Sentencia Social 491/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1056/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida, estima parcialmente la pretensión contenida en la demanda consistente en que se condene "solidariamente a las demandadas a abonar como INDEMNIZACIÓN por la suma de los conceptos descritos en los hechos cuarto y quinto, y como consecuencia directa de la vulneración del derecho fundamental, la cantidad de TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.000€) más la reclamación de 61,89€ por cada día de baja por incapacidad temporal (solicitado como prueba documental) en el periodo indicado (hecho sexto) en concepto de daños efectivos ocasionados y determinados, es decir, TRES MIL TREINTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (3.032,61) o subsidiariamente aquella que estime su Señoría en uso de sus atribuciones; y todo ello con las demás consecuencias inherentes a tal declaración, y todo ello con las demás consecuencias inherentes a tal declaración"

La actora desistió de la entidad aseguradora en la vista oral.

Frente a dicho fallo estimatorio, la representación letrada de la parte demandada interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica.

El Ministerio Fiscal ha evacuado el trámite conferido interesando que se desestime el recurso.

El recurso ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción del artículo 15 de la CE y jurisprudencia en su interpretación.

En esencia, expone que "es necesario en orden a apreciar la vulneración del derecho a la integridad física y moral protegida en el artículo 15 de la Constitución determinar, atendiendo a las concretas circunstancias del caso: si la conducta enjuiciada está adecuadamente conectada al resultado lesivo; si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o al menos encerraba la potencialidad de hacerlo, y si la actitud del empresario, en el presente caso la Consejería de Sanidad, es susceptible de vulnerar lo previsto en el art.15 de la CE ".

Sostiene asimismo que consta en los hechos probados , las distintas actuaciones que habrían sido acometidas por la Administración en orden a tratar de cumplir con las distintas obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales -plasmadas esencialmente en la LPRL 31/1995 y el Reglamento de los Servicios de Prevención 39/1997- y que "ya le era reprochado, de forma absolutamente contundente, en la propia Sentencia del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos de fecha 23 de marzo de 2021, procedimiento de conflicto colectivo 630/2020 , pareciendo lógico entender que, si bien la entidad demandada no habría cumplido en su momento con las obligaciones que en materia de prevención de riesgos laborales sería exigible y deseable, no obstante habría venido desplegando una cierta actividad preventiva con la finalidad de elaborar dicho Plan, emitiendo diversos documentos sobre prevención de riesgos y estableciendo un calendario para realizar las encuestas al personal de atención primaria"

Sigue diciendo que " habría que tener en cuenta la concreta acción ejercitada por la parte actora, pues no ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento empresarial de medidas de prevención, que podría dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, en su caso, sino una acción de tutela de derechos fundamentales, cuyo único objeto es constatar si un determinado acto u omisión de la empleadora afecta a la integridad física de la actora, de ahí que como se señalaba no constando una baja médica determinada derivada de accidente o enfermedad profesional, no constando un perjuicio concreto a su integridad física derivado de la falta de elaboración del Plan de Prevención (o de la insuficiencia o inadecuación del Plan existente), o en definitiva un indicio claro y determinante de la puesta en peligro del derecho preservado en el artículo 15 de la CE , no se entiende guardare el mejor de los acomodos la acción ejercitada con los concretos requisitos que exigiría la muy específica modalidad procedimental elegida"

La cuestión controvertida ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala, que conoció de los recursos interpuestos por la parte demandante y por la parte demandada contra la sentencia de instancia, en sentencia de 17 de enero de 2024, recurso nº 886/2023 de la Sección Primera, argumentando:

"(...).- Dos son los Recursos articulados. Por razones de mera lógica empezaremos nuestro análisis por el articulado por la CAM, ya que de estimarse podría dar lugar a la declaración de la nulidad de lo actuado o a rechazar la pretensión del actor. Lo cual, a su vez, haría inútil el presentado por este último, vista la mera finalidad indemnizatoria perseguida en el mismo.

Una nueva precisión. Por razones estrictamente procesales alteraremos la exposición de la CAM. Visto lo cual, iniciaremos el debate por el que configura como segundo motivo.

(...)

(...).- Continuamos con el escrito de Suplicación de la CAM. Formula hasta cuatro motivos tomando como base el art. 193.c), siempre de la LRJS.

