Sentencia Social 204/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 570/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha condenado a la empresa a que abone a la demandante en la cantidad de 7.307,87 €, más el 10 % de interés por mora.

Frente a dicho fallo, las representaciones letradas de la demandante y de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA interponen recurso de suplicación formulando un motivo y siete motivos respectivamente.

La representación letrada de la demandante ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la parte demandada solicita:

1.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

"(...).-En la demanda de conflicto colectivo presentada por FeSMC-UGT el 5 de enero de 2020 únicamente se solicitaba que la empresa abonase los atrasos generados por el convenio colectivo a los trabajadores que perciben los complementos NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker que son calificados por el actor como compensables y absorbibles (documento nº 6 de los aportados por la demandada).

La Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 4/2020 con el siguiente Fallo:

"Estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por el Letrado Don Alejandro Jiménez Pinto, en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., representado por la Letrada Doña Clara Herreros Fernández y en la que han intervenido como partes interesadas el Sindicato Comisiones Obreras, representado por la Letrada Doña Alicia López Carmona y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), representada por el Letrado Don Pierre Mendes Bass, declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, debiéndose cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia".

Dicha STSJ fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7/4/2022, Recurso de Casación 158/2020 .

En fecha 28 de junio de 2022, FeSMC-UGT presentó demanda de ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se interesaba la ejecución de los atrasos del convenio, así como de los incrementos salariales desde agosto de 2017.

En fecha 18 de julio de 2022, se dictó el Auto 15/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que, denegando dicha ejecución, indicaba que la Sentencia cuya ejecución se interesaba condenaba a GEA únicamente al abono de los atrasos.".

La revisión se desestima porque hay que estar a la cuestión controvertida suscitada en la sentencia dictada por esta Sala-Sección Quinta, de fecha 10 de julio de 2020, procedimiento de conflicto colectivo nº 4/2020, siendo intrascendente, a los efectos de este procedimiento, las cuestiones planteadas en la ejecución de la sentencia.

2.-La revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

"(...).- El trabajador ha venido cobrando un Complemento Salarial NPE de naturaleza compensable y absorbible por haberse definido así en acuerdo suscrito entre la representación legal de los trabajadores y CAPRABO (documento nº 2 del ramo de prueba de Grupo el Árbol Distribución y Supermercados, S.A.) por importe de 50,71 brutos € mensuales hasta abril de 2017, reduciéndose a 37,54 euros mensuales en mayo de 2017 y dejándose de percibir en marzo de 2018 y un Complemento Sala Ajuste por importe de 94,29 € mensuales en marzo de 2018 porque el complemento Ajuste de Sala se creó por un acuerdo entre el Comité de Empresa y Grupo El Árbol firmado en marzo de 2018 y cuya vigencia finalizó en febrero de 2021.".

La revisión se desestima porque en el relato fáctico consta que la demandante percibía 50,71 € mensuales como complemento salarial NPE y 94,29 € como complemento Ajuste de sala y las referencias que en el hecho probado segundo se hacen al Acta final del periodo de consultas de expedientes de modificación de las condiciones de trabajo de Caprabo SAU y Acta de 13 de marzo de 2018 debe entenderse efectuada a sus contenidos íntegros, sin que tengan cabida valoraciones jurídicas.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el tercer motivo, alega aplicación errónea del artículo 59 del ET.

En esencia, expone que el juzgador de instancia ha errado al no entender prescrito el derecho a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizadas desde el inicio de la relación laboral, al menos desde abril de 2016, sin que se hubiera cuestionado ni por el demandante ni por ningún sindicato. Continúa indicando que la cuestión que subyace es una reclamación sobre el reconocimiento del derecho a percibir el complemento salarial NPE sin compensar ni absorber con los incrementos salariales previstos en las tablas de los convenios colectivos o en el SMI, que ha venido realizando desde abril de 2016 y en numerosas ocasiones posteriores y, por ello, en dicha fecha se sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reconocimiento de su derecho a percibir el complemento NPE no compensado ni absorbido y que la demanda de conflicto colectivo únicamente paralizó el plazo de prescripción de la acción de reclamación de los atrasos.

En el cuarto motivo alega interpretación errónea del artículo 5 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Alimentación, así como del artículo 26.5 del ET.

