Sentencia Social 234/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1181/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la representación de la mercantil demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el actor solicita en este motivo la adición de un nuevo Hecho Probado en los términos que indica, tratando de apoyar el recurrente tal petición en el documento designado al efecto. Sin embargo, no es posible ignorar que el documento de referencia ha sido ya valorado por el juzgador, que ha tenido en cuenta toda la documental aportada y además la testifical practicada, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar este primer motivo.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica el recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1 a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, 14 de la Constitución Española, 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de noviembre, 4.2 c), 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y su Disposición Adicional 10ª, 163.4 de la LRSJ y 108.2 y 183 de esta ley, así como de la jurisprudencia que cita (motivo Segundo) y a continuación, en el motivo Tercero, la infracción del artículo 50.1 c) E. T., en relación con los artículos 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1 a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, 14 CE, 28.1 de la Ley 62/2003 y 4.2 c) y 17.1 E.T.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 pfo. 2°, en el bien entendido de que en todo caso para la existencia de la acción se precisa que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, y de que las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos de despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido y la fecha de éste.

2ª) El art. 1258 del Código Civil dispone que los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", estableciendo a su vez el art. 1.101 CC que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", y el artículo 1124 de dicho Texto legal que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", añadiéndose seguidamente que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".

Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece -art. 50 E.T.T.- que el trabajador podrá instar la resolución del vínculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Con todo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ETT ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos ( Sª TS de 19-12-1991), habiendo declarado el Alto Tribunal que en materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil ( Sª TS de 13-7-1998, entre otras).

A su vez, en la materia que nos ocupa, ha de tenerse en cuenta la doctrina que exige para el éxito de la acción contemplada en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, que esté viva la relación laboral, siendo preciso que se mantenga el trabajador prestando servicios durante la sustanciación del procedimiento ( SS. del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1983, 12 de diciembre de 1984 y 6 de julio de 1998, dictada en unificación de doctrina -Ar. 6429-). Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos en que no cabría en ningún caso declarar la extinción de la relación laboral al no estar viva la misma en virtud de la jubilación del demandante, y en consecuencia se ha de rechazar el motivo Tercero del recurso.

3ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1989 y 19 de junio de 1990, entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos "atípicos", por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos.

Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986, entre otras), habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo, paternidad o adopción o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS " el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LRJS) . Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional 38/1981, 114/1989 y 21/1992, entre otras).

Asimismo se ha de señalar que tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, de modo que en tales casos debe declararse la improcedencia del despido, salvo si se trata de un despido que haya de calificarse de nulo con arreglo a lo indicado.

Debiendo subrayarse aquí que, según tiene establecido la jurisprudencia, puede resultar probado que no existe causa legal suficiente para justificar el despido y por ello ser declarado improcedente, pero concurrir causa suficiente para excluir que se debiera a un motivo discriminatorio. ( Sª T.C. 135/1990 y SSTS de 29-6-1990, RJ 5541 y 16-4-1997, RJ 3394) y que en el presente caso la juzgadora de instancia, que tiene atribuida asimismo la facultad de valoración de la prueba, consideró que debe descartarse la declaración de nulidad del despido (así como la de su improcedencia) por las razones indicadas, sin que quepa ignorar al respecto que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, "el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación" ( Sª del TC de 21 de marzo de 1986).

4ª) La Ley 14/2005 de 1 de julio, incluye en su artículo Único una Disposición Adicional 10ª al Estatuto de los Trabajadores, por la que se permite que los Convenios Colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social, siempre que se cumplan dos requisitos:

a) Que la medida se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo.

b) Que el trabajador afectado cumpla todos los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

A su vez, la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 establece que las cláusulas de los Convenios celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley serán válidas siempre que se garantice que el trabajador tiene cubierto el período mínimo de cotización y cumple los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación.

Pues bien, la vinculación a la política de fomento del empleo es por lo demás estrictamente imprescindible, como de forma expresa ha señalado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 280/06 de 9 de octubre y 341/06 de 11 de diciembre, que establecen como precondiciones de constitucionalidad que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, y que son, con arreglo a su propia doctrina ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 58/1995, de 30 de abril), las siguientes:

1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si en virtud de la normativa de Seguridad Social procede la percepción de pensión de jubilación. Es decir, no basta con que la jubilación forzosa sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De manera que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente.

2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo.

En conclusión, la posibilidad de establecer la jubilación forzosa en convenio colectivo no se consideró habilitada por el legislador a los agentes sociales negociadores, sino que se calificó como una expresión o manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE). Y se entendió, en segundo lugar, que su determinación no era contraria a los arts. 14 y 35 CE caso de establecerse con los condicionamientos señalados anteriormente, esto es, siempre que quedase vinculada a las políticas de empleo, se asegurase al perjudicado la cobertura social reseñada, y no implicara, sin más, la extinción del contrato de trabajo por el hecho exclusivo de la edad.