Volvemos a alterar el orden de su argumentario ya que entendemos más conforme iniciar la discusión al respecto sobre el que articula en segundo lugar desde un punto de vista procesal-estructural. Coincide con el que numera como cuarto

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 160.5, puesto en conexión con el art. 102.2; ambos de la LRJS.

Defiende que las resoluciones de esta Sala de 23-3-2021, rec. 630/2020 y del TS, de 19-1-2022, rec. 205/2021, tienen efectos de cosa juzgada respecto a los procesos individuales que se planteasen con posterioridad. Consecuencia de lo cual, sigue diciendo, su ejecutividad tiene que dilucidarse a través del procedimiento ordinario. De tal manera que, continúa, la modalidad procesal utilizado por el actor y asumida por la sentencia recurrida, es inadecuada, consecuencia de lo cual tampoco puede invertirse la carga de la prueba tal como se ha aplicado, más teniendo en cuenta los fundamentos utilizados para llegar a dicha inversión.

Una cuestión previa. La inversión o no de la carga de la prueba en los términos establecidos por el art. 181.2, de la LRJS, es una consecuencia de que se aprecien previamente determinados indicios. Pero no por sí sola determina que el proceso entablado en origen sea o no el adecuado. Se refiere a un momento procesal posterior.

Realizada esa matización, destaquemos lo siguiente:

Efectivamente la demanda la califica el propio Sr. Yerko como de vulneración de derechos fundamentales. Concretamente invoca el art. 15, de la Constitución, entre otras normas constitucionales y de legalidad ordinaria,

También lo es que el art. 160.5, de la LRJS, produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o, como sería este caso, planteados con posterioridad a las sentencias precitadas. Efectos que ambas partes reconocen que se desplieguen sobre este procedimiento. Basta incidir en el argumento desarrollado por la CAM para ratificar que esa es su postura procedimental.

Como estableció el TS, en la mencionada sentencia de 19-1-2022 .la: "...modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario o, como es el caso, en un proceso de conflicto colectivo, proceso en el que no regirán las especialidades propias del proceso especial de tutela de derechos fundamentales. Así fue reconocido por la sentencia recurrida y, consecuentemente, la excepción fue desestimada, tramitándose las pretensiones por la vía del conflicto colectivo...".Pronunciamiento que recordemos hizo a raíz de que la CAM, alegara ya en esa instancia la indebida acumulación de acciones, concretamente de conflicto colectivo con una vulneración de derechos fundamentales.

(...).

(...).- Su quinto motivo de Suplicación lo aprovecha para consignar como infringido por parte de la sentencia objeto de Recurso, el art. 15 de la Constitución, en la interpretación dada por la jurisprudencia, concretamente en las resoluciones del TCo nums. 62/2007, 160/2007, 56/2019, del TS en las de 17-2-2021, rec. 129/2020, y 18-2-2021, rec. 105/2020; puestos en relación con los apartados d) y e), del num. 2, del art. 4, y con el art.19, ambos, del ET.

Su argumentario lo podemos resumir de la siguiente manera:

Rechaza que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral. Puesto que, sigue diciendo, no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración de ese derecho fundamental; sino tan solo aquel que genera un peligro cierto y grave para la misma. Por tanto, continúa, hay que estar a las circunstancias que en cada caso se den para obtener una conclusión de ese signo y atendiendo a una serie de parámetros, cual serían si la conducta enjuiciada está adecuadamente conectada al resultado lesivo, si a la víctima se le ha causado un padecimiento físico psíquico o moral, o que encerrase la potencialidad de hacerlo, al menos. Indica que caso distinto y de haberse producido una infracción normativa de la legalidad ordinaria, no se estaría en presencia de un litigio de la naturaleza interpuesta. Criterio en el que confluyen, siempre a su juicio, no solo las sentencias antes mencionadas sino las de esta misma Sala de 14-7-2022, rec. 341/2022 y de 19-7-2023; y del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25-10-2022, rec. 807/22. Destaca con carácter general, que si bien no tenía elaborado un Plan general de prevención de riesgos psicosociales en el año 2020, desde el verano de esa mismo año, y, sobre todo, a partir de 2021, ha desplegado una intensa actividad y en orden a su elaboración, realizando un calendario para formular las encuestas entre los afectados y emitiendo diversos documentos sobre la materia. Asimismo reconoce que tampoco se ha efectuado al momento de redactar su Recurso, pero que ha incidido para ese retraso la situación por la pandemia, la huelga posterior de médicos en la que ambas partes decidieron atrasar las medidas preventivas y la necesaria participación de los representantes de los trabajadores; y que desde que se dictó la sentencia del TS, no se observa acto concreto u omisión alguna relativo al incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos.

