Sentencia Social 633/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 200/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Se articula el recurso en un solo motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia como infringidos los artículos 9 de la Constitución, 1.6 del Código Civil, 23 y 103 de la Constitución, 55 del Estatuto Básico del Empleado Público y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se cuestiona la nulidad del despido contenida en el fallo de la sentencia de instancia ni su fundamentación y consecuencias, sino solamente la calificación que se hace en el fallo de la sentencia de instancia de la relación laboral de la trabajadora como fija, por considerar que, dado el carácter público de la Agencia, han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo, poniendo de relieve que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 a la que se refiere la impugnada, no resulta de aplicación, tratándose de una sola resolución y sustentándose sobre unas premisas fácticas que no son equiparables a la presente, dado que, en este caso la demandante no ostentaba la condición de trabajadora fija en la mercantil RICOH, concluyendo que no existe ninguna norma en nuestro derecho interno ni en el de la Unión Europea, que permita hacer fijo a un trabajador sin haber pasado el correspondiente proceso selectivo conforme a los citados principios.

SEGUNDO.- Por la demandante se alega en su escrito de impugnación que es de aplicación la doctrina contenida en la STS citada que se ha reiterado en la de 21 de febrero de 2022 y afirma que estaba vinculada a RICOH con un contrato indefinido a tiempo completo.

TERCERO.- Esta Sala se ha pronunciado respecto de la cuestión planteada al conocer de los recursos formulados en procedimientos por despido seguidos a instancia de otras compañeras de la actora, en iguales circunstancias, así en sentencias de la sec. 4ª, de- 16-02-2023, nº 118/2023, rec. 1041/2022, sec. 5ª, S 21-03-2023, nº 154/2023, rec. 75/2023 y de 16-05-2023, nº 306/2023, rec. 193/2023 y de la sec. 2ª, S 24-05-2023, nº 518/2023, rec. 167/2023, aplicando la sentencia a la que alude la de instancia, del pleno del Tribunal Supremo de 28-01-2022, nº 85/2022, rec. 3781/2020, como sigue:

"En el recurso no se cuestiona estrictamente la cosa juzgada, cuya aplicación ha denegado de forma fundada y razonada la sentencia de instancia, con razonamiento que esta Sala comparte, sino el principio de seguridad jurídica, pero debemos recordar que dicho principio genérico no puede sobreponerse a la aplicación de los derechos fundamentales de la parte actora, en concreto el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en virtud del cual tiene derecho a que su caso sea enjuiciado y resuelto con arreglo a la legislación vigente y sin vinculación a lo resuelto en procesos anteriores en los que no ha sido parte. Por otra parte, aunque no se denuncia estrictamente la aplicación del principio de igualdad, lo cierto es que se plantea la diferencia de trato entre los trabajadores que en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2021 fueran calificados como indefinidos no fijos y la trabajadora del presente proceso, pero no vulnera el principio de igualdad el que dos personas diferentes en distintos procesos puedan obtener sentencias de sentido distinto, puesto que ello es consecuencia de la pluralidad de órganos judiciales y de la organización procesal del poder judicial. Lo que vulneraría el principio de igualdad es que el mismo órgano judicial, ante dos supuestos iguales, diera dos respuestas diferentes sin razonar ni justificar el cambio de criterio. Pero aquí el cambio de criterio viene justificado porque después de dictada por esta Sala la sentencia de 19 de julio de 2021 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo estableció el criterio en la sentencia de pleno de 28 de enero de 2022, recurso 3781/2020 , de que en el caso de sucesión de empresas en el que la sucesora es una Administración o empresa pública, la primacía de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE impide que por el hecho de la sucesión los contratos que eran fijos pierdan tal condición y vean empeorada la misma para convertirse en contratos indefinidos no fijos, que no son sino una modalidad de contrato temporal, criterio que había establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18 , Correia Moreira. De hecho, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022 en el recurso 322/2021 , que confirmó la sentencia del despido colectivo dictada por esta Sala, dijo lo siguiente:

"La condición de personal indefinido no fijo. A) La STS 121/2022 de 8 febrero (rcud 5070/2018 ) ha puesto de relieve la existencia de algunos criterios doctrinales que podrían incidir sobre el presente caso; son los siguientes: La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020 ) y posteriores. Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020 ; Ayuntamiento de Pamplona). La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 ). B) Estamos en un supuesto en que concurre tanto una subrogación empresarial cuanto una cesión ilegal, sin que el personal afectado haya superado pruebas de acceso al empleo público. En consecuencia, sería posible dudar sobre el modo en que deben armonizarse los criterios expuestos. Sin embargo, lo cierto es que la decisión adoptada por la sentencia recurrida respecto de la cualidad de personal indefinido no fijo debe considerarse firme, toda vez que no ha sido objeto de recurso. En el ámbito de un recurso de casación extraordinario, como se sabe, resulta imposible alterar los términos en que se ha trabado el debate; incurriríamos en una indeseable incongruencia si nos adentrásemos en un debate que no ha sido suscitado por las partes afectadas y vulneraríamos el derecho a la tutela judicial de la Agencia condenada, que no ha podido argumentar frente a la eventual reclamación de fijeza".

Visto ese pronunciamiento observamos que en la tercera modificación de la demanda inicial realizada por la parte actora cambió la fundamentación de su demanda (que a su vez había cambiado en la primera modificación) y suprimió toda pretensión relativa a la declaración de una cesión ilegal de trabajadores, manteniendo el conflicto en el único y exclusivo ámbito de la sucesión de empresas, razón por la cual la demanda ha sido estimada, sin que en el recurso se combata la existencia de esa sucesión. Por tanto del propio razonamiento de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo resulta que en este caso es de aplicación el criterio de la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022, recurso 3781/2020 , y el establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18 , Correia Moreira, que es el aplicado en la sentencia de instancia.

Sostiene la Administración recurrente que con ello se estarían vulnerando los artículos 23.2 y 103 de la Constitución , al permitir adquirir la condición de fijo al servicio de la Administración sin haber superado un proceso selectivo que garantice la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como publicidad. Esta cuestión está resuelta en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 cuando transcribe la sentencia Correia Moreira y dice:

"El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE ) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito".

Podría cuestionarse la lógica que tiene aplicar la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre la Constitución cuando la confrontación se produce entre la Directiva 2001/23/CE y el artículo 23.2 de la Constitución y no aplicarla cuando la confrontación del precepto constitucional se produce con la Directiva 1999/70/CE , que es lo que resultaría de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, pero lo cierto es que, en primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha aplicado dicha primacía de la norma europea cuando se trata de la Directiva 1999/70/CE ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 en el asunto C-760/18 , M.V y otros c. Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) "Dimos Agiou Nikolaou")

Pero es que además no existe confrontación entre las normas constitucionales referidas y estas Directivas, porque estamos ante personal laboral y el Tribunal Constitucional ha declarado que los artículos 23.2 y 103 de la Constitución solamente son aplicables al personal funcionario y no al laboral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 de la Constitución "son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3", es decir, personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario regulada por el Derecho Administrativo, pero no incluye a las personas vinculadas contractualmente con la Administración. En definitiva ha declarado reiteradamente con meridiana claridad que el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública. La contratación de personal laboral solamente queda bajo el amparo del genérico principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , que impide aplicar en su selección y contratación criterios discriminatorios o diferencias de trato injustificadas, pero la Constitución no exige que se lleve a cabo ningún procedimiento abierto y público que haya de resolverse con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

El Tribunal Constitucional inadmitió tempranamente los primeros recursos de amparo presentados por personas que deseaban ser contratadas como personal laboral y pretendían ampararse en el artículo 23.2 de la Constitución , por ejemplo en el auto 415/1985 -acceso a plaza de celador de hospital público con contrato laboral- o en el auto 154/1987 -oficial segundo con contrato laboral en empresa en la que el Estado tenía un 98% del capital-. En el auto 415/1985 dijo:

"Improcedente resulta, por otro lado, la invocación como derecho infringido por los actos impugnados el contenido en el art. 23.2 de la Constitución , que proclama el acceso "en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las Leyes". Y ello por cuanto -sin entrar a discernir los elementos cualificadores del ejercicio de "funciones públicas", que, en contra de lo que sostiene el recurrente, requiere algo más que "el desarrollo de un servicio a la colectividad", criterio éste que sirve para definir todo trabajo socialmente productivo, sea cual fuere el ámbito institucional en que la actividad se realice- el recurrente obtuvo la plaza a la que había opositado, al condenar el Tribunal Central de Trabajo al organismo demandado a incorporarle como celador".

