero 8 aportado junto a la demanda inicial)".

Se acepta la matización propuesta, habida cuenta que resulta sin elucubraciones ni conjeturas del Acta que se invoca.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el art. 193 c) LRJS se subdivide por el recurrente en cinco partes, que resolveremos como cinco motivos distintos.

-En el primero, se hace referencia al Fraude de ley en la contratación del actor. Se denuncia la infracción del art. 3.1 del RD 2720/19998, apartado II del Preámbulo del RD 32/2021, de 28 de diciembre, que entró en vigor el 31-03-22, arts. 15.3 del Estatuto de los trabajadores, y art-. 9.3 del RD 2720/1998 y art. 96 de la LRJS.

Sostiene que el contrato suscrito por el actor el 19-04-22 tras la reforma efectuada por el RDLey 32/2021 de 28 de diciembre (en vigor desde el 32-03-22), estipulaba una temporalidad de 6 meses, por "circunstancias de la producción por el incremento impredecible del volumen de piezas de recambio para el cliente Volvo, lo que supone un volumen adicional aproximado del 25%" si bien, la empresa no acreditó cual era el volumen normal del cliente "Volvo", para poder realizar una comparativa del incremento del volumen de producción.

El art. 3.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre dispone que " el contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

Dicha modalidad contractual no resultó afectada por el RDLey 32/2021, y tampoco se invoca precepto alguno del mismo, no teniendo carácter normativo, capaz de fundar un motivo de censura jurídica, el Preámbulo de dicha norma, invocado aquí.

Aduce el recurrente que la empresa no probó la causa de la temporalidad, lo cual choca frontalmente con los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho tercero, en el que se indica "El representante legal de la empresa usuaria ha concretado que las necesidades puntuales de conductores dependían del volumen de pedidos de la empresa "Volvo" y que ello motivó la necesidad de contracción adicional de manera temporal. De ahí que en tal contrato se fijara una duración inicial hasta el 18 de octubre de 2022 y una prórroga adicional hasta el 18 de abril de 2023. No se aprecia, por ello, fraude en la contratación temporal del actor, por lo que no se aplica previsión legal sobre la adquisición de la condición de trabajador indefinido". Y razona la sentencia recurrida en el fundamento jurídico quinto " nos encontramos ante un contrato temporal por circunstancias de la producción. Y, de conformidad con lo dispuesto en el art.49.1.c) ET , tal contrato se extingue por expiración del tiempo convenido, previa denuncia o comunicación de cualquiera de las partes. Y eso es, precisamente, lo ocurrido con la comunicación de fecha 18 de abril de 2023 entregada por la empresa AURA STAFFING ESPAÑA ETT S.L.".

Y establece el art. 7 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo temporal que "si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido".

En el caso que nos ocupa, se acreditaron esas necesidades puntuales de conductores, ligados al volumen de pedidos de la empresa Volvo; y que a comienzos del año 2023, el representante de la empresa usuaria METRATIR ESPAÑA S.L. comunicó a la ETT (AURA STAFFING ESPAÑA ETT S.L.) que el contrato del actor finalizaría en la fecha pactada, al finalizar los motivos que lo justificaron; con lo que ninguna infracción se aprecia en la resolución recurrida, debiendo recordar que la empleadora del actor era una Empresa de trabajo temporal, y que existiendo un contrato de puesta a disposición entre la ETT y la usuaria (METRATIR ESPAÑA S.L.), el mismo se atenía a lo dispuesto en el art. 15 en cuanto a contratos de duración determinada. Dicho precepto establece que la duración de tal modalidad contractual no podrá ser superior a seis meses; si bien, por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. Y en el convenio colectivo del sector de transportes de mercancías por carretera de Valladolid, de aplicación en este supuesto, se establece que dicho contrato podrá tener una duración máxima de 12 meses dentro del período de 18 meses contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas.

Acreditado en la instancia, según razona el magistrado a quo, que concurrieron esas necesidades puntuales de conductores, dado el volumen de pedidos de la Empresa Volvo, resulta ajustada a derecho la contratación del actor, no apreciándose el fraude alegado por el recurrente; por lo que el motivo se desestima.

Ninguna relación cabe apreciar entre la acreditación de la causa de temporalidad, con la vulneración de la garantía de indemnidad, como parece pretender el recurrente, por lo que no resulta aquí de aplicación el art. 96 LRJS, de aplicación en cuanto a la carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, supuestos que aquí en absoluto concurren. Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el siguiente motivo, relativo al Convenio colectivo de aplicación, se razona por el recurrente que el convenio colectivo aplicable al actor es el de la provincia de Barcelona, denunciando la infracción del art. 1 de dicho Convenio Colectivo. Señala que el actor cubría la ruta Nimes-Barcelona, que hacía con su compañero el intercambio de camión en Barcelona y que por tanto es Barcelona donde se ha de entender realizada la actividad laboral.