Finalmente ahora indica respecto al actor y en concreto, que no queda probado que haya estado de baja médica derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional desde el año 2020; que tiene importancia que se haya aprobado el Plan de prevención de médicos de familia el 22 de agosto de 2022 y sin que se haya demostrado que sea inadecuado desde la perspectiva del art. 15, de la Constitución, con independencia de juzgarlo atendiendo de la legalidad ordinaria; que no aporta indicio alguno que la falta de elaboración del Plan le haya producido un concreto riesgo o potencial en su salud, y aunque la empresa haya podido incumplir la norma reglamentaria tanto en este como en otros aspectos de los relatados; que ha existido formación e información; y, finalmente, que no ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento empresarial de las medidas de prevención, sino una acción de tutela de derechos fundamentales cuyo único objeto es constatar su determinado acto u omisión de la empresa ha afectado a su integridad física.

Expuesto lo que antecede, recordemos que la CAM con el fin de demostrar su actividad preventiva hace referencia una serie de documentos que a su juicio convalidarían su actuación. Mención que nos lleva a tres consideraciones previas. A saber:

Una parte significativa de los mismos - página 25 de su escrito, especialmente-, aparecen fechados con anterioridad a la celebración del acto de juicio -26 de enero de 2021-, ante esta Sala y que dio lugar a nuestra sentencia del siguiente 23 de marzo. Por tanto y a la vista de lo allí decidido, carecen de relevancia a los fines que nos ocupan, en cuanto que hay que presumir que fueron aportados para su evaluación judicial, o cuando menos así debieron serlo si eran tan interesantes o decisivos. Incluso es inviable dirimir si se ajustan o no, de alguna manera, al presente litigio

Enlazando con lo anterior y es la segunda, los otros que relaciona y posteriores a enero de 2021, ha tenido no solo que aportarlos a este procedimiento si pretendía su análisis, sino y, sobre todo, tendrían que haberse asumido por la Juzgadora en uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS, para que pudiéramos tomarlos en consideración. A tal efecto y como ya dijimos en un anterior fundamento de derecho, hay que atender a los ordinales que van del séptimo al décimo con los añadidos que hemos asumido en nuestra fundamentación jurídica. Pero a su vez con las importantes disquisiciones que efectúa la Magistrada en su primer fundamento de derecho de instancia en cuanto que matiza de manera sustancial lo que definitivamente acepta -los más afectados serían ciertos datos incorporados al séptimo y octavo, aclaramos-; lo cual entendemos que así lo efectúa para evitar malas interpretaciones de lo que resultaría aparentemente probado en una primera aproximación.

Finalmente, existe un tercer documento y que dice ser de 26 de junio de 2023. Atendiendo a esa fecha es inviable que figure unido a las presentes actuaciones, al ser posterior a la vista oral. La única forma de que pudiéramos tomarlo en consideración y sin entrar en más disquisiciones formales, sería acudiendo al art. 233.1, de la LRJS. Y no es el caso.

(...).- Sentadas estas bases, destaquemos y en primer lugar, que la CAM pretende resucitar una cuestión ya resuelta en el proceso de conflicto colectivo que precedió al ahora en curso. Concretamente si con su conducta omisiva vulneró el derecho constitucional establecido en el art. 15, en materia del derecho que se tiene a la integridad física, en ese caso los médicos de atención primaria y pediatras; frente a una mera infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Lo que no es factible en este litigio, visto lo establecido en el art. 160. 5, de la LRJS, puesto en relación con el art. 222, de la LEC. Por tanto, lo allí resuelto sobre ese concreto tema, es decir su incumplimiento, produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento. Para una mayor claridad expositiva trascribamos el contenido del apartado 1º, de su séptimo fundamento de derecho. Afirma que: "...Se solicita en primer lugar que se declare que las administraciones demandadas están vulnerando los derechos de los demandantes médicos de atención primaria y pediatras, en materia de integridad física, salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo que garantiza su salud e integridad física de forma eficaz, incumpliendo los artículos 15, 40.2 y 43 del texto constitucional.

