Sentencia Social 1124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 817/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El actor accionó frente a la empresa por extinción del contrato por voluntad del trabajador alegando impagos de la mercantil. Posteriormente la empresa procede a su despido acumulándose ambas acciones.

En el acto del juicio no compareció la empresa pero FOGASA quien se opuso a la antigüedad postulada por el trabajador en su demanda a los efectos de generar su responsabilidad derivada de un hipotético impago por parte de la empresa de sus responsabilidades.

La Sentencia estima la demanda de extinción y condena a la empresa, entre otros pronunciamientos, al abono de la indemnización correspondiente con la antigüedad solicita en su demanda y, respecto de FOGASA y su responsabilidad la misma se limitara, en todo caso, a la indemnización derivada de la prestación de servicios desde la fecha en que fue dado de alta por primera vez en la empresa demandada MULTICOMMERCE ALCALA S.L. (26 de marzo de 2019) hasta el día de la extinción de la relación laboral (15 DE NOVIEMBRE DE 2022)

Este pronunciamiento es el que da pie a la parte actora para recurrir en suplicación articulando un total de siete motivos.

Con carácter previo debe resolverse sobre la pertinencia de la aportación por parte del recurrente de un documento tras haber anunciado el recurso de suplicación y mientras corría el plazo para formalizarlo.

Bajo la cobertura del artículo 233 de la LRJS se presenta auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 4 de marzo de 2.019 en procedimiento concursal de la entidad COOPBOX HISPANIA SLU.

En dicho auto se hace constar entre los afectados por el expediente al hoy demandante con una antigüedad de 3 de diciembre de 2.012 acordándose respecto de su contrato su suspensión por un período de seis meses desde la resolución así como que quedarán subrogado en la entidad MULTICOMMERCE UNIVERSAL SL ( o a la entidad creada MULTICOMMERCE ALCALÁ SL).

El Juzgado indicó a la parte que esa petición debería reproducirse ante la Sala tras lo que se procede a formalizar su recurso

Señala que al entender que la antigüedad no era un hecho controvertido no estimó necesario aportar la resolución judicial que determinó la subrogación en su contrato de la demandada y, por tanto, la asunción de los derechos reconocidos por la empresa saliente entre los que se encuentra la antigüedad.

Señala el artículo 233 de la LRJS:

Artículo 233. Admisión de documentos nuevos.

1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

El artículo transcrito fija los siguientes requisitos para que pueda admitirse un documento que no resulta de los autos:

1.-Que se trate de una resolución judicial o administrativa firme o documento decisivo.

2.-Que no se hubiese podido aportar por causas que no le fuesen imputables.

3.- Con carácter general, cuando pudiera dar lugar a recurso revisión o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho.

Se ha dado traslado a las partes del recurso de suplicación sin que se hayan hecho alegaciones al respecto.

No se aprecia que haya concurrido imposibilidad para la aportación de la resolución puesto que basta con examinar la fecha de la misma - 4 de marzo de 2.019- y la fecha de celebración del acto del juicio - 6 de febrero de 2.023- para poder afirmar que el auto del juzgado de lo mercantil se encontraba en poder de la parte y que no existía impedimento para hacerlo llegar a conocimiento del juzgador de instancia en dicho momento.

No se puede equiparar la imposibilidad a la que alude la norma de referencia con un fallo en la previsión de lo que pueda discutirse en sede judicial por los llamados a juicio.

FOGASA comparece porque así se acordó en el Decreto de admisión de 24 de octubre de 2.022 sin que se recurriese el mismo, por lo que la parte conocía que había un tercero ajeno al vínculo laboral que iba a comparecer al acto del juicio de tal forma que cualquier expectativa de falta de contradicción desaparece debiendo aportarse todos los documentos en los que base su derecho.

Pero es que en el acto del juicio y tras haberlo visionado, en ningún momento y ante la oposición formulada por FOGASA a la antigüedad fijada en la demanda, la parte alegó la existencia de subrogación o que se acordase como diligencia final que se aportase a los autos el auto del Juzgado de lo Mercantil.

Tampoco se puede entender que las alegaciones de FOGASA fuesen novedosas, intempestivas o no previsibles al menos.

La propia parte aporta el certificado de empresa (folio 79) y en el mismo se hace constar como fecha de alta el 26 de marzo de 2.019 lo que pudiera haber hecho dudar al recurrente sobre que la antigüedad reconocida en nóminas o en la carta (3 de diciembre de 2.012) no pudiesen ser objeto de controversia .

En definitiva, no procede estimar que pueda entrar en autos el documento en cuestión y por tanto debe ser devuelto a la parte firme que sea la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte actora recurre en suplicación la decisión judicial exclusivamente en relación al último inciso de la parte dispositiva, es decir, en relación con el pronunciamiento que limita la responsabilidad de FOGASA partiendo de la antigüedad que consta en la vida laboral que es inferior a la que le reconoce la empresa en nómina y en la carta de extinción y que determina la indemnización que se fija en el fallo.

Los dos primeros motivos se dirigen a denunciar la infracción de normas y garantías del proceso que han producido indefensión a la parte.