En esencia, expone que los complementos NPE y Sala Ajuste tienen naturaleza compensable y absorbible; que la STSJ sobre atrasos no puede tener efecto positivo de cosa juzgada respecto del presente procedimiento, en la medida en que únicamente versaba sobre atrasos, no sobre incrementos.

Continúa indicando que la compensación y absorción es conforme a derecho porque así lo pactaron la empresa y la representación de los trabajadores; que el complemento Sala Ajuste fue creado por acuerdo entre el comité de empresa y la compañía, dotándolo de un importe variable que se calcularía como la diferencia entre todos los conceptos percibidos por cada trabajador y el salario total de 13.400 euros, no pudiéndose hablar de una compensación y absorción al uso, sino de un complemento calculado como diferencia hasta alcanzar una determinada cifra por lo que, en puridad, no se trata ni siquiera de una compensación y absorción.

Señala que el complemento NPE fue creado como consecuencia de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo constituyendo una mejora del salario con independencia del grupo o categoría profesional, no atendiendo a un complemento de puesto de trabajo. Expone que el salario del demandante siempre ha estado por encima del importe establecido en las tablas salariales del convenio colectivo para su grupo profesional.

Expone que estos dos complementos constituían una mejora salarial que podían compensarse con los incrementos en virtud del artículo 26 del ET y artículo 5 del convenio colectivo, y por ello debe estimarse el motivo y desestimarse la demanda.

En el quinto motivo, formulado con carácter subsidiario, alega infracción del artículo 59.2 del ET por incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y artículo 1973 del Código Civil.

En esencia, expone que yerra la sentencia recurrida al entender la paralización del plazo de prescripción por la tramitación del proceso de conflicto colectivo, y concretamente por la interposición de la papeleta por UGT, en fecha 2 de agosto de 2018. Continúa indicando que "si atendemos las nóminas de octubre de 2021, (...), se observa que el complemento NPE percibido por la parte actora ya se había visto agotado y su cuantía era de 0 euros, por lo que todas las cantidades reclamadas anteriores al último año se encontrarían prescritas por haberse aquietado la parte demandante a la compensación y absorción desde 2016, reclamando en noviembre de 2022 las diferencias salariales desde 2017, cuando ya había transcurrido más de un año de la total compensación y absorción de los complementos." Y que en su caso, únicamente se adeudarían cantidades "desde octubre de 2021 y junio de 2023, esto es, 0 euros, por ser la cuantía de los complementos en la nómina de octubre de 2021.".

En el sexto motivo, formulado subsidiariamente, alega aplicación errónea del artículo 59.2 del ET.

Expone que la sentencia recurrida tiene en cuenta como base de cálculo un importe de complemento NPE que asciende a 50,71 euros y no 37,54 euros que percibía el actor en el mes de agosto de 2017, fecha que debe tenerse en cuenta en caso que se considere que las cantidades reclamadas no se encuentran prescritas y no acceder a ello implicaría una vulneración de lo previsto en el artículo 59 del ET. Entiende que una estimación de la reclamación sobre el complemento NPE implica necesariamente la desestimación total o parcial del complemento Sala Ajuste "ya que, al incrementarse la cantidad percibida mensualmente por la demandante, la horquilla o "muelle" hasta alcanzar los 13.400 euros brutos anuales pactados con el Comité y que adquieren el nombre de complemento Sala Ajuste se reduce en cuantía. De lo contrario, incrementar el complemento NPE y el complemento Sala Ajuste supondría un enriquecimiento injusto de la demandante.", y que en caso de estimación de la demanda (una vez se hubieran restado los atrasos ya abonados por importe de 163,12 euros) ascendería a 892,33 euros por el periodo de agosto de 2017 junio de 2023. Como segunda petición subsidiaria, señala que en caso de calcularse las cuantías siguiendo el mismo criterio que la parte actora utiliza en su demanda, con las salvedades que indica, la cantidad resultante sería 5.726,13 euros, a los que habría que minorar los atrasos abonados en cumplimiento de la sentencia del TSJ de Madrid, ratificada por el TS (163,12 euros), por lo que la cantidad a abonar ascendería a 5.563,01 euros, y la demandante tendría derecho a percibir el complemento NPE en la cuantía que indica y no en los 50,71 euros que figura en la demanda.

Los motivos se analizan conjuntamente y para ello debemos tener en cuenta los siguientes hechos:

1.-La parte actora presta servicios para Caprabo S.A. desde el 2 de enero de 2008, con la categoría de grupo III.