En el presente caso no se ha cumplido por la CAM con las normas citadas, porque no hay un plan de prevención de riesgos laborales ni antes ni después de sobrevenida la pandemia, no se han evaluado los riesgos de los puestos de trabajo del colectivo afectado por el presente conflicto, salvo los psicosociales sin que se hayan implementado las medidas indicadas en su estudio, y únicamente consta que se han dado instrucciones para autoprotegerse de la infección por el virus COVID-19, sin que haya acreditado la demandada la implementación de las medidas de protección, la entrega de EPIs suficientes al efecto, ni la evaluación del riesgo ni el seguimiento de su impacto en los distintos puestos de trabajo, no habiendo constancia de los periodos de incapacidad temporal de los médicos ni de las suplencias, en su caso, ni del incremento real del número de consultas, ni del número de profesionales con el que se ha contado para atenderlas, ni de la plantilla necesaria para ello.

Hemos de destacar que, si bien las dimensiones de la pandemia sobrepasaron las previsiones en todos los ámbitos, en el momento actual el escenario no es el mismo, dado el tiempo transcurrido y la CAM únicamente ha aportado la elaboración de distintos protocolos relativos a la forma de actuar de cara a la atención al paciente afectado, pero no consta cuál sea la dotación de EPIs ni las medias de protección de los profesionales en sus puestos de trabajo.

Aquí hay pues más que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de quipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19, que está afectando a los derechos que protege el artículo 15 CE . En este sentido, como pone de relieve al Tribunal Supremo en la resolución transcrita, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe dudad de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o al vida"

Por tanto efectivamente resulta un incumplimiento muy grave por parte de la CAM en esta materia tan sensible y trascendente como la prevención de riesgos laborales, ya desde antes de la pandemia, y ello pese a haber sido requerida por la autoridad laboral, siendo conocedora de la insuficientica de la plantilla de médicos de familia y pediatras, obviamente aún más mermada por la presencia del COVID-19, sin que conste la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo ni antes ni durante la pandemia, ni la dotación eficaz de medidas de protección frente al virus, ni seguimiento de los riesgos, habiendo constancia de la infección de muchos sanitarios y de que han fallecido facultativos por COVID-19 y siendo público y notorio que se trata de uno de los colectivos más afectados por la pandemia.

Asimismo, consta la insuficiencia de la plantilla y la existencia de riesgos psicosociales constatados que afectan a la salud de colectivo..."

Tampoco la sentencia del TS de 19-1-2022, afectó a ese punto. Recordemos que en el num. 1, de su cuarto fundamento de derecho, destacó que: "...El recurso formulado por la CAM,..., no combate todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, de suerte que no solicita su total anulación y la íntegra desestimación de la demanda. Únicamente pretende que se revoquen dos pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, esto es, que de la obligación de efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales se elimine la obligación de determinar la carga de trabajo fijando los cupos, número máximo de pacientes a atender por jornada de trabajo y tiempo mínimo de dedicación a cada uno y, también, la obligación de cubrir las vacantes en la plantilla...".

Es cierto que las resoluciones que acabamos de trascribir parcialmente, tienen una dimensión colectiva y únicamente figura el Sr. Yerko como demandante en el proceso que ahora se analiza. Pero ello no es óbice para reconocer que como perteneciente al colectivo de médicos de familia de atención primaria, del Servicio Madrileño de la Salud - hecho probado primero-, le es igualmente trasladable la vulneración del art. 15, de la Constitución. Aspecto colectivo que también es aplicable y predicable respecto a las medidas que haya podido adoptar la CAM a partir del mes enero de 2021, fecha que recordemos se celebró la vista oral ante esta Sala. Tema distinto y que analizaremos en un posterior fundamento de derecho, es su dimensión e incidencia individual.

(...).- La siguiente cuestión a dilucidar es si la ahora recurrente ha satisfecho aquella obligación a la que fue condenada ya desde nuestra sentencia de 23-3- 2021 Es decir, a: "...efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo...".Y con independencia de las modificaciones efectuadas por el TS, en la posterior de 19-1- 2022, pero que, precisamos, no afectó a la decisión judicial que acabamos de trascribir.

Para evaluar el cumplimiento de la condena en su momento impuesta no hemos olvidar lo que ya expusimos en nuestro décimo fundamento de derecho y respecto a la documentación invocada por la ahora recurrente para adverar lo actuado.