De este modo, y en los términos indicados, la falta de habilitación legal de los convenios colectivos para regular jubilaciones forzosas de los trabajadores fue nuevamente superada por el legislador mediante la Ley 14/2005 de 1 de julio, publicada en el BOE de 2 de julio de 2.005, por la que se vuelve a incluir una nueva Disposición Adicional 10ª en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción por R.D Ley 28/2018, de 28 de diciembre, pudiendo ya desde ese momento establecerse en los convenios colectivos cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los dos requisitos que desarrolla esa Ley. El primero, que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tenga cubierto el periodo mínimo de cotización y demás requisitos precisos "para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva"; el segundo vincularse esa medida a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo tales como los que enuncia, "la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo."

Además de esta habilitación legal a futuro, el legislador extiende la misma hacia atrás, mediante esa Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 de 1 de julio, estableciendo que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor."

Consecuentemente, a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, pasan a considerarse válidas las cláusulas de los convenios colectivos en que se hubiera pactado la jubilación forzosa, siempre que contengan la garantía y condiciones que establece esa disposición transitoria única; pero también se precisa para considerar su validez -como para entenderla respecto a cualquier norma o precepto jurídico- que respete los principios de Derecho precisos a esos efectos, entre ellos el de no discriminación.

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que, al haber de estarse a lo dispuesto en el III Convenio Colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española, SA, que regula las relaciones laborales entre las partes, se ha de tener en cuenta si, en su diseño y aplicación, el precepto convencional contenido en su artículo 99 responde a la finalidad de una acción afirmativa o positiva de equidad en el empleo en su ámbito de aplicación, es decir, si responde o compensa el sacrificio que se pide a los trabajadores de mayor edad, con beneficios o medidas concretas para otros trabajadores desempleados o que mejoren objetivamente su precariedad y eventualidad en el empleo en ese sector. Así, se trata de ver si contiene políticas desigualitarias compensatorias de la distinta posición en el acceso al empleo que tienen concretos grupos de ciudadanos por razón de las particulares circunstancias que inciden en los mismos o, lo que es lo mismo, en concretas medidas de empleo que proporcionen oportunidades de trabajo a bolsas de población en paro y, en definitiva, si asegura o no la finalidad perseguida por la política de empleo que permite sacrificar el derecho individual al trabajo.

Pues bien, el referido precepto convencional dispone literalmente:

"Medidas relacionadas con el fomento del empleo. Jubilaciones. Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:

1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo. De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación.

(...)

5. Medidas de política de empleo. Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, se han determinado las siguientes:

- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa)."

Y, analizando dicho precepto, la respuesta ha de ser necesariamente positiva en este caso en relación a su diseño y redacción pues, en los términos en que está redactado el precepto convencional referido, ajustado a la redacción de la Disposición Adicional 10ª del E.T. , no obstante la limitación del derecho constitucional que implica, garantiza mayores oportunidades de trabajo a la población joven en paro y en ningún caso producirá la amortización definitiva del puesto dejado vacante con motivo de la jubilación forzosa por edad, sino que la demandada se compromete convencionalmente a la efectiva creación de empleo para proporcionar un relevo generacional, conforme a lo indicado.

Existe así una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir con arreglo a lo acordado en el Convenio, adquiriendo la empresa el compromiso de continuar favoreciendo la contratación en los términos indicados, todo ello sin perjuicio de que, si no se cumplen las medidas de política de empleo "como consecuencia de lo dispuesto en la LPG", la empresa no debe extinguir el contrato (o "cesa su obligación de extinguir", tal como dice el art. 99).

De modo que, conforme a lo expuesto, se ha de entender que el precepto convencional contiene y se ajusta a las medidas que a título enunciativo enumera la nueva Disposición Adicional 10ª del E.T. y, en consecuencia, goza del necesario respaldo legal.

Sentado lo anterior, y debiendo partirse necesariamente de lo recogido en la sentencia, se ha de significar que a pesar de lo manifestado por el actor en su demanda resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido ni, por ende, calificarlo de nulo o improcedente, al tratarse de la extinción de un contrato por jubilación efectuada con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, como veremos, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

Y es que, en cuanto a la concreta aplicación de ese precepto al actor, resulta indiscutido en el presente caso que el trabajador cumple el requisito de tener el periodo de carencia necesario para acceder a la pensión completa de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social y, por otra parte, no se ha acreditado que no se cumpla la tasa de reposición, siendo así que la demandada venía obligada a realizar las contrataciones a que ese precepto convencional le obligaba cumpliendo todos los compromisos que pactó en la negociación colectiva y que se recogieron en el Convenio colectivo vigente, existiendo por tanto una vinculación entre la jubilación forzosa de los trabajadores y las medidas de política de empleo.

