PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Gerónimo se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que articula a través de cuatro motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa demandada y en el que solicita que se anule la sentencia de instancia con reposición de los autos al momento anterior a ser dictada la misma o subsidiariamente condene a la empresa al pago de la cantidad total de 4.447,04 euros más el 10% por mora.
SEGUNDO.- 1. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social el demandante hoy recurrente formula el primer motivo de recurso destinado a reponer los autos al estado en que se encontraban antes de dictarse Sentencia de instancia. Argumenta el demandante que en el acto del juicio oral esta parte pretendió aclarar la demanda, respecto a los cálculos plasmados en la misma, al amparo de lo establecido en el artículo 85 de la LRJS y que la Juez de Instancia desestimó dicha ampliación y aclaración de los citados cálculos por entender que los mismos eran una variación sustancial de la demanda y que los mismos causaban indefensión a la parte contraria, formulando la parte actora ante dicha desestimación, la oportuna protesta en Sala. Alega que sí se le permitió a dicha parte tras la contestación a la demanda de la parte contraria, que aclarara la demanda respecto a los periodos de ERTE y de Incapacidad Temporal del actor, a fin de dilucidar una cuantía final teniendo en cuenta los periodos en los que el actor había cobrado prestación de desempleo y de incapacidad, cuantía que hubiera sido aclarada por dicha parte, previa a la contestación, por la ya citada aclaración desestimada por su Señoría. Y a continuación procede a realizar alegaciones acerca del objeto del procedimiento señalando que tiene su base en un procedimiento de conflicto colectivo que se dilucidó en esta misma Sala de lo Social, en concreto, se resolvió dicha cuestión en la Sentencia n.º 537/2019, de 28 de junio de 2.019, Rec. 392/2019, alega que en dicho procedimiento la empresa ya era consciente de las absorciones y compensaciones que había estado llevando a cabo desde la nómina de 2.016 en el complemento de antigüedad que se debatió en la citada litis de conflicto colectivo y que por ello no se puede entender que causase indefensión la aclaración pretendida en el acto de juicio, en la cual esta parte solo tenía la intención de aclarar las cantidades que se reclamaban en demanda a fin de que su Señoría entendiese mejor el razonamiento y cálculo tenido en cuenta para que se reclamasen las mismas en los términos de la demanda. Argumenta por ello que se ha infringido el artículo 85 de la LRJS en cuanto no se ha permitido a dicha parte aclarar los cálculos de la demanda rectora de autos, para luego hacer alusión en la misma sentencia a que dichos cálculos de la demanda no se han entendido y por tanto la compensación y absorción si se ha hecho adecuadamente y se ha pagado bien por parte de la empresa, lo que dice le ocasiona una indefensión material que le ha impedido argumentar adecuadamente su razonamiento jurídico, el cual, era el mismo que se mantuvo en el referido conflicto colectivo. Alega que del mismo modo se le ha impedido a dicha parte también dar las razones suficientes para explicar porque desde el año 2.016 los trabajadores llevan sufriendo una compensación y absorción indebida que les ha propiciado a reclamar el periodo reclamado en demanda en los términos expuestos por las compensaciones del concepto de antigüedad y del concepto de mejora voluntaria y que por ello entiende infringido el artículo 24 de la Constitución Española, ya que no se le ha permitido esgrimir en juicio una adecuada defensa de los intereses del trabajador y tampoco se ha hecho efectivo el derecho de esta parte de tener un juicio con todas las garantías. Argumenta que al no haber querido permitir una aclaración de demanda, la cual, su Señoría parece prever necesaria para resolver el procedimiento adecuadamente y ver si estas cantidades le correspondían o no al trabajador., la Sentencia incurre en incongruencia omisiva respecto a la reclamación de cantidad de esta parte, el cual no ha podido valorar adecuadamente por haber desestimado nuestra aclaración - necesaria y oportuna al amparo del artículo 85 LRJS - y haber dictado un fallo desestimatorio por no haber entendido los cálculos.
2. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ). 2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ). 3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .). 4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
3. En la demanda iniciadora del procedimiento se hace constar que la pretensión deriva del procedimiento de conflicto colectivo seguido ante el juzgado de lo social 36 de Madrid, autos 728/2017 que dictó sentencia en fecha 20 de febrero del 2019 desestimando la demanda formulada, que fue revocada por la sentencia dictada por la Sala el 28 de junio del 2019, y lo que se alega en el hecho tercero de la demanda es que la empresa se aviene a abonar las cantidades compensadas en concepto de complemento de antigüedad desde el año 2016, es decir un año antes de la interposición de la demanda de conflicto colectivo, pero efectuando los cálculos conforme a las cantidades que fueron indebidamente compensadas en vez de actualizar las cantidades sin efectuar compensación alguna como así lo ha ordenado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Y a partir de ello procede a desglosar las cantidades reclamadas en el hecho cuarto de la demanda. En el acto de juicio, la parte actora pretendió incrementar las cantidades reclamadas por diferencias partiendo de la realización de unos cálculos diferentes y esa modificación es la que la magistrada de instancia apreció que constituía una variación sustancial de la demanda que originaba indefensión a la demandada, pues había tenido tiempo desde la presentación de la demanda de presentar un escrito aclarando y desglosando las cantidades reclamadas y en su caso modificando el importe a reclamar. El artículo 85 de la LRJS señala que el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial y respecto de tal previsión señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril del 2016 (RJ 2016, 2906) (RCUD 3229/2014): "El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS (RCL 2011, 1845) en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 (RTC 2000, 226)).
Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 (RTC 1992 , 88 ) y 280/1993 (RTC 1993, 280) ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 (RTC 1991 , 144) , 166/1993 (RTC 1993 , 166 ) y 122/1994 (RTC 1994, 122) ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio "iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 (RTC 1994, 224) ).
Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311 ) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029) ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6145), rec. 60/2015 )".
4. Partiendo de la jurisprudencia expuesta, como la aclaración instada por la parte actora no era tal sino una variación de la demanda de carácter sustancial al modificar la cantidad reclamada e introducir una nueva fórmula de cálculo cuando la pretensión y el cálculo indebido alegado se concretaba en la demanda en el hecho tercero, entendemos que no se ha producido la vulneración alegada ni se ha causado indefensión a la parte actora que como señaló la magistrada de instancia tuvo tiempo de aclarar y concretar la demanda antes del acto de juicio a fin de que se pudiera dar traslado a la parte demandada de los cálculos realizados y que sin embargo pretendió de forma sorpresiva en el acto de juicio realizar nuevos cálculos e introducir nuevas cantidades reclamadas cuando nada de ello se recogía en la demanda. Y en todo caso, en cuanto a las cantidades que se reclamaban en la demanda y que fueron reducidas por la parte actora al reconocer que había periodos coincidentes con periodos de IT y otros en situación de ERTE, bien pudo la parte actora al concretar tales cantidades, aclarar de dónde salían los cálculos en lugar de fijar simplemente una suma concreta reclamada por cada ejercicio. Sin embargo como decimos ni al concretar las cantidades ni en la fase de conclusiones valorada la prueba, detalló la parte actora cómo se habían realizado los cálculos de la demanda y tampoco aclara además en este motivo de recurso, la razón por la que la aclaración presentada era sustancial para poder estimar la demanda y cuáles eran los extremos que se pretendían aclarar y en qué forma a fin de advertir que la aclaración pretendida no suponía una variación sustancial de la demanda, pudiendo incluso la parte actora si consideraba que se debían realizar de otra forma los cálculos desistir de la demanda para formular una nueva reclamación con los cálculos correctos. En consecuencia, no podemos advertir que se haya producido la infracción procesal alegada y no cabe acudir a la nulidad interesada que supone además un remedio excepcional.