En esta empresa venía percibiendo un complemento salarial NPE por importe de 50,71 € brutos mensuales, en virtud de Acuerdo en el Expediente de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de 13 de febrero de 2013. Se acordó que todos los conceptos retributivos extra-convenio se reducen a dos; complemento salarios y complemento salarial a pagas, de naturaleza compensable y/o absorbible. Dentro del complemento salarial se incluye el plus de puesto de trabajo NP y el plus voluntario NP.

2.-El 30 de junio de 2015 es subrogada por el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A.

3.-En el Acta de Comité de Empresa de Madrid de Grupo El Árbol Distribución y Supermercados de 13 de marzo de 2018 se acuerda la creación del complemento Sala Ajuste de naturaleza compensable y absorbible y sus prórrogas. Se pactó:

"Este Acuerdo será aplicable al personal de sala del Grupo II reconocido, que cumpla con los requisitos que en el mismo se contemplan, en los términos y condiciones expresamente previstos para cada caso. En concreto, será aplicable a:

A. Los trabajadores/as que ocupen dicho puesto y cuya retribución global anual por todos los conceptos -incluida la retribución variable- sea inferior a 13.4000 € brutos anuales.

B. (...)

El personal de sala de Grupo II que cumpla las condiciones de la Cláusula primera, mientras permanezca realizando las funciones, percibirá, además de la retribución fija pactada en el Convenio colectivo o de la que Vd. viene percibiendo por encima de la de Convenio, un Complemento económico denominado "C. Sala Ajuste".

El complemento es de índole funcional y temporal, y su percepción depende, exclusivamente (i) de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado durante el tiempo que se indica en la Cláusula Segunda, (ii) de que su retribución global anual sea inferior a 13.400 euros brutos anuales, por lo que no tendrá carácter consolidable y se dejará de percibir en el momento que se deje de realizar las funciones propias de personal de sala de Grupo II transcurrido dicho periodo y/o no concurran el requisito (ii) establecido en este apartado.

La cuantía de ese Complemento será la diferencia entre la suma de cantidades anuales que el trabajador tenga derecho a percibir en cada momento y cualesquiera otras cuya inclusión a estos efectos sea pactada individual o colectivamente, y el importe anual fijado de 13.400 € brutos anules. Por lo tanto, el importe de este Complemento variara en función de la retribución origen de cada trabajador/a y será calculada nuevamente cada vez que se produzca una variación de la retribución de origen del trabajador/a.

(...).".

Desde marzo de 2018 percibe un complemento Sala Ajuste de 94,29 € mensuales.

4.-El 10 de julio de 2020, esta Sala-Sección Quinta dicta sentencia en proceso de conflicto colectivo "declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de sala. Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, debiéndose cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.".

En el cuarto fundamento de derecho se indica:

"Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de (...), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse.".

La empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. interpuso recurso de casación contra el referido fallo que es desestimado por STS de fecha 7 de abril de 2022 y en cuyo cuarto fundamento de derecho consta:

"Los complementos que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planeamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden.

Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y cómputo anual, superen las nuevas previsiones del convenio.".

La empresa ha venido compensando y absorbiendo las sucesivas subidas salariales que ha ido estableciendo el Convenio y atrasos, con el complemento NPE y el complemento Sala Ajuste (hecho probado cuarto).

Según el hecho quinto de la demanda la compensación y absorción del complemento NPE se realizó de la siguiente forma:

-En el mes de agosto de 2017 redujeron este complemento a 37,54 €.

-En el mes de marzo de 2018 dejaron de abonárselo.

Y que la demandada comenzó a abonarle en el mes de marzo de 2018, otro complemento diferente denominado " complemento Sala Ajuste" en cuantía de 94,29 euros, complemento que la demandada le ha venido compensando y absorbiendo a lo largo de los años, con el importe de las subidas salariales establecidas en el Convenio y que la compensación se ha realizado de la siguiente manera:

-En el mes de enero de 2019 lo redujeron a 69,55 € y en noviembre de 2019 a 66,66 €

-En el mes de enero de 2020 se redujo a 43,38 €.

-En el mes de agosto de 2020 se redujo a 8,33 €.

-En el mes de noviembre de 2021 dejaron de abonárselo .

