Sentencia Social 423/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 157/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia aclarada por auto de fecha 11 de diciembre del 2023, en la que se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Emely, contra la mercantil " DIRECCION000." y declara el derecho de la demandante a la concreción horaria de su reducción de jornada, en los siguientes términos: -turno de mañana, de lunes a viernes, de 7 a 13:15 horas -turno de tarde, de lunes a viernes, de 15:15 a 20:30 horas -sábados alternos, de 7:30 a 13 horas, en semanas con turno de tarde y se declara la vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, condenando a la demandada a satisfacer a la actora el importe de 3.000 € por daños morales, se alza la empresa demandada interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y en el que solicita que se revoque la condena a satisfacer a la actora el importe de 3.000€ por daños morales y ordenándose que sean devueltas dichas cantidades que constan ya consignadas en autos por esta parte.

SEGUNDO.- 1. En fecha 4 de Junio del 2024 se presentó en la Sala por la parte demandada un escrito en el que solicita al amparo del artículo 233 de la LRJS la admisión de documentos que se adjuntan a dicho escrito. En concreto se aporta una solicitud de la actora de fecha 26 de abril del 2024 de adaptación y distribución para realizar 40 horas semanales al amparo del artículo 34-8 del ET y la contestación de la empresa a dicha solicitud de fecha 9 de mayo del 2024.

2.Señala la Sala IV en relación a la aportación de documentos por el cauce del artículo 233 LJRS, así entre otros en el Auto de fecha 1 de Junio del 2021 ( ROJ: ATS 7541/2021): "Recordemos la dicción del reseñado art. 233 LRJS :"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentosdecisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos,de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos". Entre otros muchos, en el Auto 20.07.2020, rcud 4181/2019, decimos que los únicos documentosque podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos,pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. En concordancia con ello esta Sala viene manteniendo lo siguiente: "1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentosque podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. 2) La admisión de dichos documentosviene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentosde tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala. 3) Los documentosque por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. 4) Cuando el documento o documentosaportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar".

3. La sentencia que es ahora objeto de recurso se pronuncia sobre una demanda formulada por la trabajadora sobre reducción de jornada y concreción de la misma con petición de abono de una indemnización por importe de 3.000 euros. La sentencia accede a tal petición de la demanda que se concretó en el acto de juicio y además declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva condenando a la demandada al abono de 3.000 euros por daños morales. Dicha sentencia fue aclarada para hacer constar que la estimación de la demanda es parcial y la parte recurrente combate la referida sentencia en lo relativo a la condena por vulneración de derechos fundamentales, alegando que no concurre en este caso y que por ello no procede la condena al abono de la suma de 3.000 euros. Vistos los términos de lo que se planteaba en el procedimiento y de lo que se plantea en el recurso, entendemos que la nueva petición formulada por la actora en los escritos que se tratan de incorporar a los autos, de adaptación de la jornada de 40 horas semanales a partir del 13 de mayo del 2024, se refiere a un hecho nuevo que no es ya una reducción de jornada que era lo que se ventilaba en el procedimiento y que por ello con independencia de los términos en los que se formule la adaptación de la jornada solicitada, no constituye desde luego un documento decisivo o condicionante para resolver sobre la pretensión formulada en el recurso que como decimos se centra en la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora ante una petición de reducción de jornada y no de adaptación de la jornada. Por ello, no concurren las circunstancias excepcionales que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta podrían permitir la admisión de tal documental que por ello acordamos que sea inadmitida con devolución a la parte que la presenta.

TERCERO.-Se formula por la parte demandada un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la adición de un nuevo hecho probado el OCTAVO para reflejar la manifestación realizada por el Ministerio Fiscal. Así propone en concreto que tal hecho probado quede redactado como indicamos a continuación: "El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 02 de noviembre de 2023, comunicó a este Juzgado que no asistiría a juicio en vista de que los términos de la demanda no inferían indicios suficientes de la afectación de los derechos fundamentales ( arts. 14 a 29 CE ).".Aun constando que en el escrito remitido por el Ministerio Fiscal se hacen constar tales manifestaciones, estamos ante meras manifestaciones y apreciaciones y no ante un hecho probado como tal que deba tener reflejo en el relato fáctico. Se ha de tener presente que el relato de los hechos declarados probados ha de limitarse a los datos «fácticos» precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, «por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -).Dado que lo que se trata de adicionar es una consideración y apreciación del Ministerio Fiscal y que se efectúa además antes de la celebración del acto de juicio y así sin haber tenido en cuenta las pruebas practicadas, carece la misma de trascendencia y no podemos acceder a la revisión propuesta.