TERCERO.-1. El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS para revisar los hechos declarados probados, interesando la parte recurrente la modificación del hecho probado séptimo que propone quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "Se dan por reproducidas las nóminas del actor correspondientes al periodo reclamado (marzo de 2.016 a marzo de 2.021) obrantes al ramo de prueba documental de ambas partes. De dichas nóminas se desprende que la empresa compensó indebidamente los conceptos de antigüedad y voluntario en las siguientes cantidades: - Marzo a marzo 2.016: 21,96 € - Junio a agosto 2.016: 42,78 € - Septiembre 2.016 a septiembre 2.017: 95,08 € - Octubre 2.017 a agosto de 2.019: 111,88 € - Septiembre 2.019 a junio de 2.020: 155,77 € - Julio 2.020 a marzo de 2.021: 178,75 €".
2. En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 )), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ), Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ), Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
3. Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, no podemos acceder a la revisión interesada pues lo que pretende es que se recojan valoraciones y apreciaciones jurídicas para señalar tal y como se alega en su demanda que se ha producido una compensación indebida del complemento de antigüedad y de la mejora voluntaria. La parte pudo instar que se detallaran las sumas abonadas por antigüedad y por mejora voluntaria en cada anualidad a fin de argumentar luego jurídicamente a la vista de tales abonos y de la suma que según convenio colectivo corresponde al actor por el complemento de antigüedad, la deuda reclamada, pero lo que no cabe es ni recoger apreciaciones jurídicas como lo es la relativa a la compensación indebida ni detallar unas cantidades que dice compensadas cuando no se pueden desprender las mismas sin más de la documental citada por la parte recurrente que son las nóminas aportadas, sin acudir a una serie de valoraciones, hipótesis y argumentaciones que ni tan siquiera se molesta la parte recurrente a realizar al formular tal motivo de recurso que por ello debe ser íntegramente desestimado.
CUARTO.-1. El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.C) de la LRJS y se alega en el mismo la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, , sentencia núm. 690/2016, de 28 de julio de 2016, recurso de suplicación núm. 154/2016, ratificada por auto del Tribunal Supremo de fecha de fecha de 30 de mayo de 2017, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3714/2016 y señala que la cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigimos en su sentencia núm. 690/2016, de 28 de julio de 2016, recurso de suplicación núm. 154/2016, que dispone que el complemento de antigüedad regulado en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid no es compensable con las mejoras voluntarias que puedan aplicar las empresas, - mejora voluntaria que en el caso de esa sentencia incluso se denominaba absorbible, lo que no sucede en el supuesto de autos. Y se argumenta que estando ambas empresas dentro del ámbito de aplicación del mismo Convenio Colectivo, Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid, no parece muy lógico sostener que una empresa, Glory Global Solutions a la que se refiere la sentencia invocada, no pueda compensar el complemento de antigüedad con la mejora voluntaria; y otra empresa, la demandada, sí pueda hacerlo, por lo que entiende que debe apreciarse el efecto de positivo de cosa juzgada de aquella sentencia sobre este procedimiento tal y como dispone el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tras citar distintas sentencias del Tribunal Supremo en relación a la referida cosa juzgada material, señala la recurrente que dado que la Ilma. Sala ha resuelto para un supuesto idéntico al de autos: empresa a la que le es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid, que no cabe la compensación y absorción del complemento de antigüedad regulado en el artículo 4 del referido Convenio con las mejoras voluntarias que pueda establecer la empresa, entendemos que esa declaración ha de tener efecto erga omnes en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada y, en consecuencia, que deba ser apreciada en las presentes actuaciones, indicando que esa declaración fue ratificada por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, , sentencia núm. 537/2019, de 28 de junio de 2019, recurso de suplicación núm. 392/2019, ratificada por auto del Tribunal Supremo de fecha de fecha de 11 de marzo de 2020, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3771/2019 por la cual dicha compensación y absorción operada por la empresa desde las nóminas de 2.016 a 2.021 era indebida, no siendo suficiente de las cuantías abonadas, teniendo que abonarse el restante reclamado en demanda.