Resulta evidente que al momento de celebrarse el acto del juicio oral en este proceso -27 de abril de 2023-, la CAM no había cumplido con las obligaciones impuestas en líneas generales. Así lo reconoce de manera expresa en su Recurso y en relación al Plan general de riesgos psicosociales -pagina 27-. Incumplimiento que se agrava pues tenía que haberlo efectuado "de forma inmediata",tal como expresamente se le exigió a partir de marzo de 2021. Para lo que no era excusa que esa Comunidad la hubiera recurrida en casación ya que como establece el num. 4, del art. 160, nuestra sentencia era ya "ejecutiva"desde ese momento.

Se ajusta a la realidad que figuran una serie de actuaciones, pero en todo caso son parciales tanto en su ejercicio, como en la forma de realizarlas. Realizadas a su vez dentro de un marco temporal que supera los dos años y pese a la antedicha inmediatez. En ese sentido hay que remitirse de nuevo al primer fundamento de derecho de instancia, unido ahora al que es el quinto, al igual que a nuestro sexto fundamento de derecho. Concretamente las novedades serían el Plan de evaluación del riesgo del puesto de trabajo del medico de familia de 22 de agosto de 2022, pero todavía incumplido al momento de celebrarse la vista oral, y además sin que figure firmado por el actor; asimismo figura una encuesta para las evaluaciones de riesgos psicosociales, a cumplimentar en la primera quincena de marzo de 2023 y sin que conozcamos su resultado; también se aceptan en instancia la existencia de "una serie de negociaciones y reuniones"al respecto, pero que al carecer de más datos y no haber sido completados acudiendo a modificar el relato fáctico, no es posible evaluar su trascendencia a los fines que nos ocupan.

Incluso existe un doble requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad, o sea de un tercero a las partes en litigio, ante su inacción en esta materia. Ambos con posterioridad al dictado de la sentencia por el TS. El primero efectuado en noviembre de 2022 y donde se le requiere para "...diseñar una adecuada planificación preventiva para eliminar o reducir, y controlar los riesgos ya identificados, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables, los recursos humanos y materiales, etc..."-ordinal séptimo-; concediéndole un mes de plazo para su activación y diseño. El cual incumplió tal como se constata con ocasión de una nueva actuación de dicho Organismo, que incluso dio lugar a un nuevo requerimiento el 1 de febrero de 2023 -mismo hecho probado

Para justificar lo acontecido, la ahora recurrente acude a tres alegatos. Ninguno convalida su omisión. Recordemos:

El primero sería la situación de la pandemia por la falta de medios y recursos humanos que le impidió desplegar su actividad preventiva; invocación que queda en eso y nada más, al no ir acompañada de la necesaria prueba que justificara tales asertos. Asimismo es notorio que la situación de la pandemia evolucionó positivamente durante el año 2022 y 2023. Finalmente, el tipo de actuaciones a seguir favorece el uso de medios online y como lo demuestra la encuesta a la que nos referimos en un párrafo anterior.

Respecto a la huelga de médicos recordemos que su afectación temporal por la suspensión preventiva acordada, no es relevante, algo más de dos meses -cuarto fundamento de derecho, nuestro- y dentro de un espacio que supera los veinticuatro. Siempre sin olvidar que como afirma la Juzgadora de instancia dicha huelga estaba "asociada de forma indisoluble al mencionado incumplimiento de las obligaciones por la demandada"-quinto fundamento de derecho de instancia-.

Existe también una referencia a la necesaria intervención de los representantes legales de los trabajadores a la hora de configurar el Plan de prevención y por ende que dicha necesidad supone que se retrase, siempre a su juicio. Tampoco nos vale como argumento pues no demuestra que lo ocurrido sea imputable a los mencionados en cuanto que se hubiesen valido de una actuación obstructiva o poco diligente.

(...).- Dadas las características del que es su sexto y último fundamento de derecho, lo trataremos conjuntamente con el Recurso formulado por el Sr. Yerko, en cuanto que ambos versan sobre el montante indemnizatorio al que pudiera tener derecho en el marco de este litigio.