El art. 1 del citado Convenio dispone que:

"Las disposiciones del presente Convenio obligan a todas las Empresas que radican en la Provincia de Barcelona y a las que, residiendo en otro lugar, tengan establecimiento dentro de la Provincia, en cuanto a personal adscritos en ellos". Se invoca STSJ de Cataluña de 22-05-19 que se hace eco de la STS de 24-02-11. Y afirma, que aún cuando la demandada no tiene centro de trabajo en Barcelona, ahí es donde el actor pone de relieve la efectividad de sus servicios, que forman parte del conjunto de la actividad de la empresa; no habiendo prestado nunca servicios el actor en Valladolid; afirmando además, que al resto de conductores se les aplica el Convenio Colectivo de transportes de Madrid; por lo que, subsidiariamente, para el caso de entenderse que no le debía ser aplicable el convenio colectivo de Barcelona, habría de serle aplicable el de Madrid, para 2020 y 2021, en cuyo art. 1 se establece:

"Será de aplicación a todas las actividades empresariales incluidas dentro de su ámbito funcional, sin perjuicio del respeto a los convenios colectivos estatutarios que se encuentren en vigor, y cuyo ámbito comprenda alguna de las actividades incluidas en aquellos".

A este respecto, resolvió la sentencia recurrida que no se aportó por la parte actora, hoy recurrente, prueba con virtualidad suficiente para acreditar la aplicación postulada de los Convenios de Barcelona, o subsidiariamente Madrid, no habiendo probado la parte actora que se viniera aplicando convenio distinto a otros trabajadores; con lo que razona, que siendo la ruta asignada Nimes-Barcelona, y no teniendo la empresa centro de trabajo en Barcelona, habida cuenta que las decisiones sobre las rutas internacionales se toman en Valladolid, y que según Informe de la Inspección de trabajo, la empresa aplica en materia salarial y por razón de su actividad, las tablas del Convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de Valladolid; convenio este que considera de aplicación.

Compartimos íntegramente tal argumentación, señalando a mayor abundamiento que el art. 1 del Convenio colectivo del sector de transportes de mercancías por carreteras de la provincia de Valladolid, aprobado por Resolución de 26-05-2021, para el período 2020-2022, BOPVA de 8-06-21, dispone:

"Ámbito territorial

El presente Convenio Colectivo será de aplicación a todas las empresas radicadas en la Provincia de Valladolid y a aquellas otras que, con domicilio social en cualquier otro lugar, tengan centros de trabajo en esta provincia, considerándose como tal la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral".

En el presente caso, la empresa usuaria para la que venía prestando servicios el actor tenía su domicilio social en Valladolid; y venía aplicando a sus trabajadores en materia salarial y por razón de su actividad, las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector de transportes de mercancías por carretera de Valladolid.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de empresas de trabajo temporal, "los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas, a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto"?con lo que, acreditado en el hecho probado quinto, que resultó inalterado, que la empresa usuaria aplicaba a sus trabajadores las tablas salariales del Convenio de Valladolid, no aportándose dato fáctico alguno por el recurrente que justifique tratamiento distinto para el mismo, el motivo está necesariamente abocado al fracaso, no apreciándose la infracción denunciada; siendo irrelevante a los efectos indicados, el lugar de firma del contrato.

SEXTO.- En el siguiente motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.3, 36 y 37 ET. Diferenciando: plus de nocturnidad y horas extraordinarias.

En cuanto al Plus de nocturnidad argumenta que el salario regulador del despido habría de incrementarse con el plus de nocturnidad; y que no siendo un hecho controvertido que el horario del actor era nocturno, debe serle de aplicación el art. 22 del Convenio colectivo de Barcelona, a cuyo tenor "Las personas trabajadoras independientemente de la forma en que fueron contratadas, cuando presten sus servicios entre las 22 y las 6 horas, percibirán un plus consistente en el 25% del salario base que se devengará proporcionalmente al tiempo trabajado comprendido en el referido horario". No establece excepciones, por lo que cualquier trabajador que haya sido contratado para realizar su trabajo en horario comprendido entre las 22 y las 6 horas, deberá ser compensado con el plus de nocturnidad; y afirma que en su caso, el salario no se estableció atendiendo a que el trabajo era nocturno por su propia naturaleza, o se compensó con descansos. Y el art. 10 del Convenio colectivo del sector de Madrid, dispone:

"salvo que el salario del trabajo nocturno por su propia naturaleza se haya establecido atendiendo a esa circunstancia, o que se acuerde la compensación de ese trabajo por descansos, el personal que preste servicios entre las diez de la noche y la seis de la mañana percibirá un plus de nocturnidad".

