Sentencia Social 419/2024...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Social 419/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 218/2024 de 06 de junio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 06 de Junio de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Nº de sentencia: 419/2024

Núm. Cendoj: 28079340062024100416

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:6741

Núm. Roj: STSJ M 6741:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG:28.079.00.4-2023/0059292

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 218/2024

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 46 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 562/2023

RECURRENTE: DÑA. Aline

RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a seis de junio de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª OFELIA RUIZ PONTONES, Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 419

En el recurso de suplicación nº 218/2024interpuesto por el Letrado D. CARLOS MARTÍN MARTÍN en nombre y representación de DÑA. Aline, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 46de los de MADRID, de fecha 05/12/2023 ,ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 562/2023del Juzgado de lo Social nº 46de los de Madrid , se presentó demanda por DÑA. Aline contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 05/12/2023 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por Dª Aline contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendoa la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra."

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Dª Aline, nacida el NUM000/1958, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Ordenanza (Hechos no controvertidos folio 67 vuelto).

SEGUNDO.- Con fecha 18/1/23 el Instituto Nacional de la Seguridad resolvió denegar la prestación por Incapacidad Permanente solicitada por la actora por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. (Hechos no controvertidos-folio 67).

TERCERO.- Contra dicha resolución formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 31/3/2023 (Folio 12).

CUARTO.- En el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades

de 10/1/2023 se recoge como cuadro clínico residual de la actora (folio 67 vuelto): "Fractura-luxación de Monteggia derecha tratada quirúrgicamente (osteosíntesis cúbito y artroplastia de cabeza de radio) y fractura de cabeza radio izquierdo tratada ortopédicamente (07/21). Evolución con SDRC MSD. Artritis reumatoide seronegativa (debut en 12/21). Asma con buen control. Cirrosis biliar primaria. Gammapatía monoclonal IgG Kappa. steoporosis. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo". No se objetivanlimitaciones subsidiarias de incapacidad permanente en el momento actual.

QUINTO.- En informe médico de síntesis de 4/8/2022 se concluye: "Mujer 63 años. Ordenanza en el INSS de Serrano. Diestra. Fractura luxación de Monteggia brazo derecho con importante limitación funcional. Síndrome de dolor locoregional complejo de MSD. Fractura no desplazada cabeza radio izdo. Artritis reactiva lupues like en relación con acrel en resolución vs AR seronegativa. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Limitación para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos, etc. Se valorar la necesidad de tercera persona para las actividades de la vida diaria" (folios 73 y 74, por reproducidos).

SEXTO.- En informe médico de evaluación de 16/12/22 se concluye que se valoren las tareas asociadas a la profesión habitual de la actora, de Ordenanza (folios 74 y 75, por reproducidos).

SÉPTIMO.- En fecha 25/5/23 la actora inició nuevo proceso de Incapacidad Temporal por Fractura no especificada de extremo superior de radio izquierdo (folio 163).

OCTAVO.- Se aporta hoja de medicación que obrante a los folios 164 y 165 se da por reproducida.

NOVENO.- Obrantes los cálculos de la base reguladora al folio 139, se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- La parte actora aporta Informe Pericial que se da íntegramente por reproducido (documento 1 ramo prueba actora- folios 147 a 161).

UNDÉCIMO.- Obrantes informes médicos del Hospital Clínico San Carlos a los folios 84 a 105 se dan por reproducidos. Obrantes informes médicos del Hospital La Princesa Neumología a los folios 106 a 119 se dan por reproducidos

DUODÉCIMO.- A la actora se le reconoció un 33% de grado de discapacidad en 2014 por asma y trastorno de la vesícula biliar (folio 177).

DÉCIMOTERCERO.- Para caso de estimación de la demanda, la base reguladora para la incapacidad permanente es de 1.814,42 euros, con fecha de efectos del día 11/1/23 (hechos conformes)."