La CAM estima que la resolución de instancia infringe los arts. 1103 a 1107, del Código Civil, aunque por error indique que son de la "CE", puesto en relación con el art. 9.3, de la Constitución y en la interpretación que le da la jurisprudencia, concretamente las sentencias del TS, Sala de lo Civil, de 6-12-1912 y 30-9-2009, al igual que las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 17-12-2015, C-407/2014 y de 25-1-2017, C367/15.

Mientras que la parte actora denuncia como vulnerado el art. 1902, del Código Civil, en conexión con los arts. 175 y ss, de la LRJS y con el art. 24, de la Constitución.

La Entidad de referencia indica que la indemnización a satisfacer al demandante debe reducirse a 8.000 euros. Excluyéndose a todos los efectos, continúa, suma alguna por los daños punitivos reivindicados. Destaca en este último sentido que los solicitados son los que derivan de la relación contractual; que de contrario se reconoció que los punitivos no habían sido reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales; asimismo que esa figura no existía en el derecho continental, de tal manera que únicamente son reclamables los daños materiales y morales; que si bien el TJUE reconoce una indemnización por ese concepto, también indica que solo es posible si el derecho nacional lo prevé y no es el caso; que a la hora de fijar una indemnización por daños morales el prudente arbitro judicial produce una extraordinaria variabilidad en los montantes económicos ya que se introducen criterios subjetivos, lo que no obsta para que puedan ser revisados judicialmente.

A su vez, el Sr. Yerko defiende que ha de reconocérsele una indemnización total de 32.000 euros. Visto lo cual, sigue diciendo, la ya reconocida en instancia por daño moral ha de incrementarse en 12.000 euros en concepto de daños punitivos inhibitorios. Resalta sobre estos últimos que hay que partir de que concurre un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, que demuestra por sí misma la gravedad de la conducta de la demandada, lo cual se agrava teniendo en cuenta que los afectados son los propios responsables de la salud de los demás; resaltando, igualmente, que hay negligencia por una conducta antijurídica y que la culpa se establece partiendo de un resultado potencialmente dañoso que impone su desaprobación social. Asimismo que, continúa, aunque nuestra jurisprudencia indica que ese tipo de daños no tienen encaje en el derecho español, el TJUE abre la puerta a su aplicabilidad en nuestro País al contemplar la posibilidad de introducir condenas ejemplarizantes en determinados ámbitos; que hay que hacer uso del ordenamiento jurídico como elemento de trasformación social, más si este tipo de condenas, sigue indicando, aparecen ya previstas para la necesaria protección de los derechos fundamentales en una triple vertiente; que lo que persiguen es que por su propia cuantía el obligado a pagar lo valore frente a una posible sanción y a la par le inhiba de incumplir de nuevo por acción u omisión, como es el supuesto que nos ocupa, es pues un elemento de disuasión y que va más allá del concreto daño causado al afectado; que su aplicación ha de ser casuística y bajo criterios interpretativos amplios.

Varias matizaciones previas. Son las que siguen:

Los 20.000 euros reconocidos judicialmente en instancia, no son únicamente por daños morales, tal como afirma la parte actora. Textualmente indica que dicha cantidad ya "incluye el daño punitivo como efecto disuasorio".

Que la dimensión colectiva que se infiere de las resoluciones judiciales que figuran como antecedentes directos de la presente sentencia, tiene que particularizarse cuando lo que se analiza son las específicas reclamaciones individuales; cual acontece con la reivindicación del Sr. Yerko. Con esto queremos decir que las indemnizaciones que pudieran fijarse tanto desde el punto de vista del daño moral, como, en su caso, atendiendo al elemento punitivo, han de ser delimitadas y cuantificadas en cada supuesto y atendiendo a las también variadas circunstancias que puedan darse.

El principio dispositivo cobra especial relevancia en determinadas jurisdicciones. Visto lo cual, los Tribunales también se ven condicionados por las peticiones de las partes tanto en el proceso, como en el trámite Suplicatorio - art. 196.2, de la LRJS-. De tal manera que habremos de estar a la suma de 8.000 euros en concepto de daños que la CAM asume en su propio Recurso, por llamativo que resulte tal reconocimiento por parte de la demandada y so pena de incurrir en incongruencia. Dice textualmente: "...En consecuencia, entiende esta parte que deben excluirse, a todos los efectos, los daños punitivos, minorándose por tanto la indemnización en la cuantía correspondiente (12.000.- euros, según lo solicitado en demanda..." -pag. 32-. Claro está y, sin perjuicio, que pudiéramos aceptar una cantidad superior.