El criterio en aquel primer auto no fue la naturaleza jurídica de la relación de servicios, sino de las funciones desempeñadas, diferenciando el Tribunal Constitucional entre los genéricos servicios a la colectividad, que no estarían amparados por el artículo 23.2 de la Constitución , de las funciones públicas en sentido estricto, que sí estarían amparadas. En el auto 154/1987 dijo:

"No existe vulneración del art. 23.2 de la Constitución , pues, aunque ciertamente este Tribunal ha declarado, en Sentencias 5/1983, de 4 de febrero ; 10/1983, de 21 de febrero , y 28/1984, de 28 de febrero , que el derecho reconocido en tal precepto incluye el de no ser removido si no es en virtud de causa legal, sin embargo ha matizado igualmente que, al referirse a "funciones y cargos públicos", comprende a los "cargos" de representación política ( Sentencia 23/1984, de 20 de febrero , y Auto de 27 de noviembre de 1985, éste en el recurso de amparo 715/83), y respecto a las "funciones", a las realizadas por personal que ostenta la condición de funcionario público y participa en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público (Auto de 11 de diciembre de 1985 en el recurso de amparo núm. 758/85). En el presente caso, no cabe entender que el actor haya sido removido de función o cargo público, sino cesado en su empleo como trabajador por cuenta ajena en determinada empresa, sin que la participación pública en el capital de ésta le dote de tintes que permitan apreciar, en la prestación de servicios del recurrente como oficial segundo, esa nota de participación en procesos decisorios de un ente público...".

El criterio en este segundo auto ya toma en consideración no solamente las funciones desempeñadas (que identifica como "los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público"), sino también la naturaleza jurídica de la relación de servicio como funcionario público. Por tanto al tratarse de una persona con un contrato de trabajo cuyas funciones no tienen la "nota de participación en procesos decisorios de un ente público", se entiende excluido de la protección del artículo 23.2 de la Constitución .

A partir de este momento el Tribunal Constitucional, citando aquellos autos, vino a reiterar en numerosas sentencias que "el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública". Por ejemplo, en la sentencia 99/1987 , en la 281/1993 , en la 86/2004 , en la 38/2007 o en la 192/2012 . En esta última dijo expresamente:

"Según se ha anticipado, hemos distinguido en el art. 23.2 CE un derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad y con arreglo a las leyes, como derecho distinto al de acceder a los cargos públicos electivos de representación política, al que acabamos de referirnos. Por consiguiente, se hace necesario delimitar también la noción constitucional de "funciones públicas", partiendo de que cuando se trata de una exégesis constitucional debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales deduciéndolos de normas de rango inferior ( STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva estrictamente constitucional, las "funciones públicas" englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE han sido caracterizadas por nuestra jurisprudencia con las siguientes notas: (...) .b) En segundo lugar, son funciones desempeñadas por funcionarios públicos en el sentido del art. 103.3 CE , esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2; y ATC 298/1996, de 16 de octubre , FJ 3). Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993 , de 27 de septiembre, FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )". En el auto 298/1996 se resume esa doctrina de la siguiente manera: "Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )".

Cabe destacar, por su importancia cualitativa y cuantitativa, que en la sentencia 38/2007 , resolviendo cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la eventual vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por el hecho de que los profesores de religión católica de todos los centros de enseñanza públicos se realice por las Administraciones Educativas sin proceso selectivo alguno y contratando a las personas designadas por la propia Iglesia católica, el Tribunal Constitucional dijo que "al tratarse de contratos laborales" y "como ha declarado en diversas ocasiones este Tribunal", "no se aplica el art. 23.2 CE (por todas, SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2)".

Esto no implica que en nuestro Derecho el acceso a puestos de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no esté sujeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pero ello no se produce por razón de la aplicación de los preceptos constitucionales invocados, sino por normas de rango legal. Así lo hace el Estatuto Básico del Empleado Público, tanto en su texto original de 2007 como en el actual texto refundido de 2015, que en el artículo 15 regula el acceso al "empleo público" y dice que "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico". Posteriormente el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, añadió en el artículo 11.3 una norma que dice:

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia".

Añadido normativo que se ratificó por el artículo 1 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

También la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los procesos de consolidación de empleo temporal, también establece que "los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

Pero en lo que se refiere al personal laboral se trata no obstante de normas de rango legal, que ninguna duda deben suscitar en relación con la aplicación de principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

El recurso por tanto es desestimado."

Doctrina que hemos de reiterar por seguridad jurídica, al tener la actora con la empresa RICOH, una relación indefinida fija, desestimándose el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,