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 05 de junio de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 46 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 5 de diciembre de 2023, en el procedimiento 562/2023, sobre incapacidad permanente en el que son parte Dª. Aline, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando la pretensión de incapacidad permanente.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se declare "a la actora afecta a incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para la profesión habitual".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primeropara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"PRIMERO.- La demandante Dª Aline, nacida el NUM000/1958, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Ordenanza, estando adscrita a la categoría profesional E1 - SERVICIOS ADMINISTRATIVOS".

b. Modificar el hecho probado sextopara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"SEXTO.- En informe médico de evaluación de 16/12/22 se concluye la existencia de Secuelas MSD de fractura y SDRC, yque se valoren las tareas asociadas a la profesión habitual de la actora, de Ordenanza".

c. Modificar el hecho probado octavo,que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"OCTAVO.- Se aporta hoja de medicación crónicaque obrante a los folios 164 y 165 se da por reproducida".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. "Infracción del artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, "LGSS"), así como de la doctrina jurisprudencial sobre incapacidad permanente".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.

Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)";doctrina que figura en múltiples sentencias como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014. Y no puede obviarse la exigencia de que la propuesta de revisión, para alcanzar eficacia, se haga con precisión y claridad, argumentando la razón de conexión entre el documento o la pericia y el error, sin que sirva una remisión a la valoración conjunta de varios documentos o a la pericia porque debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; además de ser trascendente para el Fallo.

La parte demandante solicita la revisión del hecho probado primeropara que, además de expresarse que la profesión habitual es la de Ordenanza, que ya lo dice el hecho probado, se añada que esa profesión está adscrita a la categoría profesional E1 - Servicios Administrativos. Lo que dice el hecho probado es cierto e identifica la profesión habitual del demandante sin reproche alguno; el añadido que pide el recurrente se justifica en los recibos de nómina y en que "resulta esencial, en la medida en que la Magistrada a quo -dicho sea con el máximo respeto y en términos de estricta defensa- llega a una conclusión errónea en su evaluación de las tareas y los requerimientos asociados a la profesión habitual de la recurrente".La propuesta indica que, con independencia de la valoración que la sentencia realiza sobre la "profesión de Ordenanzas (Código CNO-11: 9431), y que más adelante se combatirá",no puede obviarse que la categoría profesional de Servicios Administrativos (Grupo profesional E1) tiene "requerimientos van más allá de los expresamente contemplados en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Es indiscutible que la profesión habitual es la de Ordenanza, y la incapacidad permanente total, que es a la que importaría la identidad profesional, se vincula jurídicamente a la capacidad para realizar las principales labores de la profesión habitual, lo que hace que con la evidencia probada declarada se cubra de forma determinante el hecho probado vinculante. El añadido no identifica la profesión habitual sino la categoría que es un concepto jurídico diferente, aunque pueda llegar a coincidir a efectos de lo que aquí se cuestiona, pero cualquier pretensión al respecto, teniendo en cuenta que en la propuesta del hecho probado alternativo no se dice nada para justificarlo y se remite a lo que luego dirá en los motivos de revisión de normas sustantivas, y teniendo en cuenta, por ahora, que esa referencia es al RD 127/2014, cualquier otra discusión sobre la profesión debe derivarse a lo que se pueda decir en la fundamentación jurídica material.

Se pide también la modificación del hecho probado sextopara que se incluya en él que el informe que cita (Informe Médico de Síntesis) describe la existencia de Secuelas MSD de fractura y SDRC. El sustento es el propio informe que se da por reproducido, lo que hace innecesaria cualquier añadido que las partes interesen, pero puede añadirse que en el procedimiento no se ha puesto en cuestión la existencia de secuelas, de hecho, se valoran por el Juzgado, y cuando la propuesta dice que el Juzgado niega su existencia no es cierto ya que lo que dice es que no hay secuelas que impidan la realización de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo. No hay ninguna razón para introducir algún añadido al hecho ni para resaltar un contenido que no está justificado en sí mismo.