(...).- Por las razones que luego se verán, iniciaremos nuestro análisis por los que la parte actora denomina "daños punitivos" con la consiguiente obligación de indemnizarlos de manera específica, como asimismo nos propone. Resaltemos en ese sentido que:

El concepto que maneja y, sobre todo, en los términos que ahora lo defiende, no tiene como tal existencia en nuestro derecho. Carece de identidad propia. A tal efecto, la lectura que nos propone del art. 1102, del Código Civil; así como del art 106.2, de la Constitución y del art. 34, de la Ley 40/2015, con el fin de otorgarle una categoría y a la par un carácter individualizado propio, es un tanto forzado. Tales referencias son perfectamente incardinables en la teoría general de daños establecida en nuestro Derecho, preferentemente en el Código antedicho, luego es posible que sea objeto de indemnización. Puede concluirse lo mismo acudiendo a una norma inserta en el orden jurídico laboral; nos estamos refiriendo al último inciso, del art. 183.2, de la LRJS, aplicable a este litigio directamente vista la naturaleza de la presente demanda, y donde establece que para delimitar la cuantía del daño hay que atender, entre otros factores, a "contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Tampoco nuestra jurisprudencia los ha avalado con la particularización y en los términos que el Sr. Yerko defiende. Así y dentro del orden social, lo mas lejos que se ha llegado es a considerar el recargo de prestaciones de seguridad social al que se refiere el art. 164, del TRGSS, con un carácter mixto prestacional-punitivo - TS, 23-3-2015, rec. 2057/2014, por ejemplo-. La Sala Primera se refiere, todo lo más, a la "función punitiva"de tal manera que la resolución de 13-9-2016, rec. 530/2016, la relaciona con que: "...La aplicación de las cláusulas penales con función coercitiva o punitiva producirá, típicamente, resultados no acordes con el expresado principio; y es indudable...que el Derecho español permite, como regla, ese tipo de cláusulas penales...";clausulas penales que tampoco, aclaramos, tienen relación con la discusión que ahora nos ocupa.

Sobre la doctrina del TJUE. Es cierto que como nos recuerdan ambas partes, las resoluciones de 17-12-2015, C-407/2014 dictada respecto al marco laboral español, como también la posterior de 25-1-2017, C- 367/2015, en este caso sobre propiedad intelectual, si bien se refieren a la posibilidad de indemnizar los daños punitivos, igualmente vienen a respetar lo que al respecto pueda establecer la legislación interna sobre esa alternativa; inexistente en este caso, como ya dijimos. Con todo, entendemos que existe una cierta tendencia en ese Tribunal a evitar interpretaciones extensivas de la indemnización punitiva. A tal efecto, la reciente sentencia de 21-12-2023, C-667/2021, no asume su aplicación en materia de protección de datos - art. 82.1, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo-; resolución en la que además vuelve a reiterar que: "...los jueces nacionales deberán aplicar, con este fin, en virtud del principio de autonomía procesal, las normas internas de cada Estado miembro relativas al alcance de la reparación pecuniaria, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión..."-parágrafo 83-. O con anterioridad la de 24-3-2022, C-111-2021, respecto al trasporte aéreo y dictada en interpretación del art. 29, del Convenio de Montreal. Y la de 16- 3-2023, C-522/2021, que acordó declarar la nulidad del artículo 18, apartado 2, del Reglamento (CE) num. 1768/95, de la Comisión, de 24 de julio de 1995, pues, entre razones, la: "... disposición controvertida, al establecer la cuantía de la indemnización de tal perjuicio en una cantidad mínima a tanto alzado calculada tomando como base el cuádruple del importe, por término medio, del canon de la licencia, puede dar lugar a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios de carácter punitivo..."

Pero no con ello queremos indicar que la conducta trasgresora del responsable del perjuicio causado quede impune por reiterativa y reproblable. O, mejor dicho, que haya que obviar que la indemnización a concretar deba tener, igualmente, un carácter disuasorio y/o ejemplarizante. La solución ha de ser que se compute como un factor, entre otros, a la hora de cuantificar el daño moral. Siempre que exista, claro está, ese tipo de daño. Solución por la que igualmente entendemos se inclinó la Juzgadora de instancia, al indicar que los 20.000 euros asignados al actor, incluían, asimismo, "el daño punitivo como efecto disuasorio".