Sostiene que en relación con el Convenio de Barcelona, de acuerdo al Informe pericial, doc. 10, el actor trabajó 1187 horas y 20 minutos, que dan una media diaria de 4,30 horas, por lo que el plus de nocturnidad sería de 5,89 euros diarios.

Y respecto del convenio de MADRID, de acuerdo al Informe Pericial, doc. 11, el plus de nocturnidad sería de 10,53 euros diarios.

Y en cuanto a las Horas extrordinarias , entiende que habiéndose realizado de forma habitual, han de computar a efectos indemnizatorios, habiendo acreditado que el actor hacía un exceso de jornada habitual en su turno, por lo que han de tomarse en consideración a la hora de calcular el salario diario regulador del despido.

De nuevo con apoyo en el doc. 10, señala que en relación al Convenio de Barcelona, habría realizado un total de 133 horas y 55 minutos de horas extras, por lo que resulta una media anual de 0,33 horas diarias, con una cuantía de 7,22 euros día.

Y con apoyo en el doc. 11, en el Convenio de Madrid, habría realizado 330 horas extras, una media de una hora y cuarenta y un minutos diarios, por lo que la hora extraordinaria alcanzaría 23,95 euros.

La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre (RJ 2022, 5372) (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (RJ 2022, 5141) (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (RJ 2023, 1657) (rec. 149/2021)].

En efecto, no existe constancia en el relato de probanzas, de las pretendidas horas extraordinarias ni de las horas nocturnas que se reclaman en cuanto al incremento del salario regulador del despido, debiendo señalar que los documentos 10 y 11 aportados por el actor, consistente en sendos Informes Periciales, no fueron ratificados en juicio, y no fueron reconocidos de contrario, por lo que no tendrían entidad suficiente para justificar una revisión fáctica, que en todo caso no se logró en los motivos amparados en el art. 193 b) LRJS; no estimándose acreditado en el relato histórico por tanto, esos conceptos. Además, lo cierto es que el hecho probado cuarto fija el salario del actor en 1.414,41 euros, habiéndose aquietado con el mismo el hoy recurrente.

Por otra parte, el Convenio de aplicación aquí, (Valladolid) establece la percepción de un plus de nocturnidad para el personal que realice su trabajo entre las 22 horas y las 6 horas del día, "a no ser que fuera contratado específicamente para cubrir esos horarios, o el trabajo fuese nocturno por su propia naturaleza", y se cuantifica en un 25% sobre el salario base anual. Y tanto el actor como la empleadora -la ETT- reconocen que el actor hizo siempre jornada nocturna, por lo que sería lógico pensar que su contratación lo fue en esos términos, y se fijó su salario atendiendo a dicho horario.

En definitiva, y por todas las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, se sostiene por el recurrente la Nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, señalando que el 19-10-22 se produjo la prórroga del contrato del actor, y en fecha 19-01-23 presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad y reconocimiento de derecho, solicitando su condición de indefinido, celebrándose la conciliación el 27-02-23 sin avenencia; aludiendo seguidamente a la supuesta llamada del Director de la ETT, del 12-04- 23, en la que se le escucha que si el actor desistía de su reclamación, le harían indefinido. Y el 18-04-23 le comunicaron la finalización de su contrato. Se invoca la STS de 15-11-22, a la que hace alusión el juzgador de instancia, concluyendo que se aportaron indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar que la decisión adoptada era ajena a cualquier reclamación efectuada por el trabajador, no habiendo probado en este caso la causa de temporalidad del contrato.

Traemos aquí a colación la STS 812/21 de 21 de julio, en la que se hace un exhaustivo análisis de la Garantía de indemnidad.

Declaraba la meritada sentencia:

"Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 (RJ 2016, 1577 ); 185/2018, de 21 de febrero ( RJ 2018, 1239), Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14 ); 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008 , 125 ) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92), entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre (RTC 2010, 76 ); 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011 , 6 ) y 10/2011 de 28 de febrero (RTC 2011, 10))".

(...)

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT (RCL 1985, 1578) norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14 ); 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006 , 16 ) y 65/2006, de 27 de febrero (RTC 2006, 65), entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho...".

Sentado cuanto antecede, recordamos que el art. 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativo a la conciliación y juicio en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, dispone que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Así las cosas, para el examen de la vulneración alegada, y conforme a la normativa expuesta, la parte actora debe aportar indicios suficientes de la vulneración invocada, y la demandada debe rebatirlos, justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17], FJ 4, y 173/2013, de 10 de octubre [RTC 2013, 173], FJ 6, entre otras).