En el hecho probado octavo se interesa también una alteración para que se diga que la medicación es crónica. Se refiere a los folios 164 y 165 a los que alude el propio hecho probado, a los folios 159 a 161 que es el informe pericial por él aportado, y a los folios 94 y 99 que es otro informe médico; y lo relaciona, como razón justificativa, en que el Juzgado infiera, erróneamente, que no existe un cuadro definitivo -se remite a la página 6/8 de la sentencia- cuando hasta el propio Informe médico de evaluación de incapacidad laboral lo reconoce. El que no haya un cuadro definitivo no tiene que ver necesariamente con la cronicidad, y en la versión dada por la sentencia no tiene finalidad de reflejar la falta de permanencia de las lesiones y menoscabos sino solamente indicar que la lesión de la cabeza del radio puede volver a ser intervenida; por otro lado, no se niega el estado de las dolencias y la cronicidad sería de éstas más que de la medicación que es un componente adjetivo del estado clínico y que puede alterarse según cada momento vital de quien sufre aquellas, además de exigirse con la referencia a varios informes una labor valorativa del Tribunal que escapa de sus facultades revisoras.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por resolución administrativa de 18/1/23, se denegó la incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral El trabajador presentó demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de Ordenanza, que ha sido denegada por la sentencia. Con el recurso de suplicación, la demandante reitera las pretensiones de la demanda.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194 TRLGSS de 2015), y el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994), entendida en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La cuestión planteada no es sino la revisión del alcance incapacitante del cuadro clínico constatado por la sentencia ya que no se ha aceptado modificación de hechos probados. El criterio para determinar la concurrencia de incapacidad permanente radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. En lo que se refiere a la profesión se ha combatido en la revisión de hechos probados con resultado negativo, aunque puede añadirse ahora, en tesitura valorativa de los hechos, que no puede dudarse de que la profesión específica de la demandante es la de Ordenanza que no se ha negado cuando se ha combatido la declaración de hechos de la sentencia. En esa voluntad revisora la demandante ha querido reflejar una extensión del concepto a partir de la que es la descripción normativa de los estudios para la obtención del Título Profesional Básico en Servicios Administrativos, Real Decreto 127/2014, de 28 de febrero, por el que se regulan aspectos específicos de la Formación Profesional Básica de las enseñanzas de formación profesional del sistema educativo, se aprueban catorce títulos profesionales básicos, se fija currículos básicos y se modifica el Real Decreto 1850/2009, de 4 de diciembre, sobre expedición de títulos académicos y profesionales correspondientes a las enseñanzas establecidas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación; y lo relaciona con el artículo 8.1 e) del IV Convenio Colectivo de la Administración General del Estado.

Esta aproximación realizada por la demandante no puede aceptarse porque el citado artículo 8.1 e) del Convenio no identifica ese Grupo profesional con un Título Profesional Básico o equivalente sino también con el Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria, siendo además expresión de la identificación de las titulaciones que se exigirán en cada grupo profesional. En su propuesta la demandante identifica profesión habitual con categoría profesional, pero hoy en día esta posibilidad, que tampoco es una coincidencia obligada o ineludible, no es posible a consecuencia de la reforma que tuvo lugar en la Ley del Estatuto de los Trabajadores donde el concepto categoría ha desaparecido del sistema de clasificación profesional de los trabajadores que se delimita en torno a los grupos profesionales (artículo 22 LET) y en el que lo determinante es el conjunto de aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, las distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, concluyendo con una tendencia legal iniciada varios años atrás en la que se restó importancia a la Categoría profesional por su rigidez conceptual, lo que se trasladó ya a los Convenios Colectivos avocados a la sustitución o ineficacia por lo previsto en la Disposición Adicional Novena de la Ley 3/2012, de 6 de julio, sobre adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de clasificación profesional, deben abordarse estas cuestiones conforme al nuevo entorno normativo y sobre las premisas del conjunto profesional concurrente y no por la categoría expresamente asignada, y que ha tenido lugar con absoluta claridad en el Convenio Colectivo que nos ocupa.

En la doctrina del Tribunal Supremo, y como resumen las sentencias de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015; 2 de noviembre de 2012, recurso 4074/2011; de diciembre de 2012; 10 de junio de 2008, recurso 236/2007, en relación con la identificación de la profesión habitual se ha establecido lo siguiente:

* La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

* Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

* En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 EDL1995/15091 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

* A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

* La delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores, en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

No es ajeno a lo que en torno a la profesión habitual debe llevar a la identificación concreta, la realidad sobrevenida en la normativa legal general sobre la clasificación profesional y el sistema de determinación de categorías grupos y niveles que haya, dando lugar a que desaparezcan de los Convenios colectivos, norma por excelencia de determinación, descripción de categorías y del contenido funcional común. Esto hace que cuando haya que identificar a la profesión habitual no sirva para ello la titulación, aunque ésta sea la que determine la clasificación, ni tampoco la mera descripción de las labores realizadas particularmente en el puesto de trabajo.