(...).- La última cuestión que resta por deslindar es el importe de la indemnización que pudiera corresponder al demandante en origen.

Una matización previa. La CAM asume la cantidad de 8.000 euros ya como adeudado por ese concepto en su escrito de Recurso. Frente a los 20.000 euros que fija la resolución de instancia, acogiendo el máximo reivindicado por el actor en su demanda, tal como acabamos de reseñar y siempre en lo que se refiere a los daños morales e insertos, a su vez, los punitivos en estos últimos. Ya no hay más alternativas cuantitativas ni por arriba, ni por abajo. Son los límites que nos impone el principio dispositivo.

Pues bien, desde ahora ya anunciamos que nuestra postura se inclina por la primera de esas sumas. Eso sí, asumiendo dentro de esa cantidad los aspectos punitivos que hayan de considerarse dentro del marco más genérico de daño moral. Argumentamos en ese sentido que:

La resolución de instancia desglosa una serie de factores que ha tenido en cuenta para asumir la cantidad de referencia. Los dividiremos en dos grupos. Por una parte, están los que podemos considerar como más genéricos y que afectarían a los casi 5.000 facultativos que existen en el SERMAS, entre médicos de familia y pediatras -cuarto hecho probado-. Sería el caso de la "gravedad de los hechos",el "manifiesto incumplimiento de los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo" y el "tiempo trascurrido desde los fallos judiciales".Únicamente matizaremos el segundo de esos parámetros ya que el tiempo trascurrido entre uno u otro requerimiento -15 de noviembre de 2022 y 1 de febrero de 2023, respectivamente, de acuerdo al séptimo ordinal-, y a su vez la fecha de la celebración del acto del juicio -27 de abril de este último año-, no nos parece de especial relevancia a los fines que ahora nos ocupan; más teniendo en cuenta que este último requerimiento daba un plazo de tres meses para ejecutar una serie de actuaciones, plazo que no había finalizado aun cuando se celebró la vista oral.

Llegados a este punto y como ya avanzábamos en nuestro fundamento de derecho décimo tercero, resulta decisivo individualizar la indemnización resultante, pues esa condición posee también la demanda origen de las presentes actuaciones. E, insistimos, dentro los limites que las partes han prefijado finalmente en este litigio A lo que uniremos y consecuencia lógica de lo anterior, que serán diversas las vicisitudes a las que haya podido estar sometido el médico que comparezca en cada litigio y perteneciente a un colectivo que podemos considerar cuantitativamente como numeroso pero de imprescindible individualización.

Tras esas puntualizaciones, volvemos a la sentencia recurrida entrando en el segundo grupo preanunciado. Respecto al Sr. Yerko, será el caso del "riesgo sobre la salud"y "la ausencia de respuesta a su escrito",o sea al desglosado en el segundo hecho probado. Ninguno de ellos nos parece de importancia a los efectos indemnizatorios de que tratamos. El primero de ellos lo consideramos suficientemente integrado en el que hemos considerado como genérico y que hacía referencia a la "gravedad de los hechos";en cuanto que los hechos son graves porque afectan a su derecho constitucional a la salud e integridad física; sin que existe ninguna particularidad en su caso y de existir alguna, nada ha demostrado como ratifica la Juzgadora de instancia. Sobre la falta de respuesta a su escrito de 20 de agosto de 2021, entendemos que la ausencia de respuesta como tal y mas vista su generalidad, ni particularismos profesionales con que se expresa, no puede generarle una especial zozobra a los fines de integrarla en el daño moral. ".

En la cuantificación concreta resalta la sentencia de Sala General que el recurrente dice textualmente: "...En consecuencia, entiende esta parte que deben excluirse, a todos los efectos, los daños punitivos, minorándose por tanto la indemnización en la cuantía correspondiente (12.000.- euros, según lo solicitado en demanda..."y en esa tesitura ha reconocido el importe de 8.000 euros.

El planteamiento del recurso es el mismo que en el de la sentencia de Sala General y nuestra decisión debe ser la misma ya que, en la labor de determinar la indemnización sometida al criterio judicial no puede irse más allá del daño efectivamente causado y que en una situación como la presente, idéntica en lo general como en lo particular de las circunstancias personales del solicitante de la sentencia de Sala General, deben considerarse satisfechos con el importe de 8.000 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,