En el motivo cuarto se indica que la demanda de conflicto colectivo se presenta en agosto de 2018 y que es como consecuencia de la compensación de los atrasos practicada en el mes de junio de 2018 y derivada de la entrada en vigor del convenio colectivo.

En cuanto a la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas, debemos señalar que el artículo 160.6 de la LRJS dispone que "La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.".

El plazo para reclamar las cantidades compensadas y absorbidas indebidamente quedó interrumpido desde que se presentó papeleta de conciliación o mediación ante el organismo correspondiente, en conflicto colectivo, que tuvo lugar en la fecha de 2 de agosto de 2018 y se mantuvo hasta que la sentencia de esta Sala-Sección Quinta de 10 de julio de 2020, procedimiento de conflicto colectivo nº 4/2020, adquirió firmeza una vez que la STS de 7 de abril de 2022, recurso de casación nº 158/2020, confirmó la misma. Y desde este momento hasta que la demandante presenta papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 27 de marzo de 2023 (hecho probado séptimo), en reclamación de las cantidades objeto del presente procedimiento, no ha transcurrido un año, celebrándose el acto de juicio el 3 de julio de 2023. Por lo que las cantidades reclamadas no estaban prescritas, ni ha habido preclusión de la acción ni retraso desleal en el ejercicio de la misma.

En cuanto al fondo de las pretensiones formuladas debemos señalar que esta Sala-Sección Cuarta en sentencia de fecha 12 de enero de 2024, Sentencia: 16/2024, dictada en el recurso de suplicación nº 678/2023, ha argumentado:

"En la sentencia nº 654 de fecha 10 de julio de 2020, recurso nº 4/2020, en materia de conflicto colectivo, dictada por la Sección Quinta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, confirmada por STS de 7 de abril de 2022, en el hecho probado séptimo consta:

"No todos los trabajadores subrogados de la empresa Caprabo perciben los mismos pluses, porque su cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. El grupo empresarial demandado se nutre no solo de trabajadores subrogados de la empresa Caprabo, sino de otros centros, habiendo efectuado también contrataciones propias".

En los fundamentos de derecho se argumenta:

"Aduce la demandada que el presente conflicto solo es plural y no colectivo porque la determinación de si procede la compensación y absorción de los complementos litigiosos con los atrasos, no puede hacerse de manera genérica, sino que se exige un descenso a las circunstancias particulares de cada uno de los trabajadores afectados por el conflicto.

(...)

En primer lugar porque la cuestión litigiosa afecta, indudablemente, a un grupo genérico de trabajadores, esto es, a todos los trabajadores de la empresa demandada que, habiendo sido subrogados de la empresa Caprabo, perciben complementos de naturaleza absorbible desde la vigencia del convenio colectivo de aplicación, 1 de noviembre de 2017 (artículo 4.1) hasta la actualidad y a los que la empresa reconoce que los compensa con los atrasos.

En segundo lugar, porque existe un evidente interés general de ese grupo a que la Sala declare inadmisible esa operación compensatoria que efectúa la empresa, en una interpretación, que se dice y afirma errónea, de los artículos 21 y 23 del convenio de aplicación.

Y en tercer lugar, porque la decisión de compensar y absorber esos complementos, que, insistimos, no se niega, tiene un incuestionable carácter colectivo, al margen de que, también pueda ser individualizable caso por caso, como adujo la representación Letrada del grupo empresarial, porque esa posibilidad de restringir o limitar la cuestión que aquí se discute, a la esfera individual de cada uno de los afectados, no convierte en inadecuado el procedimiento elegido por el Sindicato demandante, esto es, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, (...).

(...)

Pues bien, como también decíamos al inicio, el escrito de aclaración de la demanda, sí identifica ahora al colectivo afectado y también detalla qué concretos pluses están siendo compensados y absorbidos con atrasos.

(...)

Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales.

Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse.".

La sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 16 de noviembre de 2023, recurso nº 627/2023, argumenta:

"A hora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".

Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en elartículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas.

(...)

Sostiene la empresa recurrente que la cuestión relativa a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios del convenio colectivo de comercio alimentación no está resuelta en la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 10 de julio de 2020 , porque la misma se refería a los atrasos del convenio y no a los salarios posteriormente devengados. Y efectivamente así es, por lo que no sería aplicable en este caso un efecto negativo o excluyente de cosa juzgada que impidiese un nuevo conflicto colectivo, pero lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada delartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material,".

(...).