Y aquí hay que tener en cuenta que para poder incorporar una plaza a una convocatoria pública, resulta necesario que se incluya en la tasa de reposición, la cual se calcula el último día del año en curso respecto a todas las plazas vacantes en ese año, debiendo aprobarse dicha tasa de reposición por el Ministerio de Hacienda y a partir de este momento se procede a la convocatoria pública de las plazas vacantes, habiendo puesto de relieve la propia sentencia recurrida que la plaza del demandante está ofertada para la próxima convocatoria, según se ha declarado en la testifical practicada en el acto de la vista y resulta del documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada, de suerte que todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32 más) se van a incluir en la tasa de reposición calculada al finalizar el año, sin que hayan sido objeto de convocatoria hasta la fecha.

Y, partiendo de estas premisas, no cabe sino concluir que la extinción del contrato del actor resulta ajustada a derecho, bien entendido que el proceso público exige la aprobación de la tasa de reposición, que debe efectuarse al final de cada año natural y que debe autorizarse debidamente por el Ministerio de Hacienda, por lo que resulta imposible que se publique simultáneamente la convocatoria de la citada plaza en el momento de la extinción efectiva por jubilación.

De suerte que, cuando la norma colectiva hace referencia a que "la empresa se compromete a la publicación de la convocatoria de la plaza en un plazo no superior a 18 meses", ello ha de interpretarse en el sentido de que el plazo se computará desde la extinción de la plaza, pues ni se exige en ningún momento que haya una contratación simultánea de otro trabajador, ni tampoco resultaría posible conforme a los requisitos y plazos exigibles por la normativa a la entidad demandada para tramitar un proceso público de convocatoria de plazas.

Además hay que tener en cuenta que si la extinción del contrato laboral coincidiera con la fecha de la convocatoria, ello implicaría publicar una convocatoria independiente para cada plaza que se extinga, en vez de acumular todas las plazas en una sola convocatoria, lo cual no resulta operativo a efectos organizativos o de coste económico, ni tampoco permitiría determinar la tasa de reposición que debe ser aprobada por el Ministerio de Hacienda cada año.

Y en consecuencia, constando, conforme a lo expuesto, que el actor reúne todos los requisitos legales para tener derecho a la jubilación, procede concluir que su cese por la causa indicada es conforme a derecho, y en este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-2-2021 (rec. 691/2020). Y es que, atendiendo a lo anterior, había de convalidarse la decisión de la empresa impugnada en el presente proceso, por ser plenamente válido y lícito el cese del trabajador demandante por la causa de jubilación del trabajador ( art. 49.1.f) ET), quedando fuera de toda duda que no se produjo el despido del actor, conforme a lo indicado, ya que se extinguió su contrato por jubilación obligatoria con arreglo a lo establecido en el Convenio, estando facultada la empresa para dar por terminada la relación de trabajo por dicha causa, como así se hizo en el supuesto de autos.

Y por lo tanto, resultando indudable que al no existir aquí un despido del trabajador que pueda calificarse de nulo o improcedente conforme a lo indicado, al haberse resuelto la relación laboral con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, se hacía preciso desestimar la demanda interpuesta, absolviendo a la parte demandada.

Y aquí hemos de señalar que, habiendo solicitado el actor asimismo la indemnización de daños y perjuicios, se ha de tener en cuenta que el artículo 183 de la LRJS establece literalmente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales".

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que "en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.016 (RJ 2016/3258), que literalmente señala:

"Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) , que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247) , siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 - (RJ 2014, 4521) ; y 02/02/15 -rco 279/13 ), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente".

Y aquí hemos de señalar que el artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y en el artículo 40 se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán con las multas que se indican, distinguiendo entre las leves, las graves y las muy graves, en sus grados mínimo, medio y máximo.

Ahora bien, pese a lo manifestado por el actor, que viene a afirmar que debe condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad solicitada en concepto de indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales alegada, hemos de señalar que en el supuesto de autos la petición de indemnización por daños y perjuicios efectuada por el demandante carecería de todo fundamento, por lo que debe decaer también dicha petición, que parte igualmente de la base - inexistente- de una vulneración de derechos fundamentales que no aparece en absoluto acreditada, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar en su integridad el segundo motivo del recurso.

Y es que, en definitiva, el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación, e igualmente en suplicación, no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS de 15-3-2007, Rec. 44/06, 12-12-2012, Rec. 294/11, 27-5- 2013, Rec. 78/12, todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, Rec. 100/13).

Por todo lo cual, con arreglo a lo expuesto, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,