Se señala por la parte actora que la decisión judicial vulnera lo dispuesto en los artículos 88.1, 90.1 y 90.3 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la CE.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

En síntesis se señala que el Juzgado ha rechazado la existencia de una sucesión empresarial de empresas que determinaría una antigüedad superior careciendo de pruebas para hacerlo y que, en todo caso, si esa circunstancia le generaba dudas debió acordar las diligencias finales correspondientes permitiendo a la parte actora acreditar este extremo.

Establece el artículo 88.1 de la ley de ritos: Artículo 88. Diligencias finales.

1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

Como se puede apreciar el legislador establece que el acuerdo sobre diligencias finales es una facultad potestativa por parte del Magistrado de instancia -"podrá acordar"- , hasta tal punto que la Sala no puede forzar a que estas sean acordadas por el órgano a quo y tampoco pueden ser usadas para sustituir, con la actividad del órgano jurisdiccional, la falta de diligencia de la parte. Reiteramos lo que señalábamos en el fundamento que antecede que la parte ni siquiera solicitó que se practicase esa diligencia que ahora pretende hacer ver como imprescindible.

Ninguno de los preceptos citados permite entender que se ha producido una vulneración de las normas procesales puesto que, contrariamente a lo reitera la parte en el desarrollo de su recurso, la controversia se fija en el acto del juicio mediante la contestación de la demanda lo que no excusa al demandante de comparecer con todo el bagaje probatorio que sostenga su acción. Esa es su obligación de acuerdo con el artículo 90.1 de la LRJS, sin que se aprecie vulneración del artículo 90.3 de la LRJS puesto que nada se pidió en el acto del juicio en relación con la probanza de este hecho por la parte a la que incumbía probarlo.

Por lo expuesto deben rechazarse los dos primeros motivos de recurso.

TERCERO.- A continuación y con apoyo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS a fin de que se modifique la redacción del hecho probado tercero proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

TERCERO.- Según vida laboral del trabajador, el alta en la empresa demandada es la de 26.03.2019. La antigüedad que figura en el escrito de demanda de 3.12.2012 es la antigüedad que el demandante tenía en la mercantil DYNAPLAST IBÉRICA DE EMBALAJE SLU desde el 3.12.2012 al 30.09.2014, sin solución de continuidad en fecha 1.10.2014 fue dado de alta en COOPBOX HISPANIA SLU desde el 1.10.2014 al 25.03.2019, sin solución de continuidad en fecha 26.03.2019 fue dado de alta en la empresa MULTICOMMERCE ALCALA SL.

Para ello se remite a los documentos que obran unidos a los autos a los folios 82 a 85.

Pues bien, de los documentos a los que se refiere no se desprende la totalidad de los datos que se pretende introducir.

Los folios 82 a 85 de los autos coinciden con la consulta de la vida laboral y bases de cotización que efectúa FOGASA y que se aportó como parte de su prueba. En los mismos no consta que entre el 1 de octubre de 2.014 y el 25 de marzo de 2.019 el demandante estuviese dado de alta en la empresa COOPBOX HISPANIA SLU.

De esta forma decae cualquier tipo de manifestación respecto de ese período ya que los documentos indicados no ponen de manifiesto las altas y baja que se señalan.

Es cierto que el hecho de aludir a la "antigüedad" en la anterior empresa DYNAPLAST IBÉRICA DE EMBALAJE SLU puede ser confuso sobre todo atendiendo a que a efectos de un despido la antigüedad no es relevante sino que lo que marca el cálculo de la indemnización son los años de servicio, por ello y dado que consta que esa es la fecha de alta en la citada empresa no se encuentra inconveniente en modificar ese dato.

La redacción del hecho probado tercero quedaría como sigue:

TERCERO.- Según vida laboral del trabajador, su alta en la empresa demandada es la de 26 de marzo de 2019. La antigüedad que figura en el escrito de demanda, de 3 de diciembre de 2012, es la fecha de alta del demandante tenía en la mercantil DYNAPLAST IBERICA DE EMBALAJE SLU, donde presto servicios en distintos periodos, según vida laboral obrante en autos, que se da por reproducida.

CUARTO.- También bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 LRJS se solicita la introducción de un hecho probado "tercero bis" que consistiría en entender como acreditado el contenido del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Murcia.

Solo podemos reiterar lo señalado en el primer fundamento de esta resolución que no ha dado entrada al documento controvertido.

QUINTO.- Finaliza la parte los motivos de recurso amparados en la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicitando la modificación del fundamento tercero ya que entiende que tiene valor de hecho probado.

El motivo debe ser rechazado por varios motivos.

En primer lugar el fundamento tercero y, en concreto, el párrafo al que se alude por el recurrente no contiene ningún hecho probado sino que es la argumentación que se corresponde con la valoración de la prueba practicada.

Se señala en dicho fundamento:

TERCERO.- En cuanto a la antigüedad del demandante, esta debe quedar fijada en la indicada por el FOGASA, a los efectos del mismo, ya que por el actor, ni se demanda a la anterior empresa donde presto servicios y cuya antigüedad fija como antigüedad en la empresa demandada, ni se ha acreditado que exista un acuerdo subrogatorio por sucesión empresarial, situación en la cual el artículo 44 del ET , impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo ( SSTS 12 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 2009 , STSJ Madrid de 11 de junio de 2021 ).