CUARTO.-1. A continuación articula la parte recurrente un motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando en el apartado A) del mismo la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1984, de 3 de febrero, que dice establecen que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Y argumenta que el fallo de la sentencia "declara la vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva" lo cual es incongruente con lo así solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda pues lo que la trabajadora pedía en la misma era una indemnización por daños morales de 3.000€, por no conceder la concreción horaria. Alega que por ello existe incongruencia extra petita al resultar que el fallo de la sentencia condena a la empresa al pago de una indemnización de 3.000€ por vulnerar el Derecho Fundamental de la trabajadora a la tutela judicial efectiva. Señala la demandada que los elementos objetivos (causa de pedir y petitum) en este supuesto se han visto alterados, puesto que la parte demandante solicitaba la indemnización por la negativa de la empresa a la concreción horaria solicitada (ello a pesar de que la controversia entre las partes únicamente versaba en cuanto a los viernes noche), no por una vulneración de un Derecho Fundamental, que ni siquiera había sido invocada de contrario y que además no se ha tenido en cuenta que el motivo por el que la trabajadora pedía la concreción horaria era para poder llevar a su hija menor de 12 años al colegio, por lo que entiende que también existe incongruencia extra petita al resultar que el fallo de la sentencia, aun no constando perjuicio para la trabajadora y versar el pleito únicamente en cuanto a la prestación de servicios los viernes noche, se condena al pago de una indemnización de 3.000€ por vulnerar el Derecho Fundamental de la trabajadora a la tutela judicial efectiva, no habiéndose tenido en consideración por el juzgado "a quo" que el motivo por el cual la parte contraria había reclamado judicialmente era la ya mencionada necesidad de que la hija menor de 12 años fuese acompañada al centro escolar.

2. Se viene así a alegar por la parte recurrente más que una infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, una infracción procesal que tiene su debido encuadre en el apartado a) del artículo 193 LRJS. Sin embargo, ello no impide que podamos entrar a analizar de las infracciones denunciadas, teniendo en cuenta que alegada la existencia de nulidad de actuaciones es obligado examinar no solo la infracción alegada, y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo alegado por el recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997, y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( STCo 136/1998, de 29 junio).

3. Partiendo de tales criterios no podemos apreciar la incongruencia alegada pues en su demanda se refiere la parte actora a una represalia por parte de la empresa al instar la solicitud de reducción de jornada y en el acto de juicio alegó de forma expresa la vulneración de derechos fundamentales y aunque no se refería la parte al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino al derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral y familiar que entiende que la empresa ha impedido que pudiera ejercitarlo, en todo caso se alegaba la vulneración de derechos fundamentales y se pedía una indemnización por los daños morales derivados de esa actuación de la empresa, por lo que no podemos apreciar la incongruencia alegada ni las infracciones alegadas desestimando esa primera pretensión de la parte recurrente.