2. En la demanda presentada por el actor se argumenta que las cantidades reclamadas derivan de lo declarado por la Sentencia dictada por esta Sala el 28 de junio del 2019 en procedimiento de conflicto colectivo instado frente a la empresa ahora demandada y en tales términos se planteó la defensa de la demandada y la argumentación de la sentencia de instancia. Se argumenta ahora de forma novedosa que la Sentencia del TSJ de Madrid de 28 de julio del 2016 dictada en relación a la empresa GLORY GLOBAL SOLUTIONS S.A. y sin intervención de la demandada en tal procedimiento, y que declara que " El complemento" Mejora Voluntaria Abs." no puede compensar y/o absorber los incrementos del complemento "Antigüedad" por el perfeccionamiento del periodo temporal que da lugar a su aumento (un cuatrienio, según este último convenio de aplicación), y, consecuentemente, el derecho de los trabajadores a afectados a percibir las diferencias salariales desde que se produjo la compensación y absorción señalada; Condenando a la empresa demanda a abonar las cantidades que les haya absorbido del complemento de antigüedad por el incremento salarial de los ejercicios 2014 y 2015.", tiene la fuerza de cosa juzgada positiva en relación a la pretensión formulada por el ahora recurrente. Nada de ello se alegó en el procedimiento tal y como así lo indica la empresa al impugnar, y no puede por ello plantearse ahora ex novo tal cuestión en este trámite de recurso. En este sentido, cabe citar la STS de 4-10-07 (RCUD 5405/05) que señala: "La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y elart. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales". Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso".
3. En todo caso debe señalarse que bajo el título "Cosa juzgada material", el art. 222 LEC ,señala lo siguiente "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley... 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Por su parte, el art. 400, con la denominación de "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", establece que: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En este caso no existe identidad entre las partes pues el actor no fue parte en dicho procedimiento de conflicto colectivo y tampoco lo era la empresa y además precisamente la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio del 2019 ya se pronuncia sobre si dicha sentencia de conflicto colectivo dictada en el año 2016 en relación a otra empresa resulta de aplicación a la empresa ahora demandada, señalando la misma: "Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando, por el 193 c) de la LRJS dos motivos. El primero denuncia la infracción del art. 222.4 de la LEC por entender que la cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por la STSJ de Madrid Sentencia nº 690/16 de 28/07/16, recurso de suplicación nº 154/2016 firme por desestimación del recurso de unificación de doctrina por auto del TS 30/05/17 y, en segundo lugar infracción del art. 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid . En su impugnación la empresa entiende que no hay cosa juzgada pues en la sentencia precitada las partes eran distintas y la cuestión también, pues aquí no se trata de la compensación y absorción del 100% del complemento de antigüedad regulado en el convenio sino de incrementar el importe correspondiente al complemento de antigüedad y absorberlo de la mejora voluntaria que venían percibiendo, en un 75% por aplicación del art. 12 del mismo convenio." Y tras referirse a lo que señala dicha sentencia del año 2016, indica la sentencia dictada el 28 de junio del 2019 respecto de esa otra dictada en el año 2016: "Es pues posible que la sentencia contemple más el Convenio 2009-2013 que el 2016-2018, pero como veremos el resultado ha de ser el mismo, en cuanto la interpretación de la sentencia pretiere un elementos normativo decisivo a tener en cuenta como exige la interpretación sistemática de todo texto ( corpus) normativo. En efecto, si examinamos las reglas sobre compensación y absorción del Convenio las mismas se proyectan sobre un contraste fuera/dentro que parte de la consideración de respetar un mínimo garantizado las condiciones ( ad intra) del convenio -estimadas en su conjunto-que pueden compararse con las condiciones más beneficiosas con respecto a las convenidas ( ad extra). Al respecto los complementos ex categoría y ex antigüedad, existen antes ( ad extra) se excluyen de la compensación y absorción -sin esta previsión quedarían afectados por la regla general- . También se limita la compensación a "los incrementos" pactados en este convenio excluyendo de la compensación el 25% de los mismos- debe recordarse que la compensación es con las condiciones más beneficiosas no con las propias condiciones del convenio. Y lo mismo se aplica a los incrementos de salarios inferiores a 14.000 euros. Tenemos, pues, dos reglas diversas de limitación de la compensación general entre condiciones convencionales ( normativamente internas) y no convencionales ( externas). Una que limita la "externalidad" compensable ( complementos "ex categoría" y "ex antigüedad") y otra que limita la "interioridad" compensable ( los incrementos salariales del convenio). Pero además hay otra previsión fuera del precepto, la del art. 4 del Convenio que al establecer que para el cálculo de la antigüedad ( y el incremento de los cuatrienios) se respetaran las situaciones de aquellos trabajadores y trabajadoras que a la entrada del presente Convenio tengan un número superior. Es pues evidente que este número superior ( y en principio condición más beneficiosa externa, se interioriza como condición del convenio o sea como condición mínima y que hay que excluir de la compensación y absorción por la consideración evidente de que sometiéndolas a la compensación y absorción no se respetarían como ordena el convenio." De ese modo dicha sentencia no aprecia la cosa juzgada positiva puesto que se trata de analizar un convenio diferente aun cuando en aplicación del artículo 4 del convenio colectivo del metal estime el recurso y la demanda, por lo que no procede nuevamente reproducir tal alegación sobre la cosa juzgada positiva que como decimos no se alegó en la instancia y que es una cuestión nueva. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas en ese motivo de recurso.