(...). -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega interpretación errónea del artículo 5 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Alimentación, así como del artículo 26.5 del ET.

En esencia, entiende que el complemento NPE y el complemento sala ajuste tienen naturaleza compensable y absorbible ya que la sentencia nº 654 de fecha 10 de julio de 2020, recurso nº 4/2020, dictada por la Sección Quinta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, confirmada por STS de 7 de abril de 2022, hace mención expresa a la imposibilidad de aplicar la técnica de compensación y absorción a determinados complementos, entre los que se encontraban el complemento NPE y el complemento Ajuste Sala, únicamente respecto de los atrasos al indicar que "el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos" y que la reclamación formulada en la demanda origen del presente procedimiento versa "únicamente sobre la posibilidad de compensar y absorber el complemento NPE con el complemento Ajuste Sala".

El Acta suscrita entre el Comité de Empresa de Madrid y la empresa el 13 de marzo de 2018 expone que "ambas partes han alcanzado el ACUERDO que con efectos del 1 de marzo de 20281 y con carácter temporal y no consolidable y de forma excepcional, se retribuya a los trabajadores/as a jornada completa en el puesto de personal de sala del Grupo II (auxiliar de caja, panaderos y fruteros) un complemento funcional cuyo importe se corresponde a la diferencia entre la retribución global de los conceptos de origen convencional, colectivo y personal percibido y el importe anual de 13.400 € brutos anuales, que se regirá" por las cláusulas pactada. En su cláusula tercera se estipula que el personal de sala del grupo II, entre los que se encuentra la demandante "que cumpla las condiciones de la Cláusula primera, mientras permanezca realizando las funciones, percibirá, además de la retribución fija pactada en el Convenio Colectivo o de la que VD. viene percibiendo por encima de la del Convenio, un complemento económico denominado "C. Sala Ajuste".

El Complemento es de índole funcional y temporal y su percepción depende, exclusivamente (i) de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado durante el tiempo que se indica en la Cláusula Segunda, (ii) de que su retribución global anual sea inferior a 13.400 euros brutos anuales, por lo que no tendrá carácter consolidable y se dejará de percibir en el momento que se deje de realizar las funciones propias de personal de sala de grupo II transcurrido dicho período y/o no concurra el requisito (ii) establecido en este apartada.

La cuantía de ese Complemento será la diferencia entre la suma de cantidades anuales que el trabajador tenga derecho a percibir en cada momento y cualesquiera otras cuya inclusión a estos efectos sea pactada individual o colectivamente, y el importe anual fijado de 13.400 € brutos anuales. Por lo tanto, el importe de este Complemento variara en función de la retribución de origen de cada trabajador/a y será calculada nuevamente cada vez que se produzca una variación de la retribución de origen del trabajador/a.

(...)."

Los dos complementos mencionados NPE y de Ajuste Sala no guardan homogeneidad porque como argumenta la sentencia de la Sección Segunda mencionada:

" Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, (...)".".

Fundamentos plenamente aplicables al presente caso, debiendo señalarse que las cuantías de los complementos que deben ser tenidas en cuenta son las anteriores a realizarse la compensación y absorción, y así realizó los cálculos la demandante (hecho quinto de la demanda, solicitando en el hecho sexto que se actualizasen las cantidades con las cantidades que se devengasen con posterioridad a julio de 2022) y a los que la sentencia recurrida ha condenado a su abono a la recurrente, procediendo, en consecuencia, la desestimación de los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la demandante alega infracción del artículo 44 del ET.

En esencia, expone que la responsabilidad de Alcampo S.A. debe ser solidaria con la de Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. y que se debe modificar el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

En el recurso de suplicación rige el principio de que no son impugnables los fundamentos, sino que el recurso se da contra la parte dispositiva de las sentencias y sólo pueden valorarse y conocerse los fundamentos en función de los fallos

No obstante, esta incorrección de la recurrente no impide a la Sala apreciar cuál es la línea de razonamiento seguida por la recurrente y deducir la petición que se realiza, entrando en el examen de la cuestión de fondo que aquí se plantea.

El motivo y el recurso se estiman porque el artículo 44.3 del ET es claro al disponer que:

"Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.".

La demandante fue subrogada por Alcampo S.a. con efectos del día 6 de abril de 2023, procedente del Grupo Árbol Distribución y Supermercados S.A. por lo que ambas empresas deben responder solidariamente de la condena efectuada por la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,