A propósito de dicha prueba indiciaria, recordaba la STS 36/19 de 22 enero. RJ 2019\427 que la misma "se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 104), FJ 7)".

(...)

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre (RTC 2014, 140 ); 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30 ), o 98/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 98)). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria".

Dicho esto, correspondía al actor, para que operase la inversión de la carga de la prueba, desarrollar una actividad probatoria en torno a esos indicios de vulneración alegados; y solo alcanzado tal resultado, recaería sobre la demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, la práctica empresarial cuestionada, en este caso, la extinción de su contrato por finalización del plazo previsto en el mismo.

Se apoya el actor como indicios de la vulneración de su garantía de indemnidad, por un lado en la presentación de la papeleta de conciliación en materia de derecho y cantidad frente a las codemandadas, el día 19 de enero de 2023; y por otro en la supuesta llamada del Director de la empresa usuaria.

Respecto de esta última, analizada por el juzgador la grabación aportada, se concluye que el extracto de la misma, no permite afirmar la identidad del interlocutor ni apreciar la intención de represaliar al actor por las demandadas, puesto que el contrato temporal existía, y el actor conocía su fecha de finalización.

En cuanto a la papeleta de conciliación, que no se presentó el 19 de enero sino el 7 de febrero, señala el juzgador de instancia que la finalización del contrato temporal era conocida por el trabajador, para el 18 de abril de 2013; y semanas antes, una vez que la usuaria había comunicado a la ETT, su intención de darlo por finalizado a su vencimiento, el trabajador presentó una papeleta de conciliación frente a las dos codemandadas, sin presentar posterior demanda; por todo lo cual, no considera el juzgador que los indicios aportados fueran suficientes para determinar que la conducta empresarial vulneró el derecho fundamental invocado. Y por tal motivo deniega la declaración de nulidad del despido, y por ende, de la indemnización adicional pretendida.

Así las cosas y sin negar que la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, lo cierto es que valorando las circunstancias y datos fácticos aquí concurrentes, no podemos afirmar que se hayan aportado indicios racionales por el trabajador, quien conociendo perfectamente que el día 18 de abril de 2023 finalizaba su contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, presenta papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de derechos y cantidad frente a las dos empresas codemandadas, el día 7 de febrero, celebrándose la conciliación el 27-02-23 sin avenencia; sin que presentase posterior demanda; y se le comunica la extinción de su contrato por su empleadora, AURA STAFFING ESPAÑA ETT S.L., el día 18-04-23, con efectos del 19-04- 23, fecha inicialmente prevista para tal finalización; constando acreditado que ya a principios de 2023, la empresa usuaria, METRATIR ESPAÑA S.L. había comunicado a la Empresa de trabajo temporal, AURA STAFFING ESPAÑA ETT S.L. que el contrato del actor finalizaría en la fecha pactada; con lo que no cumplido este primer e inexcusable deber, de aportación de indicios racionales por la parte actora, no cabría exigir a la empresa demandada la carga de probar que su actuación tuvo otras causas reales, extrañas a dicha vulneración.

Con lo que entendemos, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que la decisión extintiva comunicada por la empresa al trabajador, no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Entendiendo por tanto, que no se produjo la vulneración de derechos fundamentales pretendida, resulta innecesario analizar el siguiente motivo, que se limita a postular la indemnización de daños y perjuicios, por la vulneración de derechos fundamentales, que la parte actora cuantificó en 9.693 euros.

OCTAVO.- En el siguiente motivo, se postula la subsidiaria improcedencia del despido, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los trabajadores, por entender no ajustada a derecho la causa de temporalidad expuesta en el contrato, por los motivos anteriormente expuestos; postulando el abono de la indemnización legalmente prevista, con arreglo al salario día aportado conforme al convenio de Madrid o de Barcelona.

Nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos previos en cuanto a la validez del contrato suscrito por el actor, a su duración temporal, a la inexistencia de fraude en la contratación, y a la acreditación de las necesidades expuestas de conductores, conforme al volumen de pedidos de la empresa Volvo; lo que conlleva la desestimación de la pretendida declaración de improcedencia, estando ante la extinción del contrato suscrito por expiración del plazo convenido, ex art-. 49.1 c) del ET.

Se desestima igualmente la última de las cuestiones incluidas en el recurso, que postula la declaración del derecho de vacaciones retribuidas desde el despido hasta su incorporación, con apoyo en la STS 648/2022 de 12 de julio, en cuanto que no se declaró en el presente supuesto la Nulidad del despido que en su caso, le serviría de apoyo; declarándose por el contrario, la válida extinción del contrato del actor, por expiración del plazo convenido.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso aquí analizado, y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus términos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,