QUINTO.-1. El cuarto motivo de recurso también se formula al amparo del artículo 193.c) de la LRJS y se alega en el mismo la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid y de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, , sentencia núm. 537/2019, de 28 de junio de 2019, recurso de suplicación núm. 392/2019, ratificada por auto del Tribunal Supremo de fecha de fecha de 11 de marzo de 2020, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3771/2019. Señala que de acuerdo con la sentencia núm. 690/2016, de 28 de julio de 2016, recurso de suplicación núm. 154/2016, ratificada por auto del Tribunal Supremo de fecha de 30 de mayo de 2017, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3714/2017, no cabe la compensación y absorción del complemento de antigüedad regulado en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal con la mejora voluntaria porque no son conceptos homogéneos y tras referirse al artículo 4 del Convenio del comercio del metal, al artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, y al artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la jurisprudencia que lo interpreta,, señala que de la misma manera que sucede en la sentencia núm. 690/2016, de 28 de julio de 2016, recurso de suplicación núm. 154/2016, la mejora voluntaria se viene abonando e incluyendo en las nóminas salariales como un complemento salarial extra lo que acredita su consolidación y se abona mensualmente sin que conste el motivo de su concesión no habiéndose acreditado que esa mejora voluntaria sirviera para compensar o absorber salarios debidos por razón de otra fuente normativa contractual, de modo que no pueden imputarse como pago de conceptos salariales establecidos en otra fuente, en este caso concreto al complemento de antigüedad establecido en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid. De esta manera, este incremento salarial que regula el Convenio como norma de obligado cumplimiento quedaría neutralizado si se dejara a la empresa de forma unilateral reducirlo en su conjunto compensando deudas salariales heterogéneas, como sucede en el presente caso en el que la empresa absorbe en la mejora voluntaria, el incremento del complemento de antigüedad. Y concluye señalando que de conformidad al criterio de la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, no cabe la compensación y absorción del complemento de antigüedad regulado en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid con la mejora voluntaria porque no son conceptos homogéneos como así señaló la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, , sentencia núm. 537/2019, de 28 de junio de 2019, recurso de suplicación núm. 392/2019, ratificada por auto del Tribunal Supremo de fecha de fecha de 11 de marzo de 2020, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3771/2019, por lo que debe condenarse a la empresa a abonar el restante reclamado respecto de las cantidades abonadas.