Se valoran los hechos que han quedado acreditados sin introducir ningún hecho nuevo.

Como señala el TS en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso, entre otras cosas, 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

No se indica en qué documento basa su pretensión y ello es así porque, enlazando con lo ya expuesto, el fundamento no contienen ningún dato fáctico que no conste en los hechos probados y antecedentes de hecho de carácter procesal siendo meramente valorativo de la prueba practicada.

Se pretende por esta vía modificar la valoración de la prueba practicada por la Magistrada, sustituyéndola por la subjetiva de la parte, lo que no puede tener entrada por la vía de la letra b) del artículo de referencia.

SEXTO.- Los apartados sexto y séptimo del recurso se cobijan en la letra c) del artículo 193 de la LRJS para denunciar la vulneración del artículo 33 del ET, artículo 90.1 y 90.3 de la LRJS, 88.1 del mismo texto y artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Estos motivos no son sino reiteración de lo expuesto al inicio del recurso cuando se solicitaba la nulidad de la Sentencia, culpando alternativamente al Juzgado y al FOGASA de que no se haya dado validez a los efectos de responsabilidad del FOGASA a la antigüedad fijada en Sentencia para el cálculo de la indemnización a la que se condena a la mercantil.

Se señala que si existían dudas sobre la antigüedad deberían haberse acordado las diligencias finales oportunas o aplicar el principio laboral "pro operario". Concluye con que se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 44 del ET

En idéntica relación se señala que FOGASA debería haberse instruido del expediente y, si le ofrecía alguna duda el tiempo de prestación de servicios debió ilustrarse solicitando del juzgado la documental oportuna.

Al Juzgado no le cabe duda de que la parte actora no ha acreditado la existencia de una sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y, con gran flexibilidad, da lugar a la condena de la empresa ateniendo a la antigüedad que figura en nómina puesto que también se reconoció en la comunicación extintiva. Pero lo cierto es que en ningún documento de los aportados a los autos en el acto del juicio consta el origen de ese reconocimiento.

La Magistrada no aplica el artículo 44 del Estatuto porque nadie le prueba que tenga que aplicarlo y esa es la base del argumento que despliega en el fundamento tercero: no consta que la antigüedad reconocida por la mercantil sea consecuencia del mecanismo subrogatorio y por tanto, concluye, no puede afectar a un tercero como es FOGASA.

No se puede exigir que el Juzgado averigüe, ante una discrepancia entre lo pedido (años de prestación de servicios desde 2.012) y lo que resulta de la prueba (solo consta prestación de servicios para la demandada desde el año 2.019) a qué obedece esa discrepancia, o que pregunte a la parte si tiene algún documento que justifique los datos que ofrece en la demanda. Es la parte la que tiene que aportarlos y, si en ese momento no están a su disposición por causa no imputable a ella, pedir que el juzgado los incorpore en cualquiera de las formas que prevé el derecho.

La parte actora concurrió al acto del juicio y escucho el motivo de oposición que efectuaba FOGASA y sin embargo no ilustró a la Magistrada sobre la existencia del auto del juzgado de lo mercantil que posteriormente se ha intentó incluir como prueba.

FOGASA comparece en defensa de los intereses de la entidad gestora y tampoco le consta que concurran los requisitos propios del instituto de sucesión de empresas por lo que ninguna obligación había de suplir la actividad probatoria que recae vía artículo 217 de la LEC en el demandante.

El relato de hechos probados ha quedado prácticamente incólume y, aun con las modificaciones aceptadas no puede atenderse a la petición de la parte.

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a las Infracciones de derecho que se intentan hacer valer a través del art. 193.c) LRJS que

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

La recurrente hace del supuesto cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la sentencia de instancia, así como de valoraciones que no se deducen de ella o la contradicen, de modo que sus argumentos no pueden ser apreciados al carecer del sustento fáctico que permitiría acceder a los mismos.

El principio pro operario tiene sus cimientos en el artículo 3.3 del Estatuto cuando señala: Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. Es decir, se aplica cuando existe duda en la aplicación del derecho no cuando no se prueban los hechos.

Si no se ha acreditado en el momento procesal oportuno un extremo por quien tenía que hacerlo, el magistrado no puede omitir los principios de la carga de la prueba por muy flexible que se sea en su valoración y dar por probado lo que no figura en los autos.

Ni siquiera por el principio de la facilidad probatoria que altera en cierta medida la forma de evaluar la carga de la prueba podría introducirse la conclusión a la que se pretende llegar.

Los períodos de alta y baja son los que se reflejan en los hechos probados sin que se haya podido incluir ninguno distinto puesto que no se desprendía del documento.

Se concluye el recurso solicitando la inclusión del documento tantas veces señalado (auto del juzgado del o mercantil) a lo que se ha dado cumplida respuesta en el fundamento primero de la presente resolución debiendo reiterar lo allí señalado.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,