QUINTO.-1. En el apartado B) se denuncia por la empresa la infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir contradicción entre los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho de la Sentencia. Alega que el citado artículo establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho y que sin embargo existen distintas contradicciones, entre el Fundamento de Derecho CUARTO y los Hechos Probados PRIMERO Y QUINTO, siendo tales las siguientes pues por un lado, la cuarta conclusión que establece el Fundamento de Derecho CUARTO nos dice "Que antes de su petición de reducción de jornada no trabajó ningún viernes por la noche porque estaba validando mercancías, tal y como declaró en el acto del juicio, el jefe de turno"y sin embargo, el Hecho Probado QUINTO dice: "Se da por reproducido en el registro horario de la trabajadora demandante, obrante a los folios 86 a 93 de las actuaciones. Del mismo resulta que la trabajadora demandante hizo los siguientes horarios: - 28/10/2022...,-25/11/2022...,-20/10/2023".Todos los días recogidos son viernes, y los dos primeros son viernes anteriores a la fecha de la solicitud de la trabajadora, siendo los horarios recogidos para dichos viernes en horas de noche, lo que provoca que haya una contradicción entre ambos preceptos. Así mismo, el Hecho Probado SEXTO, y respecto a la declaración de la testigo propuesta por la parte actora Dª Grace, miembro del comité, recoge: "Que es posible que haya traído (entiende esta parte que se trata de una errata y quería decir "trabajado") algún viernes".Sin embargo, el Hecho Probado PRIMERO recoge la cláusula vigesimosegunda del contrato firmado libre y voluntariamente por la trabajadora en fecha 13/07/2022, que dice: "la persona trabajadora se compromete expresamente, cuando así sea requerida por la empresa, a realizar la prestación de servicios los viernes por la noche en horario de 22:30 a 07:00 horas. La realización de este servicio podrá ser puntual, temporal o indefinido. Cuando se preste servicio los viernes por la noche, el horario asignado esa semana será de lunes a sábado de 22:30 a 07:00 horas".Por lo tanto, alega que también existe contradicción en el párrafo sexto del Fundamento Cuarto, respecto al Hecho Primero ya que el Fundamento establece que nunca había trabajado los viernes por la noche y que se le cambió a la trabajadora de puesto para hacerla trabajar los viernes, cuando la realidad es que, además de que ya había trabajado viernes con anterioridad, la facultad de la empresa para poder requerir a la trabajadora trabajar los viernes noche existía desde el inicio de la relación y no era necesario realizar ningún cambio para requerirla trabajar un viernes noche. Se alega que intentar hacer valer una cláusula del contrato firmada y aceptada por la trabajadora desde el inicio de la relación laboral no genera ningún tipo de indefensión a la parte contraria, ni supone en caso alguno la vulneración de un derecho fundamental de la trabajadora, sino todo lo contrario, se trata de hacer valer las condiciones de trabajo que hay firmadas dentro de la relación laboral y que la trabajadora, en ningún momento ha sufrido un cambio de puesto, ya que el puesto de Polivalente Recepcionista no existe y que la prestación de servicios un único viernes por la noche desde que solicita la reducción de jornada, no puede suponer la vulneración de un derecho fundamental, y aunque pudiera conllevar esa vulneración, desde luego la condena a una indemnización de 3.000 euros resulta del todo desproporcionada por el trabajo en un solo viernes noche. Y a la vista de ello lo que solicita es que la fundamentación jurídica de la Sentencia sobre que existe vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva debería quedar sin efecto, puesto que entra en conflicto con lo recogido en los Hechos Probados mencionados y en consecuencia no tendría tampoco cabida la condena al pago de una indemnización por vulneración de la Tutela Judicial Efectiva.

2. Es cierto que como dice la empresa se aprecia discordancia entre lo que argumenta la sentencia en la fundamentación señalando que antes de la petición de reducción de jornada no trabajó ningún viernes por la noche, y lo que refleja en el relato fáctico en el que por otro lado advertimos como de forma indebida e impropia de lo que debe ser el relato de los hechos probados se recogen las declaraciones de los testigos cuando lo que debe hacerse constar es lo que a partir de tales declaraciones y demás prueba practicada considera la magistrada de instancia que ha quedado acreditado,. Y ello pues en tal relato fáctico, hecho probado quinto, al dar por reproducido el registro horario se da por acreditado que la actora trabajó antes de la petición de reducción de jornada dos viernes por la noche y además tanto el testigo de la parte actora como el de la empresa, cuyas declaraciones como decimos se reflejan de forma indebida en el hecho probado sexto, indican que es posible que haya trabajado algún viernes por la noche pero no para validar mercancía sino para repartir o echar horas (Dª Grace.), indicando el testigo D. Damian. por un lado que hasta ahora no tenía viernes noche y por otro lado que cree que no ha hecho ningún viernes, aunque a continuación indica "solo uno", y señala también que desde hace un año, como consecuencia de la ampliación de los pedidos los sábados y apertura de tiendas los domingos requieren que se trabaje los viernes por la noche, de manera que a partir de tal declaración no se puede conocer con claridad que no hubiera trabajado la actora ningún viernes por la noche antes de la reducción de jornada y el registro horario lo que demuestra es que sí lo hizo. De este modo sí se habría producido la incongruencia y defecto de motivación al fijar en la fundamentación que no trabajaba los viernes cuando en los propios hechos que recoge en el relato fáctico se vendría a reflejar que sí lo hacía, aunque fuera cierto que no para validar mercancía que es la función que estaba realizando antes de la reducción sino para otro tipo de tareas. Pese a ello, a través de los demás motivos destinados a las infracciones jurídicas y dado que no se combate el relato fáctico, se `puede resolver sobre las cuestiones planteadas por la empresa y no es preciso llegar al remedio excepcional de acordar la nulidad de actuaciones que es a lo que llevaría la declaración de la infracción procesal alegada, teniendo en cuenta que además la parte recurrente lo que realiza en este apartado y al referirse a la incongruencia, son más bien argumentaciones justificando la postura de la empresa ante la solicitud de la actora de reducción de jornada y ello para entender no vulnerados los derechos fundamentales de la trabajadora, y no una vulneración de normas procesales que pudiera dar lugar a la nulidad de la sentencia.