2. En primer término y como ya hemos señalado, entendemos que no cabe aplicar lo resuelto en la sentencia dictada en fecha 28 de julio del 2016 por esta Sala y que lo que debe determinarse es si la empresa está dando cumplimiento a lo decidido por la Sala en su sentencia de 28 de junio del 2019 en la que fue parte la empresa demandada. Señala dicha Sentencia dictada en el RS 392-2019: "Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando, por el 193 c) de la LRJS dos motivos. El primero denuncia la infracción del art. 222.4 de la LEC por entender que la cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por la STSJ de Madrid Sentencia nº 690/16 de 28/07/16, recurso de suplicación nº 154/2016 firme por desestimación del recurso de unificación de doctrina por auto del TS 30/05/17 y, en segundo lugar infracción del art. 4 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid . En su impugnación la empresa entiende que no hay cosa juzgada pues en la sentencia precitada las partes eran distintas y la cuestión también, pues aquí no se trata de la compensación y absorción del 100% del complemento de antigüedad regulado en el convenio sino de incrementar el importe correspondiente al complemento de antigüedad y absorberlo de la mejora voluntaria que venían percibiendo, en un 75% por aplicación del art. 12 del mismo convenio. SEGUNDO:Al efecto la sentencia de éste Tribunal que se refiere ( de la que obra copia a los folios 170 a 173 de los autos resuelve un conflicto colectivo ) razona que los incrementos salariales pactados para los ejercicios 2014 y 2015 no pueden neutralizarse de forma unilateral por la empresa. Dice en concreto su FD 6º: " Como el complemento salarial de antigüedad, dice el art. 25 del ET será "en los términos fijados en convenio colectivo (...) sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente", hay que estar a lo dispuesto en el art. 4 del Convenio Colectivo que fija unas tablas de cuatrienios para el primer año de vigencia, que son los que adjunta a las tablas salariales. Para el segundo año de vigencia ( del Convenio) el cuatrienio se incrementará en el mismo porcentaje que se incrementen los salarios. De esta norma convencional se desprende que el valor del cuatrienio o premio de antigüedad de los trabajadores de la empresa demandada está expresamente regulado y, como prevé el artículo 25 del ET , será aplicable en sus propios términos respetando además los derechos adquiridos o en curso de adquisición. Se trata de una norma de obligado cumplimiento que si fuera reducida en su cuantía no se aplicaría debidamente. Y si esta reducción cuantitativa viene ocasionada de forma indirecta reduciendo la cuantía de la mejora voluntaria absorbible en los mismos términos que se incrementa el premio de antigüedad, se estaría aplicando por la empresa un mecanismo de compensación de débitos salariales no ajustado a derecho porque solo cabe la compensación de deudas previsto en el artículo 1.156 del Código Civil como causa de extinción de la obligación del pago del salario que incluye "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores" ( art. 26.1 del ET )".Es pues posible que la sentencia contemple más el Convenio 2009-2013 que el 2016-2018, pero como veremos el resultado ha de ser el mismo, en cuanto la interpretación de la sentencia pretiere un elementos normativo decisivo a tener en cuenta como exige la interpretación sistemática de todo texto ( corpus) normativo. En efecto, si examinamos las reglas sobre compensación y absorción del Convenio las mismas se proyectan sobre un contraste fuera/dentro que parte de la consideración de respetar un mínimo garantizado las condiciones ( ad intra) del convenio -estimadas en su conjunto-que pueden compararse con las condiciones más beneficiosas con respecto a las convenidas ( ad extra). Al respecto los complementos ex categoría y ex antigüedad, existen antes ( ad extra) se excluyen de la compensación y absorción -sin esta previsión quedarían afectados por la regla general- . También se limita la compensación a "los incrementos" pactados en este convenio excluyendo de la compensación el 25% de los mismos- debe recordarse que la compensación es con las condiciones más beneficiosas no con las propias condiciones del convenio. Y lo mismo se aplica a los incrementos de salarios inferiores a 14.000 euros. Tenemos, pues, dos reglas diversas de limitación de la compensación general entre condiciones convencionales ( normativamente internas) y no convencionales ( externas). Una que limita la "externalidad" compensable ( complementos "ex categoría" y "ex antigüedad") y otra que limita la "interioridad" compensable ( los incrementos salariales del convenio). Pero además hay otra previsión fuera del precepto, la del art. 4 del Convenio que al establecer que para el cálculo de la antigüedad ( y el incremento de los cuatrienios) se respetaran las situaciones de aquellos trabajadores y trabajadoras que a la entrada del presente Convenio tengan un número superior. Es pues evidente que este número superior ( y en principio condición más beneficiosa