No puede olvidarse que la incapacidad permanente es una prestación que sustituye la capacidad de ganancia que toda persona puede obtener por el trabajo y a la que debe renunciar por la pérdida de las condiciones físicas o anímicas necesarias para ello, y cuando esa pérdida lo es en la capacidad para realizar una prestación de servicios en el ámbito de la actividad para la que está formado teóricamente y en la práctica y ha sido la actividad laboral habitual de la que tiene conocimientos y práctica, siendo por tanto la actividad que le permitiría permanecer y competir en el mercado de trabajo con una posición más acomodada por la especialización que supone. Y siendo así las cosas debe concluirse que el concepto de profesión habitual no es ni puede ser coincidente con el concepto de categoría profesional, no solo por la pérdida de consistencia legal del concepto antes mencionada, sino por la amplitud que supone una generalización que escapa a esos matices aludidos de conocimiento, formación y práctica que ubican a cada trabajador en el mundo laboral. Tampoco puede identificarse con el puesto de trabajo por razón del contenido concreto de éste puesto que, ahora en el otro extremo, reduciría tanto el campo de aplicación de la profesión habitual que identificaría unas condiciones específicas, particulares, de cada trabajador y cada empresa con el concepto de capacidad laboral obviando que muchas de esas condiciones específicas no diferencian la profesión sino solamente el puesto de trabajo siendo ambos conceptos jurídicos diferentes en el entorno en el que nos encontramos.

Que un trabajador pueda desarrollar su trabajo en otro puesto de trabajo no significa que pueda realizar las labores que integran la profesión habitual, sería posible incluso que se mantuviese idealmente la capacidad para realizar algunas de ellas, pero lo que importa es la subsistencia de la capacidad para realizar las más importantes, las esenciales tares que delimitan la profesión habitual, y tampoco determina el alcance de la incapacidad permanente porque precisamente la incapacidad permanente total, por definición, permite el desarrollo de actividades laborales compatibles con la capacidad residual subsistente hasta el punto de poder compatibilizar la prestación con otro trabajo e incluso de institucionalizar esta posibilidad con normativa convencional habilitante y preferente para que esa compatibilidad sea la primera opción antes de la ruptura del vínculo laboral individual cuando sea declarada la incapacidad permanente total. En definitiva, la movilidad funcional en sí misma, objetivamente considerada, no excluye la realidad de una incapacidad permanente total, como ha dicho la Jurisprudencia, desde luego, la modificación que excede de la movilidad funcional sería siempre una evidencia de la imposibilidad de realizar labores propias de la profesión habitual (artículo 41.1 f) LET) pero también lo será la movilidad funcional cuando el cambio escapa del ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional porque aunque ésta es jurídicamente admisible dentro y fuera del mismo grupo profesional a efectos de la obligación de servicio del trabajador (artículo 39.2 LET) solamente aquella que sea materialmente posible en el esfuerzo de trabajo dentro del mismo tipo de trabajo, esto es, dentro de la actividad específica, especializada cuando concurran circunstancias de especialización habituales, del trabajador; sin duda, porque con la modificación acontecida en la regulación legal de la clasificación profesional (artículo 22 LET) que dio lugar a la desaparición ordenada de las categorías para destacar en dicho sistema a los grupos profesionales (con trascendencia retributiva en la organización de los niveles retributivos) se ha hecho evidente que dentro de los grupos profesionales se encuadran actividades distintas y diferenciadas en conocimiento, capacidad, especialización, y jerarquía que tienen una individualidad cierta y autónoma como profesión diferenciada, a los efectos que ahora nos ocupan.