SEXTO.-1. En el apartado C) denuncia la empresa la infracción del art.24 de la Constitución Española al indicar la sentencia que con la actuación de la empresa, se vulnera el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, condenando por ello a la misma a satisfacer a la trabajadora el importe de 3.000€ por daños morales. Argumenta la empresa que en ningún momento ha impedido a la trabajadora que ejerza sus derechos e intereses legítimos, ni le ha causado indefensión por la decisión de no concederle la concreción horaria solicitada al inicio del procedimiento, puesto que en ningún momento se le negó ni la reducción de jornada ni la posibilidad de concretar su horario, únicamente se le informó de que la concreción horaria solicitada inicialmente se encontraba fuera de su jornada ordinaria y por ello no se la podía conceder, señalando que ello no es suficiente para generar indefensión en la trabajadora, ni para incurrir en ninguno de los otros aspectos recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española. Tales alegaciones deben ponerse en relación con las infracciones alegadas en el punto D), y que se concretan en el art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo 379/2023, de 25 de mayo. Argumenta al efecto la parte recurrente que los citados artículos establecen por una parte que la concreción horaria y reducciones de jornada, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria y que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la LRJS ( art. 37.7 ET) , y que se podrá acumular la acción de daños y perjuicios 8 causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho ( art. 139.a. LRJS) . Alega que se establece por tanto en ambos artículos la necesidad de que la concreción horaria se ajuste dentro de la jornada ordinaria de la persona trabajadora y el requisito de que existan daños y perjuicios derivados de la negativa del derecho. Que dicha parte en ningún momento denegó a la trabajadora la posibilidad de reducir su jornada y únicamente se opuso a las primeras peticiones de la trabajadora puesto que las mismas no se encontraban dentro de su jornada ordinaria, y en cuanto a los daños y perjuicios causados a la trabajadora señala que los mismos no existieron, puesto que la trabajadora únicamente desempeñó sus funciones un viernes noche desde que realizó la petición a la empresa, y que ello fue a petición de la propia trabajadora, y ya habían existido otros viernes en el pasado en los que la trabajadora había prestado servicios de noche. La citada Sentencia establece que es la Sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta (la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2023, 491/2019) la cual establece que: "no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio"... "en orden a los derechos fundamentales,... como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito... La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta". Y señala que en el presente caso, no se ha acreditado en momento alguno que la empresa haya pretendido desconocer o transgredir los derechos de la trabajadora, sino todo lo contario, ha quedado acreditado que la empresa accedía en todo momento a la concreción horaria solicitada, existiendo controversia únicamente en cuanto a la prestación de servicios en aquellos viernes noche que la trabajadora pudiera ser requerida, quedando reducida por tanto la discusión en el acto de juicio a este aspecto. Es por ello por lo que, siguiendo lo establecido en la Sentencia del TS mencionada, en el presente caso no cabe entender vulneración alguna de Derechos Fundamentales, ni en concreto del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva al que se refiere el Juzgador "a quo". Por ende, no cabría tampoco la condena para la empresa al pago de una indemnización de 3.000 euros.

2. La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, pese a que la parte actora en su demanda y acto de juicio asocia la vulneración de derechos fundamentales y la petición de indemnización de daños morales con la decisión de la empresa de no acceder a la concreción horaria solicitada y no se solicita tal indemnización adicional por que se haya lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, aprecia que se ha lesionado tal derecho fundamental al haber cambiado a la actora de puesto de polivalente recepcionista a polivalente para hacerla trabajar los viernes por la noche, alterando así el objeto del debate en el que lo que la parte actora argumenta en todo momento es que se ha lesionado su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar aun cuando se refiera también a los cambios de puesto y de funciones, lo que supone ya una discordancia entre lo pedido y que fue objeto de debate con lo resuelto en la sentencia.