externa, se interioriza como condición del convenio o sea como condición mínima y que hay que excluir de la compensación y absorción por la consideración evidente de que sometiéndolas a la compensación y absorción no se respetarían como ordena el convenio." Y señala en el fallo que "estimando la demanda declaramos no ajustada a derecho la compensación y absorción del complemento de antigüedad litigiosa, condenando a la demandada a estar y pasar por ello." De manera que en todo momento se refiere al complemento de antigüedad apreciando que el artículo 4 del convenio prevé una excepción en cuanto al mismo a la hora de aplicar la regla general de la compensación y absorción del artículo 12 del convenio, que impide que respecto del mismo se pueda llevar a cabo la compensación y absorción, siendo dicha razón la que lleva a la sentencia a estimar la demanda de conflicto colectivo y no las alegaciones que en relación a esa otra sentencia del TSJ de Madrid que ni fue alegada ni produce efectos de cosa juzgada positiva respecto de lo ahora debatido, expone la parte actora en su recurso. En todo caso, no aclara la parte actora la razón por la que la empresa adeuda diferencias al trabajador por el complemento de antigüedad, diferencias que además frente a lo que consta en los antecedentes de hecho de la sentencia sobre la suma finalmente reclamada por el actor, se proceden a incrementar ahora en este recurso sin argumentación ni justificación alguna, y no se desprende del relato fáctico extremo alguno a partir del cual podamos entender que la empresa sigue compensando los incrementos del complemento de antigüedad previstos convencionalmente con lo abonado por mejora voluntaria que es lo que se plantea en la demanda, por lo que de acuerdo con la propia argumentación de la sentencia de instancia no cabe sino la desestimación del recurso formulado. Señala así la sentencia de instancia que "De la lectura de las nóminas queda claro que la empresa no ha compensado/absorbido los incrementos salariales del complemento de antigüedad, que es lo que estaría vedado en aplicación de la Sentencia de conflicto colectivo, sino que lo que ha hecho ha sido compensar y absorber los incrementos salariales del resto de partidas con la mejora voluntaria, respetando el límite del 75 %, actuación que está legitimada por la aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación que establece en su art. 12 : Los beneficios otorgados por el presente Convenio, estimados en su conjunto, serán compensables y absorbibles con respecto a las consignaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión o por imperativo legal, así como las que en el futuro se determinen con igual carácter, excepto el plusextrasalarial de transportes urbanos que se regirá por lo que se determina en el artículo 8. Los complementos "ex categoría" y "ex antigüedad" existentes antes de la entrada en vigor de este convenio, al no tratarse de un concepto voluntario, no serán cantidades susceptibles para proceder a la compensación y absorción de los incrementos salariales de convenio. El complemento por mejora de productividad se considerará excluido de la compensación y absorción. Como excepción a la regla general anteriormente indicada, las condiciones pactadas en este convenio no podrán ser compensadas ni absorbidas en los siguientes términos: - Para los tres años de vigencia de este Convenio los incrementos salariales pactados en este convenio no serán compensables ni absorbibles en el 25 por 100 de los mismos. - No serán compensables ni absorbibles los incrementos salariales pactados en este convenio para los salarios inferiores a 14.000 euros, en cómputo anual recogido en las tablas salariales. No se acredita que la empresa se haya perpetuado en la actuación que vino vedada por la STSJ de Madrid que resuelve el conflicto colectivo, sino que la compensación y absorción que ha continuado efectuando con posterioridad se basa en los incrementos salariales de las partidas compensables y absorbibles, con la mejora voluntaria, lo que se encuentra avalado por la norma convencional, y que, en todo caso, no es lo que se cuestiona en la demanda, ya que el actor parte de que la empresa ha continuado haciendo lo que se declaró incorrecto, algo que no queda acreditado del examen de las nóminas y del histórico de pagos aportado por la empresa."Conforme a la argumentación expuesta y al constar que en fechas julio y agosto de 2021, se abonaron al demandante 2.928,80 euros en concepto de regularización por las compensaciones y absorciones del incremento de la antigüedad con la mejora voluntaria en cumplimiento de la referida Sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo y tras la firmeza de la misma no consta que la empresa haya seguido compensando y absorbiendo el complemento de antigüedad con la mejora voluntaria percibido por el mismo, no cabe apreciar una deuda de la empresa con el trabajador por una conducta que no consta realizada por la empresa, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.
SEXTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