Inevitablemente, habrá proximidad entre las profesiones en las que no solo haya una titulación común sino una capacitación semejante, pero no por ello se identifican las profesiones que, con independencia de ello, se identifican por su propia naturaleza, cometidos y especificidad. Estamos, por tanto, ante una profesión concreta de Ordenanza ya a ella nos hemos de referir para definir el alcance de la capacidad residual de la interesada.

En cuanto al estado clínico del demandante queda descrito en la sentencia del siguiente modo:

CUADRO CLÍNICO:

* Fractura luxación de Monteggia brazo derecho con importante limitación funcional.

* Síndrome de dolor locoregional complejo de MSD.

* Fractura no desplazada cabeza radio izdo.

* Artritis reactiva lupues like en relación con acrel en resolución vs AR seronegativa.

* Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Se valorar la necesidad de tercera persona para las actividades de la vida diaria.

* En fecha 25/5/23 la actora inició nuevo proceso de Incapacidad Temporal por Fractura no especificada de extremo superior de radio izquierdo.

LIMITACIONES:

* Limitación para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos, etc..

La demandante tiene reconocida también una discapacidad del 33% en 2014 por asma y trastorno de la vesícula biliar.

El Juzgado ha tenido en cuenta estos elementos identificativos del cuadro clínico partiendo de los dos informes médicos de síntesis incluidos en el expediente administrativo: dos informes médicos de síntesis, que analizan todos los informes médicos aportados y de los que extrae con absoluta convicción y contundencia que la demandante experimentó una evidente mejoría entre el mes de agosto de 2022 y el mes de diciembre de 2022, ya que en aquél se reflejaba una importante limitación funcional en el miembro dominante superior (brazo derecho), en el segundo no se aprecia ya limitación para las actividades de la vida diaria y sólo menciona una limitación parcial para las actividades "finas", objetivada por la tumefacción, además de dolor secundario. Describe también que en el tiempo entre los dos informes tuvo lugar un ajuste del tratamiento a consecuencia de la aparición de alergias y reacción autoinmune, pero con tales ajustes y la administración de corticoides se produjo la mejoría, con persistencia de rigidez matutina (de menor duración que antes), dando lugar a un nuevo ajuste del tratamiento. En esa evolución destaca el Juzgado que la movilidad del hombro, codo y mano presenta limitación solo en los últimos grados, y solo subsiste limitación parcial para tareas finas; las tareas asociadas al puesto de trabajo de la actora no presentan especiales requerimientos de fuerza, movimiento repetitivo, trabajo de precisión, destreza, etc., y si hay alguna limitación para carga de pesos lo es solo de pesos elevados, no se aprecia falta de movilidad importante y el tratamiento ajustado ha mejorado el dolor inicial hasta constatar únicamente rigidez matutina. El Juzgado se refiere también al trastorno mixto ansioso-depresivo del que no se describe limitación alguna, del asma que está controlado sin perjuicio de que puedan existir brotes o episodios de limitación derivada, sin que ningún informe de neumología refiera limitación alguna -ni siquiera el perito no pudo precisar en qué informe apoyaba sus conclusiones al respecto- y la discapacidad del 33% reconocida por asma y trastorno de la vesícula biliar, no le ha impedido desempeñar su puesto desde entonces.

Estas aseveraciones del Juzgado se sustentan en los informes médicos de síntesis y se obtienen de su propio contenido y tal descripción del estado clínico, de las secuelas actuales y de las limitaciones causadas en la capacidad residual no es eficazmente contradicho por la parte recurrente que para abordar la revisión se refiere no solo a una valoración diferente sino a un cuadro de dolencias y sobre todo de limitaciones que no es el que consta acreditado. Lo cierto es que la descripción del estado clínico refleja una vuelta a una situación muy próxima a la normalidad laboral y no se identifican ni describen labores propias de la profesión de ordenanza que no pueda realizar, y tampoco es posible encontrar desde el acervo social adquirido sobre esta profesión labores propias de ella, las que la identifican como principales y esenciales, que no puedan ser realizadas en el estado actual de las dolencias.

Ello nos lleva a tener que desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación de la demandada, pero siendo ésta titular del beneficio de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Aline contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 46 de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2023, en el procedimiento 562/2023, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 021824que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0218/24), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S. ).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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