3. En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad que parece que es la que entendería la magistrada de instancia que concurre aun cuando solo se habla de tutela judicial efectiva y la única reclamación de la actora tanto extrajudicial como judicial lo es por el tema de la reducción de jornada que es precisamente lo que se ventila en este procedimiento, de manera que no existe alguna otra reclamación por parte de la actora que haya sido la causa de que la empresa no le hubiera concedido la reducción de jornada en los términos interesados que es lo que podría dar lugar a tal lesión del derecho de indemnidad, señala la STS de 3 de marzo del 2020 (rec 61/2018): " Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009).De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contraria a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 ,entre otras). Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ).Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )." En este caso, la actora no impugna el cambio de puesto y de funciones que venía realizando y así pasando de hacer funciones de recepcionista validando la mercancía a funciones varias como se declara probado se le han pasado a asignar, sino que insta que se le conceda la reducción de jornada interesada y que pasaba por no prestar servicios ningún viernes por la noche, a lo que la empresa se opuso al entender que según su contrato podía ser requerida para trabajar en algún viernes por la noche y que por ello dicha prestación de servicios entraba dentro de su jornada ordinaria. La empresa no ha justificado la necesidad de trabajar los viernes por la noche por las funciones que ahora tiene encomendadas la actora sino porque según su contrato podía ser requerida para trabajar viernes por la noche y alega que además así lo venía haciendo. A partir de tales alegaciones de la empresa y de la parte actora, podría entenderse y discutirse si la empresa ha vulnerado el derecho de la trabajadora a la concreción horaria solicitada derivada de la reducción de jornada solicitada y si ello supone la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo recogido en el artículo 14 CE y que es el que está directamente asociado a tal derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y a la condición de madre de la actora, pero no advertimos la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se ha apreciado en la sentencia de instancia. Ello es así pues con independencia de las distintas funciones que se le han ido asignando y que entrarían dentro del poder de dirección de la empresa teniendo en cuenta que la actora ostenta el grupo profesional I según su contrato y que además un puesto de polivalente aunque lo sea en un momento dado como recepcionista no deja de ser un puesto polivalente lo que conlleva ya de por sí una variedad de tareas y funciones que le puede asignar la empresa, lo cierto es que según su contrato de trabajo la actora podía ser requerida para trabajar los viernes por la noche y se indica en el contrato que ello podía hacerse con carácter puntual, temporal o indefinido y además consta que así lo hizo en dos ocasiones antes de la reducción de jornada y así el 28 de octubre del 2022 y el 25 de noviembre del 2022 y los propios testigos, según lo que refleja la propia magistrada de instancia en el hecho probado sexto, vinieron a indicar que pudo haber trabajado algún viernes noche. En consecuencia, aun cuando finalmente se entendiera por la sentencia de instancia que no estaba justificada la denegación de la concreción horaria solicitada por la actora y que pasaba por no trabajar los viernes noche que es lo único que se discutía ya en el acto de juicio, y entendemos que ello ya no se discute por la empresa en el recurso que insta la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo solo a la condena por vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que existían razones objetivas ajenas a todo propósito de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora para denegar a la misma su petición fundándose en la apreciación por la empresa de que la jornada ordinaria de la trabajadora incluía según su contrato que podía ser requerida para tal prestación de servicios los viernes noche. Debe tenerse en cuenta que la empresa accedió además a reconocerle la reducción en los demás días y que además solo consta que llegara a trabajar un viernes por la noche tras la petición de reducción de jornada, por lo que no podemos apreciar la vulneración de los derechos fundamentales que declara la sentencia y que además como hemos indicado no se centra en tal derecho de la actora la conciliación de la vida laboral y familiar sino en su derecho a la tutela judicial efectiva que entendemos no era lo que alegaba la actora. Señala la STS de 14 de noviembre del 2019 (rec 2173/2017): " En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. -A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ;y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras). -Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ;y 92/2009, de 20 de Abril ". En este caso el cambio de funciones dentro de su puesto de polivalente, teniendo en cuenta que en todo caso su contrato recogía que podía ser requerida a trabajar los viernes noche y que además consta que sí trabajó algún viernes antes de la reducción de jornada y realizando además otras funciones pues las tareas de recepcionista no se hacían los viernes noche, no constituye indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva declarada en la sentencia de instancia y en cuanto a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo al no acceder a la concreción horaria solicitada que entendemos es lo que alega la parte actora, debemos citar la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-5-2023 (Rcud, 1602/2020 ),donde se determina lo siguiente en un supuesto en el que se estima el derecho de la trabajadora a la concreción de la jornada solicitada pero se deniega la petición de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y la indemnización adicional solicitada, confirmando la Sala Cuarta tal denegación: "SEGUNDO. -La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 14 y 39 de la Constitución Española (CE ),en relación con el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET )y doctrina constitucional, recogida en la STC 24/2011 .Según la parte recurrente, la empresa no ha desconocido los derechos a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de la madre trabajadora sino que ofreció razones objetivas que justificaban aquella denegación, tal y como también entendió el ministerio fiscal en la instancia y así concluyó el juez de lo social de forma que no toda denegación de concreción horaria implica necesariamente que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo, cuando la empresa ha ofrecido razones reales sobre la imposibilidad de atender a lo pedido por la demandante, al margen de que ello se pueda considerar que no implique que el sacrificio de la empresa deba prevalecer sobre el derecho de la trabajadora. Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman. El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .El art. 33 del Convenio Colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria. Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario. Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo. Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 ,FJ 8). Y así lo reitera la STC 153/2021 ,en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 ,FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 :cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión". No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales. Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET ,y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho. La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta. No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría. La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo. En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego." De acuerdo con la doctrina expuesta, el hecho de que la empresa, que no negó el derecho de la actora a la reducción de jornada y de hecho lo aplicó en los términos que la actora interesó salvo en el tema relativo a los viernes por la noche, discutiera dicha pretensión de la actora de no trabajar los viernes noche con ocasión de la reducción de jornada por cuidado de hijo interesada, no supone que se vulneren los derechos fundamentales de la trabajadora. Entendemos que no se ofrecen en la sentencia datos relevantes que puedan llevar a considerar tal vulneración de los derechos fundamentales y en consecuencia no cabe reconocer a la actora la indemnización por daños morales que la sentencia asocia a tal vulneración de los derechos fundamentales y aunque se pudiera entender como señala la empresa que la indemnización por daños y perjuicios no se asocia a la vulneración de derechos fundamentales, en todo caso dado que la actora tras la petición de reducción de jornada de 15 de marzo del 2023 inicia una situación de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 10 de abril del 2023 y permanece en dicha situación hasta el 16 de Octubre del 2023 y al reincorporarse la trabajadora disfruta de la reducción de jornada solicitada salvo el hecho de haber trabajado un viernes, el día 20 de octubre del 2023, y ello al aceptarlo así la actora hasta que hubiera una resolución judicial y con carácter provisional, entendemos que no se pueden apreciar daños y perjuicios ocasionados a la actora ni materiales ni morales pues además más allá de su condición de madre de dos menores no constan otras circunstancias acerca de la unidad familiar, si vive la actora sola con ellas u otro tipo de circunstancias que pudieran llevar a entender acreditados los daños alegados por haber trabajado un viernes por la noche, formando parte las comunicaciones que se suceden entre la empresa y la trabajadora del proceso negociador que se exige para la concreción horaria de la reducción de jornada.

3. En consecuencia, por un lado entendemos que no discute la empresa la reducción y concreción horaria fijada en el fallo de la sentencia sino solo la condena por vulneración de los derechos fundamentales y en todo caso si así lo hace, no constan razones justificadas que impidan a la empresa conceder a la trabajadora la reducción en los términos interesados y así sin trabajar los viernes noche cuando incluso el Jefe de Turno que declaró como testigo señaló según el hecho probado sexto que se contrató personal específico para los viernes y cuando además la cláusula prevista en el contrato acerca de los viernes noche prevé tal prestación de servicios para el caso de que la empresa lo requiera y no de forma habitual. Sin embargo, pese a haberse estimado la demanda en cuanto a la reducción y concreción horaria solicitada, pronunciamiento que entendemos no discute la empresa, no apreciamos la vulneración de los derechos fundamentales declarada en la sentencia ni en consecuencia procede la condena al abono de una indemnización adicional asociada a tal vulneración de derechos fundamentales. Estimamos por ello en estos términos el recurso formulado, revocando la sentencia en el único punto relativo a la declaración y condena por vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS y 204 de esa misma norma, la estimación del recurso de la empresa conlleva que no proceda la imposición de costas y que se acuerde por la Sala la devolución del depósito constituido para recurrir así como la consignación efectuada a tal efecto para asegurar el cumplimiento de la sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,